论教唆未遂的认定及其刑事责任(一)
论教唆未遂的认定及其刑事责任(一)
关键词:教唆未遂；刑事责任；犯罪预备
内容提要:教唆未遂，根据我国的相关刑法理论，是指被教唆人没有实施被教唆的罪。在此情况下，教唆者仍应承担刑事责任。然而，教唆未遂承担刑事责任的基础是什么，究竟应当如何认定教唆未遂的刑事责任，在理论上却存在着争议。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事责任。对教唆未遂行为，应当以犯罪预备予以认定。同时，有必要对现行刑法有关教唆未遂的规定做出调整，改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。
教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯罪的关系。一般而言，由于正犯（实行犯）的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29条第2款所规定的“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”时，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所谓的“教唆未遂”时，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。
一、教唆未遂的认定
（一）教唆未遂的含义及其表现
被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。1当教唆犯实施了教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”2
一般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体情况。第一种是被教唆人没有产生犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的，即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯罪目的无法实现，形成“教唆目的未遂”。第二种为被教唆者接受了教唆内容，但事后并未实际实施犯罪行为。在这种情况下，虽然被教唆者当时因教唆犯的教唆行为而产生了犯罪意图，教唆犯的教唆意图初步实现,但由于被教唆者事后并未实施教唆行为，因此，其教唆行为因教唆对象的原因而未能实现其教唆意图，所以形成教唆未遂。第三种情况是被教唆者接受了教唆内容，但在实际实施犯罪行为时，其所实施的犯罪行为与教唆内容不一致，实施的并非教唆内容的犯罪。由于被教唆者实际实施的犯罪行为与教唆内容不一致，其犯罪行为的方向发生改变而使教唆犯的教唆内容无法实现，从而形成教唆未遂。第二种与第三种情况皆是由于教唆对象的原因而教唆未遂，因此又被称为“教唆对象未遂”。3
除刑法通说以外，还有理论认为教唆未遂存在“教唆行为未遂”与“教唆实质未遂”两种情形。“教唆行为未遂”是指教唆行为本身因为其意志以外的原因未能实施完毕，因而逻辑上未能造成他人的犯罪意图。“教唆实质未遂”是指教唆人明知被教唆人只能实施未遂的犯罪而仍然进行教唆，或者被教唆人所实施的犯罪实际上构成未遂。4
（二）教唆未遂的界定 在以上所列举的数种教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被认为是刑法第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。因此，必须对此予以区分，以便于正确确定其刑事责任。
对于“教唆行为未遂”，由于其教唆行为本身没有完成，因此，很难从证据角度来确定其主观上的教唆犯罪故意，在实践中根本无法确定其刑事责任。因此，这种教唆未遂仅存在理论上的探讨价值，而没有实际意义，也无法对这一行为本身进行刑罚处罚。
至于“教唆实质未遂”，被教唆者已经实施了教唆内容的犯罪，只是由于自身条件的限制或者其他意志以外的原因而无法达到既遂。这种“教唆实质未遂”，事实上并非是真正意义上的教唆未遂，由于被教唆者已经按照教唆者的意志实施了教唆内容的犯罪，因此，教唆犯事实上已经构成了教唆既遂，即被教唆者已经根据教唆内容产生了犯罪故意并且实施了教唆内容的行为，其教唆行为事实上已经成功。但由于被教唆者自身条件或其他意志以外的原因，最终没有达到犯罪的既遂，因此，教唆犯应当与被教唆者一起承担犯罪未遂的刑事责任。因此，教唆实质未遂事实上已经构成了教唆的既遂。
真正意义上的教唆未遂，事实上是刑法通说所指的三种情形。即被教唆人没有产生犯罪意图，或产生了犯罪意图后又打消了犯罪意图，又或是实施了与教唆内容不相一致的犯罪行为。这三种情形，在刑法上被并称为“被教唆的人没有实施被教唆的罪”。按照现行刑法的规定，“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚”。其中，值得重视的是第三种情形，即被教唆者接受了教唆后，实施了与教唆内容不相一致的犯罪。在这种情况下，如何理解“与教唆内容不相一致”是一个非常重要的问题。是否被教唆人实施的犯罪与教唆人的教唆内容在罪名上也必须完全一致？如果被教唆人在实施教唆内容的犯罪时，其犯罪行为由于介入了其他因素而转化为其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙实施盗窃，乙在盗窃过程中为抗拒抓捕而对他人使用暴力，其行为转化为抢劫，在此情况之下，被教唆人构成的是抢劫罪，与教唆的盗窃内容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人没有实施被教唆的罪”而成为教唆未遂呢？对此问题，理论上存在两种不同的意见。一种观点认为，乙的行为最终为抢劫罪，而甲仅教唆乙实施盗窃，并未教唆其实施抢劫,乙的抢劫的故意完全是自己产生而非由甲教唆产生。甲的教唆盗窃行为与乙实施的抢劫行为之间没有因果关系，应当认为被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，对教唆者应当适用刑法第29条第2款的规定，按照教唆未遂追究其刑事责任。另一种观点认为，在此乙所构成的抢劫罪是从盗窃罪转化而来的，乙已经实施了教唆内容的犯罪，因此，甲的教唆他人实施盗窃犯罪的故意已经实现，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能适用刑法第29条第2款的规定。5笔者认为，第二种意见是正确的。被教唆人所实施的转化型犯罪是在教唆内容的基础上实施的，乙所实施的抢劫并非单纯的抢劫，而是在盗窃犯罪的基础上加上暴力因素形成的转化型的抢劫，教唆人与被教唆人在盗窃犯罪这一层面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也实施了教唆内容的行为，因此，其教唆已经既遂，不能适用教唆未遂的相关法律规定。
二、教唆未遂的刑事责任依据及其适用
对于教唆未遂行为，我国刑法第29条第2款只是简单地规定：“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚。”它对教唆未遂行为规定了处罚标准。但是，对于教唆未遂行为追究责任的依据以及其具体的犯罪形态问题仍然没有解决，尚存在很大的争议。
（一）教唆未遂的刑事责任依据
对于教唆未遂是否应当承担刑事责任这一问题，共犯的从属性说与共犯的非从属性说两种不同的理论学说做出了截然不同的回答。
所谓共犯从属性说，是从客观主义刑法理论的立场来解释共犯的刑事责任依据。这一理论认为，共犯从属于正犯而存在，共犯以正犯的实行行为为条件而从属地成立。按照这一观点，行为人即使实施了教唆、帮助等行为，但仅凭这些行为原则上还不构成犯罪，还要求被教唆人和被帮助人实施了犯罪行为。6因此，在这种情况下，由于缺乏共犯中的违法性，因而教唆者不可处罚。7“教唆、帮助行为自身没有引起结果的现实危险，只有在借助正犯的实行行为时，才间接地侵害或者威胁到了法益，产生了引起构成要件结果的现实危险。所以，应当说，只有在具有正犯的实行行为时，才能说共犯行为具有可罚性。”8
而共犯非从属性观点则认为，包括教唆未遂在内的共犯均由于其独立存在的主观恶性而应追究其刑事责任。非从属共犯又称为独立共犯，是从主观主义的角度出发研究共犯刑事责任依据的理论。这一理论认为，犯罪是人的主观恶性的表现，人的主观恶性正是犯罪人承担刑事责任的依据。共犯虽然只是实施了教唆、组织、帮助等行为，但其行为具有明显的反社会的危险性，且其行为与危害结果的发生具有因果关系，因此，其刑事责任并非从属于正犯，而应当将其视为独立的承担刑事责任的主体，依据其本人的行为接受刑罚处罚。9
有学者认为，我国现行刑法的有关规定是按照非从属共犯的原则来追究教唆未遂的刑事责任的。10在教唆未遂的情况下，基于共犯刑事责任的这种独立性，可以单独追究共犯的刑事责任。但由于其行为未遂，故可以从轻或者减轻处罚。
笔者认为，刑法对教唆未遂的刑事责任的确定并非是依照非从属共犯的学说。共犯独立性理论是建立在共犯与正犯之间形成共同犯罪的基础之上的。这一理论探讨的是追究那些没有实施实行行为而应当被追究刑事责任的共犯的刑事责任的依据。正是由于正犯实施了犯罪行为，共犯的主观恶性才通过正犯的行为得以体现。因此，即便由于共犯的主观恶性而使其行为具有独立承担刑事责任的依据，但这种刑事责任仍然是建立在共犯与正犯之间形成了共同犯罪的基础之上的，只是共犯的刑事责任不再从属于正犯的相关法律规定而被独立追究而已。但是在教唆未遂的情况之下，被教唆人没有实施被教唆的罪，教唆人与被教唆人之间没有形成共同犯罪的关系，因此，教唆者在此不是担当共犯的角色。在这种情况下，以共犯的非从属性理论作为其承担刑事责任的依据，显然不恰当。在教唆者实施了教唆行为但被教唆者没有实施实行行为，或者被教唆者虽然实施了实行行为，但其行为与教唆内容之间没有因果关系的情况下，不成立教唆犯。因此，对于教唆未遂者的刑事责任，应当脱离教唆犯的范畴，不从共同犯罪的角度出发，来研究教唆未遂者的刑事责任，不应当再将教唆未遂行为看成是意图通过他人的实行行为危害社会的造意行为，而是将这一行为看成是行为人单独实施的实行行为，以此作为其承担刑事责任的依据。
共同犯罪认识错误疑难问题的思考
２０１２年３月 第１３卷第１期总第４９期 太原大学学报 Ｊｏｕｍａｌ ｏｆ Ｔａｉｙｕａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ
文章编号：１６７１—５９７７（２０１２）０１—００３７—０５
共同犯罪认识错误疑难问题的思考
夏旭日 ，于 浩
（１．中国政法大学刑事司法学院，北京１０００８８；２．中国人民大学法学院，北京１００８７２）
摘要：共同犯罪认识错误，可分为在同一共犯形式内的错误与在不同共犯形式间的错误两种基本情况。 前者以共同正犯的错误为例，宜坚持法定符合说为基本处理原则；后者的处理较为复杂，以教唆犯与帮助犯之 间的错误为例，以教唆故意实现帮助效果的，宜认定为教唆犯未遂，以帮助故意实现教唆效果的，宜认定为帮 助犯。 关键词：共同犯罪；认识错误；共同正犯的错误；教唆犯；帮助犯 中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ
错误论是刑法理论中颇具争议和挑战性的
研究领域，较单独犯罪的认识错误而言，共同犯 罪认识错误由于掺入了复杂的共犯关系，更加具
有迷惑性。本文试针对共同犯罪认识错误中同
一共犯形式内的共同正犯的错误，以及不同共犯
形式间的教唆犯与帮助犯之间的错误这两个疑 难问题展开探讨。
一、关于共同犯罪认识错误理论的若干争议
围绕共同犯罪认识错误之认定和处理展开 的争论错综复杂，概括起来主要有关于事实认识
错误的三种观点，即抽象符合说、具体符合说与法
定符合说。尤其是对于同一共犯形式内的错误而 言，基本上是以这三种学说为框架展开聚讼。
抽象符合说认为，“行为人认识的事实与实
现的事实不受构成要件的制约，只要抽象的相符 合，就成立故意。”Ｌ１ 显然，抽象符合说更注重行
为人的主观恶性，主观认识或预见的内容是否现
实的发生并不十分重要。具体符合说认为，只有 行为人所预见的构成要件事实与实际发生的事
实完全一致时，才能成立故意犯罪既遂。否则就 阻却故意或者仅成立未遂。法定符合说认为，
“行为人主观上认识的事实与客观发生的事实虽 然不完全一致，但在法律上的性质一致时，便应
刑法框架图
word文档 可自由复制编辑 刑法知识点结构图
罪刑法定含义
罪刑法定原则 罪刑法定内容
平等适用原则
刑法基本原则 罪刑相适应原则
刑法空间效力 属地管辖
属人管辖
1、刑法概说 刑法适用范围 保护管辖
普遍管辖
刑法时间效力 生效与失效时间
刑法溯及力
危害行为 作为
犯罪客观方面 不作为犯成立条件
不作为犯作为义务来源
不作为 不作为犯“作为义务”
的判断
不作为的理论分类
实行行为与非实行行为
危害结果
因果关系 因果关系的内涵
因果关系的具体判断
2、犯罪构成
犯罪对象 犯罪对象的内涵与类型
犯罪对象与犯罪客体
犯罪客体 内涵
刑事责任能力 基本分类
犯罪主体 自然人主体 生理醉酒责任界定
刑事责任年龄 年龄的规定及计算
相对刑事责任年龄承担刑事责任范围
未成年犯处罚原则
刑法中的身份犯
主体要件
行为要件
单位犯罪主体 成立要件 主观要件
法定性要件
不以单位犯罪论处的情形
单位犯罪的刑事责任 处罚原则
具体形式
word文档 可自由复制编辑 犯罪故意 故意的内容与结构
直接故意
犯罪故意的基本类型
间接故意
直接故意与间接故意的辨析
过失的内容与结构
疏忽大意的过失
共犯讲解10点
⼀、共犯认定标准：犯罪共同为主，部分共同为辅。不定项选择，甲怀“杀”丁的故意，邀⼄相助并谎称“伤”丁，邀丙放哨并谎
称“偷”财。甲故意杀⼈罪，⼄故意伤害罪，丙盗窃罪。甲⼄在故意杀⼈罪上不成⽴共犯，但可认为在故意伤害罪上成⽴共犯。
※共同故意：1、具有共同故意，才成⽴共犯；2、仅对具有故意的犯罪事实承担罪责。
※过限⾏为：1、共同实⾏过限；2、帮助－实⾏过限；3、教唆－实现过限
★共犯的构成条件（认定）：1、⼆⼈以上，2、共同⾏为：实⾏、帮助、教唆、组织、共谋、居间（介绍）；3、共同故
意：（1）（犯罪性质）内容相同的故意；（2）存在意思联络。
★貌似共犯不构成共同犯罪的⼏种情况：核⼼：是否具有性质相同的犯罪故意
1、过失，⼆⼈以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。但，例外指使肇事司机逃逸指被害⼈未能得到及时救助⽽死亡
的，以交通肇事罪的共犯论处。
2、故意与过失⾏为不成⽴共犯。如监管⼈员玩忽职守，失职致使在押⼈员脱逃，⽽罪犯乘机脱逃。监管⼈员与逃犯不成
⽴共犯
3、同时犯。遇车祸，货物抛洒遍地，路⼈纷纷上前哄抢的。要点缺乏意思联络。意思联络形成可以是明⽰也可以是暗⽰
（⼼照不宣）。
4、先后事实相关的⾏为，但没有主观意思联络的。如⼆⼈先后相继盗窃同⼀⼈家。
5、过限⾏为，即超出共同犯罪故意范围的犯罪，就过限的部分不成⽴共犯。侵犯同⼀对象但没有犯罪意思联络的。通
常，盗窃放⽕案；特殊（1）转化抢劫；（2）寻衅滋事中重伤、致死他⼈；（3）伤害中杀⼈；（4）实⾏过限，例帮助盗窃
实⾏抢劫的；教唆伤害实⾏杀⼈的，
6、⼆⼈有共同⾏为但犯罪故意内容属于不同性质犯罪的。例，⼆⼈同租⽤⼀⾛私船只，各⾃为⾃⼰的利益⾛私不同的物
品，⼀⼈⾛私毒品的；另⼀⼈⾛私**物品的。相互之间没有犯罪意思联络。
7、（从主体⾓度）间接正犯。把他⼈当⼯具利⽤的情况。（1）利⽤⽆责任能⼒⼈犯罪，（2）利⽤他⼈过失⾏为犯罪
的，利⽤者与被利⽤者不成⽴共同犯罪；
浅析共同犯罪中认识错误的思考
浅析共同犯罪中认识错误的思考
共同犯罪认识错误，可分为在同一共犯形式内的错误与在不同共犯形式间的错误两种基本情况。前者以共同正犯的错误为例，宜坚持法定符合说为基本处理原那么；后者的处理较为复杂，以教唆犯与帮助犯之间的错误为例，以教唆故意实现帮助效果的，宜认定为教唆犯未遂，以帮助故意实现教唆效果的，宜认定为帮助犯。
围绕共同犯罪认识错误之认定和处理展开的争论错综复杂，概括起来主要有关于事实认识错误的三种观点，即抽象符合说、具体符合说与法定符合说。尤其是对于同一共犯形式内的错误而言，基本上是以这三种学说为框架展开聚讼。抽象符合说认为，“行为人认识的事实与实现的事实不受构成要件的制约，只要抽象的相符合，就成立故意。”显然，抽象符合说更注重行为人的主观恶性，主观认识或预见的内容是否现实的发生并不十分重要。具体符合说认为，只有行为人所预见的构成要件事实与实际发生的事实完全一致时，才能成立故意犯罪既遂。否那么就阻却故意或者仅成立未遂。法定符合说认为，“行为人主观上认识的事实与客观发生的事实虽然不完全一致，但在法律上的性质一致时，便应以行为人主观上的认识为根据，定为故意犯罪既遂。”在法定符合说内部还有更为具体的观点，如构成要件符合说、罪质符合说、违法责任符合说、合一的评价说等。但总的来说均以构成要件为基准来认定行为人的错误是否阻却主观故意，分歧主要表达对构成要件重合的理解上。这三种学说在不同的认识错误情形中，争议情况有所不同。在同一构成要件内的错误中，主要存在具体符合说与法定符合说的对立；在不同构成要件间的错误中，那么主要是法定符合说与抽象符合说的对立。一般认为，具体符合说、法定符合说表达了客观主义的主张，抽象符合说表达了主观主义的立场。不同的学说在解决各种具体的认识错误问题上得出的结论也往往不同，就算偶然结论一致，推理的过程和依据也不一样。不同共犯形式之间的错误与同一共犯形式内的错误略有不同。关于不同共犯形式间的错误的争论，在大陆刑法理论中，主要表达为主观说、客观说与主客观相统一的折衷说。主观说认为“应当以行为人的意思为准”来确定行为人的刑事责任； 客观说认为“应当以客观的事实为准，以实际上所发生的侵害事实为基准，判断行为人有无与此事相符的犯意”，从而“依其行为的客观意义对利用者定性。”折衷说主张“应一并考虑利用者行为之主观面与客观面”以主客观相统一的立场确定行为人的刑事责任。
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罗翔说刑法
一、事前故意
当因果关系说(通说)
区分评价说
例：甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙后溺毙。按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。
拓展1：假想防卫中的事前故意
甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将”尸体"扔入河中，李四溺毙。在构成要件中成立故意杀人罪，事前故意按照通说不影响故意的成立，但在责任论中，出现假想防卫事由，排除故意，故只成立过失致人死亡罪。
如果按照区分评价说，则在构成要件中成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪，由于假想防卫导致前段故意杀人罪未遂中的故意被排除,前段过失致人死亡不惩罚未遂。故只成立后段的过失致人死亡罪。
二、构成要件的提前实现（非常非常重要）
甲欲杀乙，给乙投放安眠药，乘其“昏迷”将其扔入河中。但乙死于安眠药中毒。
通说成立故意杀人罪的既遂
如果认为投放安眠药并无足以致死的危险，则成立过失致人死亡罪和故意杀人罪的未遂(不能犯)
三、认识错误
法定符合说（通说）
具体符合说
说明
对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。
具体符合说认为，只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。 法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件.上一致的话，就成立故意。
拓展考点1:正当防卫中打击错误1
在正当防卫过程中，如果出现打击错误，导致不法侵害人以外的第三人伤亡，该如何处理?在刑法理论中也有很大争议。大致有三种观点: (1) 成立正当防卫; (2)成立假想防卫; (3) 成立紧急避险。
第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。法定符合说认为不同的具体人在人的本质上可以等价，因此，不法侵害人与第三人之间在价值_上具有等同性，既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫，那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。(攻击好人等同于攻击坏人，“正对不正”，自然是正当防卫，此乃第一种观点)。
国际刑法中的刑事责任探析—以《罗马规约》第25条第3款为视角
国际刑法中的刑事责任探析—以《罗马规约》第25条第3款为视角
一、国际刑事责任的概念
相比于刑法学以及国际法学，国际刑法学产生的时间较晚，是国际法学和刑法学交叉的产物，归责问题是法学理论最终都要解决的问题，那么国际刑事责任这一概念就自然的涌入了学者视野。
何为国际刑事责任，我国学者存在着不同的观点和看法。有的学者指出：国际刑事责任，是指国家或个人对严重违背国际义务从而构成国际犯罪所引起的刑事法律后果的一种应有的承担和国际社会对犯有国际罪行的国家或个人所作的最严厉的否定评价。[1]有人认为，国际刑事责任，是行为人（自然人、 法人、 团体或组织）违反国际刑事法律规范规定的禁止性行为而引起的法律后果， 以及国际社会的谴责。[2]
从上述学者的观点中我们可以总结出国际刑事责任系国际犯罪的主体违反国际刑事法律规范而应当承担的后果。这一概念看似清晰明了，但是承担这一后果的主体究竟是谁却在国内外引起了诸多争议。
从目前国际刑事审判的发展以及实践中看出，目前的国际法庭无论是联合国成立的特别国际法庭还是国际刑事法院，都仅仅追究个人的刑事责任，刑事责任的观念从未及于国家，所以本文将从目前的国际规约以及审判历史出发，探究国际刑法中的刑事责任，其实就是国际刑法中的个人刑事责任。
二、个人的国际刑事责任
（一）个人成为国际刑事责任主体的情形
国际刑事法院法庭将个人责任主体划分为三层：第一个层次是官方身份人员，即政治领导者。这些人一般就是国家元首、政府首脑这一级别的官员，他们在国际罪行中起着他人所无法取代的作用，并不因为他们的官方身份而差别对待，既不可以免除他们的刑事责任，也不可以从程序上而免于审判。因此，这些人应对策划、预谋、教唆、煽动、决定等实施的一系列行为承担个人国际刑事责任。第二个层次是指挥官和其他上级。指挥官系军事指挥官以及以军事指挥官身份有效行事的人，另外若行为人非指挥官身份，但是具备上级身份，实施了《罗马规约》中规定的特定行为，同样认定他们都是有罪的，应承担相应的刑事责任。第三个层次是从属、听令于领导者的下属。之所以将这些人列为个人刑事责任承担者是为了尽可能的减少参与国际犯罪的执行者，降低犯罪的危害程度，所以他们也不能被免除责任，这一点也形成了上级命令不免除责任原则。
共犯的连续犯
共犯的连续犯
袁建伟
【摘 要】连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意,连续多次实施同种犯罪行为的犯罪形态。在共犯的连续犯场合,共犯成立连续犯在形式上并非一定以多次实施共犯行为为必须,一次共犯行为足以加功于实行犯连续多次实施的同种犯罪行为,原因在于特定情形下共犯行为的重合性以及共犯行为因果作用的溢出性。这也是共犯的连续犯显著不同于单独犯的连续犯的地方。此外,连续犯作为处断的一罪,是酌定的从重处罚情节;在共犯的连续犯场合下,从犯是法定的从轻处罚情节,在裁量从犯的连续犯的刑罚时,尤其是共犯连续实施的多次犯罪行为在共同犯罪过程中的作用不一致时,应综合考量这两种量刑情节。
【期刊名称】《河北公安警察职业学院学报》
【年(卷),期】2012(012)004
【总页数】4页(P40-43)
【关键词】共犯;连续犯;重合性;量刑情节
【作 者】袁建伟
【作者单位】湖北经济学院,湖北武汉430205
【正文语种】中 文
【中图分类】D914.1
我国刑法理论关于罪数形态的研究一般是以单独犯为前提的，学界对共犯的罪数形态关注很少，在共犯的连续犯方面也是如此。这种局面无论是与我国刑法理论的发展还是司法实践的需求都是极不相称的。实际上，共犯的罪数形态的判断与单独犯的罪数形态的判断在很多具体问题上存在差别，共犯的连续犯的评价也存在其特有的疑难问题。本文正是基于这一视野对共犯的连续犯进行深入的探讨，以期充实我国的刑法理论，推动司法实践的发展。
关于连续犯的概念，大陆法系国家以及我国刑法学界下的定义主要有两类。第一类定义没有提到连续犯的主观要件。譬如，德国学者库仑教授认为：“连续犯指的是同一行为人实施了数个行为，虽然每一个都实现了同一性质的不法，但因为这些行为之间紧密的内部与外在联系而被视为一个犯罪行为。”[1]我国台湾地区学者林山田教授认为：“连续犯系将自然的观察均属独立的一系列个别行为，在刑法评价上当作一个行为，而形成法的行为单数，用以避开使用实质竞合的并合处罚。换言之，即在刑法实务上，将具有特定条件的一连串的犯罪行为，视为行为单数。”[2]第二类定义强调连续犯的主观要件。譬如，日本学者川端博教授认为:“所谓连续犯，指场所上、时间上不接近，相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施，这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况。”[3]张明楷教授认为：“连续犯是指基于同一的或者概括的犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。”[4]
060500共同犯罪的特殊问题
第五节 共同犯罪的特殊问题
一、共同犯罪与身份
不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯（以特殊身份为构成要件的犯罪）时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成脱逃罪的共犯。首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为行为主体要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯（除有明文规定的贪污罪之外），刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。
问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质？对于类似问题，尽管刑法理论上莫衷一是，但司法解释有所涉及。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月30日公布、自2000年7月8日起施行），就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题解释如下：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。在司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
(整理)刑法不定项一
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------------- 刑法不定项一
（一）
甲于某晚9时驾驶货车在县城主干道超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的小轿车，乙被卡在车内无法动弹，乙车内黄某当场死亡、胡某受重伤。后查明，乙无驾驶资格，事发时略有超速，且未采取有效制动措施。（事实一）
甲驾车逃逸。急救人员5分钟后赶到现场，胡某因伤势过重被送医院后死亡。（事实二）
交警对乙车进行切割，试图将乙救出。此时，醉酒后的丙（血液中的酒精含量为152mg/100ml）与丁各自驾驶摩托车“飙车”经过此路段。（事实三）
丙发现乙车时紧急刹车，摩托车侧翻，猛烈撞向乙车左前门一侧，丙受重伤。20分钟后，交警将乙抬出车时，发现其已死亡。现无法查明乙被丙撞击前是否已死亡，也无法查明乙被丙撞击前所受创伤是否为致命伤。（事实四）
丁离开现场后，找到无业人员王某，要其假冒飙车者去公安机关投案。（事实五）
王某虽无替丁顶罪的意思，但仍要丁给其5万元酬劳，否则不答应丁的要求，丁只好付钱。王某第二天用该款购买100克海洛因藏在家中，用于自己吸食。5天后，丁被司法机关抓获。（事实六）
请回答第86-91题。
86.关于事实一的分析，下列选项错误的是（ ）。
A.甲违章驾驶，致黄某死亡、胡某重伤，构成交通肇事罪
B.甲构成以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪的想象竞合犯
C.甲对乙车内人员的死伤，具有概括故意
D.乙违反交通运输管理法规，致同车人黄某当场死亡、胡某重伤，构成交通肇事罪
【答案】BCD
【解析】本题考核交通肇事罪。
选项A说法正确，选项D说法错误。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，在行为人负事故全部或者主要责任的情况下，造成一人死亡或者三人以上重伤，构成交通肇事罪。本次交通事故的发生，甲负主要责任，乙负次要责任，造成一人以上死亡，甲构成交通肇事罪，乙不构成交通肇事罪。
论“教唆未遂”与“未遂的教唆”——三大法系比较研究
２００６年１０月 第８卷第５期 西南政法大学学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ＳＷＵＰＬ Ｖｏ１．８ Ｎｏ．５ Ｏｃｔ．，２００６ 文章编号：１００８—４３５５（２００６）０５—００３８—１２
论“教唆未遂”与“未遂的教唆”
三大法系比较研究
陈雄飞
（司法部预防犯罪研究所北京 １０００２９） ・司法实务・
摘要：大陆法系共犯从属性理论否定教唆未遂；大陆法系共犯独立性理论通过改变实行行为的概念论证教唆 未遂；英美法系刑法理论超越教唆未遂；中国刑法理论在语境混淆的状态下论证教唆未遂。在三大法系内部．对于 未遂的教唆是否可罚均存在着巨大争议，其关键都在于教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪 的罪过；仅从我国《刑法》第２９条有关教唆犯的显性条款规定看，我国刑法对“未遂的教唆”似乎没有处罚的依据和 标准，但是通过对该条隐性条款的解读，“未遂的教唆”在我国刑法中可以找到处罚的依据和标准．该问题在深层触 及到如何理解我国刑法教唆犯的量刑规定。 关键词：教唆未遂；未遂的教唆；教唆犯 中图分类号：ＤＦ ６１１ 文献标识码：Ａ
引 言 教唆犯罪与未遂犯罪是按照不同标准划分的犯 罪形态。从逻辑上讲，教唆犯罪和未遂犯罪结合在一 起，可能会产生如下问题：第一，教唆未遂问题；第二， 对未遂犯罪的教唆问题；第三，被教唆人犯罪未遂的 情况下对教唆人如何处罚的问题；第四，在教唆犯罪 的规定范围小于未遂犯罪规定范围的法律体系中（如 美国某些州），还会有教唆犯罪是否能够同时成立未 遂犯罪的问题。④ 笔者在此拟以三大法系比较为基础，系统探讨前 两个问题，即“教唆未遂”和“未遂的教唆”。“教唆未 遂”问题重点探讨不同的法系对“教唆未遂”问题的不 同处理，进而探讨在我国刑法现有体系框架下，对于 被教唆人没有实施被教唆的犯罪的情形，用“教唆未
收稿日期：２００６—０６—２０ 作者简介：陈雄飞（１９７４一），男，辽宁辽阳人，司法部预防犯罪研 究所助理研究员，法学博士。 ３８ 遂”进行定义和解释是否恰当，以及将教唆未遂认定 为犯罪未遂是否正确的问题。“未遂的教唆”问题重 点探讨对未遂犯罪进行教唆的情况下是否成立教唆 犯罪的问题，由此出发，进一步探讨应该如何理解我 国刑法教唆犯的量刑规定。