论习惯法在我国民法中的司法意义
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
《民法总则》第10条规定了习惯的内容。
习惯是在人们日常生活中逐渐形成的、一般被接受的行为方式、规则或准则。
习惯是社会公认的行为模式，具有普遍性和长期性。
根
据习惯可认定社会成员的权利和责任，对于合同的解释和法律事实的判断具有重要意义。
本文将就《民法总则》第10条规定的习惯的内涵进行分析和阐述。
习惯的内涵包括行为方式、规则和准则。
在社会生活中，人们逐渐形成了一系列的行
为方式和规则，以适应社会的需要。
这些行为方式和规则在长期的发展中被广泛接受和遵守，逐渐成为一种普遍性的准则。
习惯的内涵包括了这些被社会一般接受的行为方式、规
则和准则。
习惯的内涵还包括权利和责任的认定。
人们在日常生活中，根据习惯来认定自己的权
利和责任。
习惯在一定程度上能够反映社会成员的意愿和期望。
根据习惯，人们能够认定
自己享有哪些权利，承担哪些责任。
根据习惯，人们将不同行为的权利和义务联系在一起，形成了家庭、民事、经济等方面的习惯法规定。
习惯的内涵还涉及社会秩序和道德规范的维护。
习惯是社会的一种行为规范，对于维
护社会秩序和道德规范起着重要的作用。
习惯可以规范人们的行为，让人们遵守公序良俗，使社会更加和谐。
人们在日常社交中遵守礼节的规范，彼此尊重和礼让，这一习惯有助于
维护社会的秩序和道德风尚。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵作者：刘倩倩来源：《青年生活》2019年第06期摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。
学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。
《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。
关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分一、“习惯”与“习惯法”的概念之争目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。
有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。
（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。
习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。
一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。
前者是指某一行为能够被反复适用。
后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。
[1]习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。
（二）习惯法的定义“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。
第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。
其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。
第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。
民法中的习惯法
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则
作者： 孟强
作者机构： 北京理工大学法学院,北京100081
出版物刊名： 广东社会科学
页码： 244-253页
年卷期： 2018年 第1期
主题词： 习惯 法源 政策 判例法 物权法定 抽象性
摘要：�民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。
习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用“习惯法”的概念。
政府的限行限购、去极端化等“政策”均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。
习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。
习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。
司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。
同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。
异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。
在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。
因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。
制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。
但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。
从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。
从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。
中国民法典立法中习惯法应有的位置-以物权法立法为中心
中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察（二）物权法定主义与习惯法——法社会考察（三）流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一）现有物权法草案中习惯法的份量（二）关于典权的问题（三）关于农村土地承包的问题（四）关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一）新中国历史上的国家法与习惯法（二）立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）（三）法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）五、中国农村现存习惯法的实际情况（一）现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制（二）现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体（三）少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语（一）中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二）对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考（三）究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。
以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。
迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源
因为 习惯 是 民 法 中 最 古 老 的 渊 源形 式 ， 由 此在 民法 领 域 ， “ 现
。 一 些 国 家 的 民法 典 中 。 还 对 被 大 多数人 所认 可 ， 但不成文法 中的 习惯法 ， 判例 等的争议 就会 比 代 各 国 民 法 均 承 认 习 惯 为 法 源 之 一 ” 习惯 法 的 法 源 地 位 明 文 予 以确 认 。习 惯 法 也 先 于 国 家 的 存 在 而 存 在 。“ 有 国 家 以 前 之 社 会 及初 期 之 国家 ， 习惯 几 占法 律 之 全 部 ” 。而 且远 古 时 代 的 法 律 无 一 例 外 都 是 习 惯 法 ．部 落 法 时 代 的 法 均 为 习
也 。然 而 从 广 义 上 讲 ， 民法 的 渊 源包 括 制 定 法 、 判例 法、 习 惯 法 和法
理 等形 态 。法 律 的 渊 源 可 以说 是 法 律 的 外 部表 现形 式 ， 然 而 民法 的 渊 源 则 可 以说 是 民 事 法律 规 范 的表 现 形 式 。虽 然 有 些 地方 优 士 丁
以 习惯法 为主 ， 浅谈近代 民法 的渊源
温 纯
（ 增城市检察院广 东 增近代民法的渊源？虽然在众多的争议 中， 成文法固然
较 多， 在 文 中也会 着重谈到 习惯法。 习惯法能否作为 民法的 渊源，
其在今天的立法 中的地位 又如何 。 而其他的渊源又是如何 呢？ 就此 文 中也谈到 了一些见解。 【 关键 词 】 民法的 渊源 ； 习惯 法； 立法者 ； 判例 习惯法能否作为民法 的渊源
如 果 要 从 法 典 上 了 解 民法 的 渊 源 的话 ，但一 些 法 典 对 渊 源 根 权 威 的解 释 。例如 《 智 力 民 法典 》 第 三条 第 一 款 规 定 ， 应 由立 法 者 独 本不提 ， 就如《 德 国 民法 典 》 或 者 是 其 他 的法 典 也 一 样 没 有 提 到 。 但 立 承担 解 释 或在 总 体 有 限 的 范 围 内 注 释 法律 的任 务 。 因此 最 高 法 我 们 可 以 知 道 法 典 本 身 就 是 最 重 要 的 法 律 渊 源 。而 在 法 律 的 创 制 中 就 可 以 产 生 这 么 的 一 个 问 题 ，到 底 是 谁 有 权 利 去 创 制 ，解 释 法 律， 这 种 权 利 在 于 立法 者 ， 学者 ， 法官或者某个联 合体的手中 ， 然 而 我 们 可 以 想 象 创 制 的过 程 中 到 底 又 是 根 据 何 种 渊 源 ？ 然 而 习 惯 法
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论习惯法在我国民法中的司法意义【摘要】习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
我国的民事立法应积极接受、改造习惯法，肯定习惯法的法源地位，吸收习惯法的合理成份，发挥习惯法在民法适用中的意义。
【关键词】习惯法；民法；司法适用
随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点
（一）习惯法成立的条件
习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点
1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
二、习惯法在我国民法适用中的原则
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。
如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。
为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。
一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式
汇编中公布的惯例为已存在的惯例。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。
我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。
台湾地区曾有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。
故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。
所谓习惯，是指长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。
习惯是一种事实上的惯例。
其通行于全国者，谓之一般习惯，通行于一地方者，所谓地方习惯。
与习惯法应于区别的，系事实上的习惯，此仅属于一种惯例，尚欠缺法的确信。
易言之。
一般人尚未具有此种惯性必须尊从，如果不遵从其共同生活将不能维持的确信。
此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。
最后，新习惯法优与旧习惯法。
习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等影响。
习惯法的内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，正式形象反应了习惯法的这种变化。
根据后法优于前法的法理。
应当优先适用新的习惯法。
三、习惯法对民法适用的意义
第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当
是有价值的。
法国法学家的更为极端的话，强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。
习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性，而习惯法能在一定程度上克服制定法所带来的这种僵化。
第二个方面是补充作用。
其一，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上消除法律规定的滞后性。
一些现行民事法律规定明显滞后于时代发展要求，已经不能调节多元复杂的民事法律关系，民事习惯依靠其灵活性可以弥补成文法的这一缺陷。
其二，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上促进法律规定的完整性。
改革开放以来民事法律关系领域出现了一些新现象而现行民事法律可以在一定程度上调节其中的大部分不能全面的规范引导，民事习惯依靠其具体性和灵活性的特征可以调节成文法律规范所不能调节的部分。
其三，民事习惯作为民法渊源可以增强民法的逻辑性，有利于更好的发挥民法保障民事权利实现、督促民事义务实施的作用，有利于民法更好地为广大人们接受，发挥它更为深远的影响。
第四，民事习惯的适用可以充分体现私法自治精神。
社会生活可以分为国家政治生活和市民社会生活两部分。
前者应适用公法，后者应适用私
法，“在市民生活中，应将其成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力处理好自己的事务”。
因而在民事生活领域，应根据意思自治原则处理各种问题。
根据私法自治的精神，只要习惯法不与国家法发生严重抵触，前者在其所属领域内应被先定地判断为“合法”。
在不否定国家法至上的前提下，习惯法与国家法在立法、司法中应享有同等地位，应受到同等的待遇。
第三方面是民事习惯法的文化性。
有习惯而形成的习惯法，在其形成过程中带有本民族鲜明的民族与文化特征，适用习惯法在一定程度上就是我国的优良传统，传承我国的民族文化。
四、结论
法律要基于人性和民情，这是亘古不变的道理。
对于习惯法，我们不应采取一律摒弃的态度，应该发掘其合理内容。
在我国民法体系中，习惯法应该有其一席之地。
只有重视习惯
法，对传统资源不断进行发掘才能不断丰富我国民法的内容和体系。
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