教唆未遂的可罚性论争

教唆未遂的可罚性论争

——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开

郝晓玲王拓

2011-11-07 23:04:43

关键词: 教唆未遂可罚性独立性说从属性说

内容提要: 广义的教唆未遂包括失败教唆、无效教唆以及狭义的教唆未遂，尤其在前两者的可罚性争论上，基于共犯从属性说与共犯独立性说的不同立场会得出截然相反的结论。我国台湾刑法在教唆未遂的问题上，经历了从共犯从属性说到共犯独立性说再回归共犯从属性说的流变，（限制）从属性说得到了当下台湾立法界和理论界的赞同。我国大陆刑法关于教唆未遂的规定，从实然的解释论上看，体现了共犯独立性说思想，但从应然的立法论上讲，宜向共犯从属性说靠拢。

一、教唆未遂可罚性的前提——教唆犯的性质

教唆犯的性质是一个基础性问题，对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义。从大陆法系的刑法理论上考察，对于教唆犯（包括帮助犯）的性质，或者说正犯与共犯（教唆犯与帮助犯）的关系，存在着激烈的争论。

（一）共犯从属性说与共犯独立性说

共犯从属性说主张，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。坚持这一学说的多是客观主义的刑法学者，这是因为以行为为中心的客观主义刑法理论重视构成要件的定型性。反映在共犯领域，就是主张不能单独认定共犯的实行行为性，而应当从属于正犯的成立，当然主张共犯从属性说。日本学者平野龙一将共犯的从属性进一步划分为三个类型来

说明，即实行从属性、要素从属性与罪名从属性。⑴所谓实行从属性，是指共犯要具有可罚性，正犯必须着手实行犯罪。也就是，正犯原则上必须作为未遂犯具有可罚性。所谓要素从属性，是指共犯要具有可罚性，在犯罪成立要件中，正犯必须具备何种程度的要素的问题。对此，德国刑法学家迈耶总结出四种从属形式：（1）最小限度从属形式。凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实相当者，则教唆或帮助之者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助者之行为有“构成犯罪事实该当性”，纵或欠缺“违法性”及“有责性”，亦无碍于教唆或帮助者之成立共犯。（2）限制的从属形式。只须被教唆或帮助者所实行之行为具备“构成犯罪事实该当性”及“违法性”，则教唆或者帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或被帮助者之行为欠缺“有责性”亦复无碍。（3）极端的从属形式。被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备“构成犯罪事实该当性”、“违法性”及“有责性”而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。（4）夸张的从属形式。教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备“构成犯罪事实该当性”、“违法性”及“有责性”外，如因身份而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决之。⑵所谓罪名从属性，是指共犯的罪名、处罚条文是否应从属于正犯的罪名、处罚条文这一问题。

共犯独立性说，系指共犯之行为乃共犯自己固有之犯罪，亦称为共犯固有犯罪说。⑶主观主义者将犯罪视为行为人反社会的主观恶性的具体表现。在主观主义者看来，共同犯罪也不过是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。直接实施犯罪行为（实行行为）的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都表现出了自己的主观恶性，因而他们都是独立存在且具有独立的可罚性。也即，无论实行行为人是否成立犯罪，共犯都能够独立构成犯罪，也就无所谓“从属性”。

（二）二者对峙的背后

共犯从属性说与共犯独立说的对峙背后反映出在共犯的处罚根据上的分歧。共犯这一社会现象之所以上升为法律制度必然有其理由，这就是共犯的处罚根据问题，其中最为重要的问题又是共犯者与非共犯者的区别即可罚性共犯的界限问题。

对于共犯的处罚根据，在学说史上有着责任共犯论、不法共犯论、惹起说之间的论争。责任共犯论认为共犯之所以处罚是因为它使正犯陷入罪责和刑罚中。不法共犯论，认为之所以处罚共犯者的内在根据在于唤起正犯者实行社会难以容忍的违法行为决意或对该事实予以援助。惹起说，认为共犯的处罚根据是共同惹起正犯者实现的结果，即共犯者也只对自己的行为及行为生成的结果负责，而对和自己行为无因果关系的结果不负责任。在惹起说内部，由于学者们对“共犯的不法是否相对”理解不一，因而有纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。纯粹惹起说主张共犯的不法完全独立于正犯的不法。该说强调共犯本身固有的无价值，这是以共犯者犯罪具有独立的不法构成要件为出发点的。修正惹起说也将引起法益的侵害作为共犯的处罚根据，但该说以从属性理论为前提，认为共犯的不法并非存在于共犯行为本身，而是完全从正犯行为的不法中所产生，即否认共犯具有独立的不法。混合惹起说认为共犯的不法是由其本身侵害法益所形成的独立、固有的要素与正犯行为的不法所导出从属性要素所构成。⑷

（三）限制从属性说之提倡

无论是修正的惹起说还是混合的惹起说，其当然结论就是坚持共犯的从属性说。当今的德日刑法理论通说采取共犯的实行从属说、限制从属性说（在罪名上采从属说还是独立说尚有争论，随着行为共同说在日本刑法理论界影响的扩大，罪名独立性说也成为一个有力的观点），认为要成立共犯，共犯行为虽无需具有有责性，但须同时具有构成要件该当性与违法性。

本文赞同限制从属性说的观点。具体言之，即共犯的不法，首先包含从正犯行为的不法性所导出的从属的要素。从限制正犯概念的立场出发，共犯本身并不能直接侵害法益，它必须通过正犯的行为，才能侵害法益。具体而言，由共犯行为所引起的法益侵害的危险性是抽象的危险性，必须有正犯行为所引起的法益侵害的具体危险存在之后，才能形成共犯的结果无价值，才能有处罚的可能。在这一意义上，共犯的不法受正犯不法的制约，即共犯当然从属于正犯；其次，共犯的不法还包含其本身侵害法益所形成的独立、固有的要素。共犯本身必须侵犯了对他而言也应受到保护的法益才能惩处。

二、教唆未遂可罚性问题在我国台湾刑法中的流变

从《暂行新刑律》到1928年刑法，再到1935年刑法，最后到2005年大幅度修订后的刑法，从坚持共犯从属性说到改为坚持共犯独立性说再到回归共犯从属性说，教唆未遂可罚性问题在我国台湾刑法中，经历了较大的变动。

（一）暂行新刑律（1912年—1928年）

应当说，中国第一部近代意义的刑法典就是《暂行新刑律》。其第30条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者为造意犯，以正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯论。”第30条第2款规定：“教唆或帮助从犯者，准从犯论。”第31条规定：“于前教唆或帮助，其后加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”

根据《暂行新刑律》第30条所述，《暂行新刑律》在教唆犯的问题上应当坚持的是共犯从属性说的立场，在是否处罚教唆犯未遂的问题上，《暂行新刑律》并没有规定，可以合理地推断，其并不承认失败教唆与无效教唆的情形具有可罚性。

（二）1928年刑法（1928年—1935年）

1928年刑法第43条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯。教唆教唆者，亦同。教唆犯处以正犯之刑。教唆从犯者以从犯论。”

1928年刑法的基本立场，从其教唆犯从属于正犯的实行行为始成立，未明确规定教唆未遂的处罚来看，一般认为应当坚持的是共犯从属性说的立场。当然也有少部分学者坚持共犯独立性说，如深受日本学者牧野英一的主观主义影响的王觐认为，“有任责能力人，加功于任责无能力人，而为犯罪行为时，仍以共犯论，然我国一般学者，以及我前大理院判例，咸欲仿效德国学说，而必为此无谓之区分，窃期期以为不必。”⑸

关于是否处罚失败教唆与无效教唆的问题，在当时的刑法理论上也有可罚与不罚的争论，主张可罚说的学者如王觐认为，“教唆他人犯罪，被教唆者，不生犯罪之决意，或于决意后着手前而断绝其犯念时，教唆者，构成教唆未遂。”⑹不罚说的学者如陈谨昆，则基本上对王觐的观点持否定态度。⑺但从1928年刑法典的规定来看，否认失败教唆与无效教唆的可罚性应是妥当的结论。

（三）1935年刑法（1935年—2006年）

1935年刑法第29条规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆之人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定为限。”

对于1935年刑法对于教唆犯采取何种立场，学者之间存在很大分歧，有采共犯从属性说者（如林山田）、有采共犯独立性说者（褚剑鸿、陈子平）、有采原则上系共犯从属性说而附带有独立性性质者（韩忠谟、陈朴生、甘添贵等）、也有采原则上系共犯独立性说而附带有从属性性质者（周治平、蔡墩铭）。⑻但是，由于刑法典第29条明文规定教唆未遂的情形可罚，因此，应当认为当时的立法采取了共犯独立性说比较妥当。我国台湾刑法实务中的观点也是赞成对教唆犯采取共犯独立说的解释，如民国64年（1975年）12月第7次最高法院刑庭总会决议指出，“现行刑法对教唆犯系采独立处罚主义，故刑法第二十九条既规定‘教唆犯依其所教唆之罪处罚之’又规定‘被教唆之人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定为限’。”⑼

（四）修订后的刑法

我国台湾地区已于2005年1月7日全面修订了一直施行的1935年刑法典，并于2006年1月1日正式施行。现行刑法原1935年刑法第29条修改为：“教唆他人使之实行犯罪者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。”

修订后的刑法将1935年刑法中处罚教唆未遂的规定删除，可谓幅度十分大的变动。依据修订说明，其理由在于对教唆犯性质认识上的根本转变：“关于教唆犯之性质为何，实务及学说之见解甚为混乱，惟依现行教唆犯之立法理由‘教唆犯恶性甚大，宜采独立处罚主义，惟被教唆人未至犯罪，或虽犯罪而未遂，即处教唆犯既遂犯之刑，未免过严，故本案规定此种情形，以未遂犯论’，似可得知系采共犯独立性说之立场。”“教唆犯如采共犯独立性说之立场，实侧重于处罚行为人之恶性，此与现行刑法以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违。更不符合现代刑法思潮之共犯从属性思想，故改采德国刑法及日本多数见解之共犯从属性说之‘限制从属形式’。依限制从属形式之立场，共犯之成立系以正犯行为之存在为必要，而此正犯行为则须正犯者（被教唆者）着手于犯罪之实行行为，且具备违法性（即正犯行为具备构成要件该当性、违法性），始足当之，至于有责性之判断，则依个别正犯或共犯判断之，删除现行刑法第三项失败教唆及无效教

唆之处罚，并修正要件为‘教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯’，亦即被教唆者未产生犯罪决意，或虽生决意却未实行者，教唆者皆不成立教唆犯。”

修法之后，刑法学界反应不一，多数学者赞成之，也遭到了为数不少的学者批评。郑逸哲教授认为，本次修法根本就没有变动，也不能变动“共犯构成要件独立性”的立场，也不可以变动这个立场，甚至刑法本来就是采取“共犯罪名从属性”（而非犯罪从属性）的立场。⑽删除教唆未遂的规定会造成处罚的漏洞。黄荣坚教授批判，修法理由中所谓的“共犯独立性说之立场实侧重于处罚行为人之恶性，此与现行刑法以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违”，显然是没有经过思索的语言，因为如果要求符合行为刑法的基本原则，则非共犯独立说莫属。论者认为，处罚教唆犯的唯一理由就在于教唆也是制造利益侵害的一个手段，而修法以被教唆人未至犯罪而认为欠缺危险性与刑罚的基础，本身就是教唆犯概念的“失焦”。进而认为，要避免鼓励教唆犯罪，最后只能考虑的方式是透过立法把错误的“修正”再修正回来。⑾林山田教授在参考德国刑法规定的同时认为修正后的刑法会出现处罚的漏洞。⑿

上述学者对修法的批评虽然有一定道理，但不足以成为否定删除处罚失败教唆与无效教唆正当性的理由。笔者观察到，持批评意见的学者多是“亲德派”，即依据德国刑法关于未遂的法律规定和刑法理论来架构我国台湾的刑法未遂犯。然而，德国刑法虽采取客观主义但主观主义色彩依旧浓厚，虽仍坚持法益侵害的立场但规范违反的味道也很浓重，这是与德国社会条件与文化密不可分的。但其是否适合我国台湾社会的现实，是否契合于台湾文化的理念，则不无探讨的余地。笔者认为，在当下的台湾刑法理论与实务界，采取结果无价值为主的二元的行为无价值论是较为适宜的，反映在共犯与正犯的关系上宜采用共犯从属性说。基于此，对于失败教唆与无效教唆，与法益侵害的距离深远自无处罚之必要，所以，修法以正犯之着手为处罚教唆未遂的前提，应当说是适当的。当然，从刑法条文规定本身能否得出修正后的刑法系采限制从属形式还是最小从属形式，虽然修法说明明确承认采用前者，但其理由与正当性根据似乎还有在学术上进一步探讨的余地。

三、我国大陆刑法中的教唆未遂问题简评

我国刑法第29条第2款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”可见，对于教唆未遂是予以处罚的，但其范围如何，对于正犯尚未着手的失败教唆与无效教唆是否处罚，由于没有刑法明文规定，在理论上存在着非常大的争议。显然，如上所述，秉持共犯独立性说或共犯从属性说的学者自然会得出不同的结论。

我国大陆地区刑法学界对教唆未遂产生分歧的原因还在于对于教唆犯的性质的认识上还有不同于大陆法系“独立说”或“从属说”的其他学说。其中“二重性说”算是具有特色的一种学说。其中“二重性说”又可分为抽象的二重性说与具体的二重性说、机械的二重性说与辩证统一的二重性说。抽象的二重性说认为，一般情况下，教唆者与被教唆者之间具有从属性，但在教唆行为本身已显示出严重社会危害性的情况下，教唆犯具有独立性；而具体的二重性说则认为，以被教唆者是否实施所教唆犯罪为标志，在被教唆者实施了所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者形成共犯关系，教唆犯具有从属性，而在被教唆者未实施所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者不能形成共犯关系，则教唆犯具有独立性。机械的二重性说实质就是上述的具体的二重性说，而辩证统一的二重性说则认为，“就教唆犯与被教唆人的关系看，教唆犯处于相对从属地位，教唆犯具有相对的从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，……因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性……无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。”⒀

除了“二重性说”外，还有学者主张“性质不要说”，这种观点认为，我国刑法中的教唆犯既无从属性，又无独立性，更无二重性可言。我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说。而且根据我国刑法的规定，也不能得出所谓二重性的结论。⒁这种观点具有一定的创新性，但遗憾的是并没有像该学者创立的其他观点那样在学术界引起共鸣。

笔者并不赞同“二重性说”，因为“二重性说”的确混淆了“共犯独立性说”与“共犯从属性说”是在何种层次上探讨的问题。而“性质不要说”暗合了笔者

所主张的具体问题具体分析的个别的实质说的精神，但是并不是不要探讨教唆犯的性质而是要区分场合判定是采“独立性说”还是“从属性说”。笔者认为，囿于现行刑法的规定（与我国台湾2005年修法之前的1935年刑法规定十分类似），从实然的解释论上来讲，恐怕认为采用的是共犯独立性说的结论较为妥当，但从应然的立法论上而言，笔者还是主张以采共犯从属性说（限制从属性说）为宜，即对于教唆未遂情形，只有在正犯着手实行的情形下，才有处罚教唆犯的可能。进一步的思考是，对于失败教唆和无效教唆的场合，应肯定不具有可罚性；对于狭义的教唆未遂，在处罚未遂犯上采取列举式和混合式立法例的刑法中，应明确只有明文处罚未遂犯之规定时才具有可罚性；在采取如我国这样的概括式立法例的刑法中，只有教唆犯教唆他人实施的是重罪时才有可能成立教唆未遂。当然，在我国大陆地区，是否能够由“独立性说”转向“从属性说”则又是一个全新而又艰巨的课题。

注释:

⑴参见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第318页。

⑵参见韩忠漠著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第191-192页。

⑶参见韩忠漠著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第191页。

⑷参见[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第135-139页。

⑸王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第286页。

⑹王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第283页。

⑺参见陈谨昆著：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第217页。

⑻参见陈子平：“正犯与共犯”，载《二○○五年刑法总则修正之介绍与评析》，台湾刑事法学会2005年版，第185-186页。

⑼陈子平：“正犯与共犯”，载《二○○五年刑法总则修正之介绍与评析》，台湾刑事法学会2005年版，第164-165页。

⑽参见郑逸哲：“修法后的‘正犯与共犯’构成要件适用与处罚（上）”，载《月旦法学教室》2005年第40期。

⑾参见黄荣坚：“‘未遂犯’之基本逻辑——评刑法未遂概念相关之修正”，载《台湾本土法学》2005年第68期。

⑿参见林山田著：《刑法通论（上册）》（九版），台北作者发行2005年版，第524页。

⒀伍柳村：“试论教唆犯的二重性”，载《法学研究》1982年第1期。

⒁参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第329页。

来源：《中国刑事杂志》2009年第10期