浅谈习惯法作为民法法源的必要性
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解
论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。
关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。
但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。
因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。
《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。
（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。
但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。
因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。
法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。
既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。
中国当代法律中的习惯
中国当代法律中的习惯「内容提要」本文通过司法个案的分析指出:(1 )习惯在当代中国社会的司法实践中实际起着重要作用，在特定情况下，甚至可能置换制定法;(2 )习惯影响司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求，在这一过程中，他们会交错利用制定法和习惯;(3)因此，对习惯之变迁起决定作用的并不是“文化”，而是各种物质性的社会制约条件。
「关键词」司法、制定法、习惯任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符;但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。
-霍姆斯(注:Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law， Little，Brown， and Company，1948，p.2.)一、从司法透视习惯的意义在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到贬抑;尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性(注:《当代中国法律中的习惯-制定法的透视》，1999年未刊稿。
)。
但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离(注:MichelFoucault，The Order of Things，An Archaeology of Human Sciences，Random House，1970.)，在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法实践中的实际地位。
因此，必须仔细地考察当代中国的司法实践，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。
本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。
对于这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析(注:杨柳:《模糊的法律产品-对两起基层法院调解案件的考察》，1998年未刊稿。
)。
不过针对同样的案例，由于关注的问题不同，切入的角度不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。
论民法法源之习惯法
Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
”“’2．从国家法立场进行界定。
又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”。
沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。
”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。
民法总则10条关于民法法源的规定
If you treat every day in your life like the last day in your life, your life will be more exciting.悉心整理助您一臂（页眉可删）民法总则10条关于民法法源的规定为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
二、民法的法源由哪些?(一)我国民法渊源(1)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。
(2)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。
在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。
此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。
(3)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵作者：刘倩倩来源：《青年生活》2019年第06期摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。
学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。
《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。
关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分一、“习惯”与“习惯法”的概念之争目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。
有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。
（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。
习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。
一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。
前者是指某一行为能够被反复适用。
后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。
[1]习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。
（二）习惯法的定义“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。
第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。
其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。
第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。
民法中的习惯法
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
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浅谈习惯法作为民法法源的必要性
【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。
我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。
从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。
【关键词】习惯法；民法；法源
一、习惯法的界定
（一）习惯与习惯法之间的关系
习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。
习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。
习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。
应该具备两个要件：积极要件和消极要件。
首先，构成积极要件的因素有三个方面。
第一，习惯的存在。
习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。
习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。
第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。
第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。
其次，消极要件。
构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。
第二，不能够违背公序良俗。
举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。
”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。
（二）习惯法与制定法之间的异同
习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。
人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。
法源理论基本原理认为民法的法源，是指民法实在规范的存在形式，它是立法手段的体现。
民法的发源由正式渊源和非正式渊源组成。
确定民法的渊源，在
法院裁判当事人请求权基础的确认上，具有重要的意义。
资本主义国家建成后，大陆法系的国家奉行法典制定，实行民法渊源一元体制，而后制定法成为唯一的发源。
20世纪之后，由于人们发现人类认识能力局限性以及民事关系的复杂性，立法者开始承认习惯、判例、学说等为民法的非正式发源。
（三）习惯法在我国现有民法中的体现
在我国的现行民法中，并不仅仅是制定法在运行，其中也涉及到了习惯法。
这其中以《合同法》的最具代表性。
在我国《合同法》第6l条的规定中，合同生效之后，当事人就价款、质量或者报酬、履行地点等内容没有提前约定或者约定不够明确且不能达成补充协议的，可以在实际交易中按照交易习惯确定。
由此可见，习惯法的使用在现有的法条中也有体现，并且法律授予其权利。
二、习惯法作为民法法源的重要性
我们应当承认社会结构存在弹性空间，法律规范存在“真空”区域。
国家制定法是社会规范的一种，它要与习惯法等其他调整人们行为的规范一起，构成整个社会控制系统的约束机制体系，习惯法的存在能够弥补制定法的不足。
人类社会的法律文化的发展，经历了一个相当漫长的历史发展过程，这个过程大体可以描述为：习惯调整文化——习惯法调整文化——法律调整文化，这是人类社会法律文化形成过程中的三步曲。
即使社会不断发展，但不能改变的是法律文化的发展规律。
在法律形成之初，在国家法不能够覆盖的地方，当地居民仅仅依靠习惯法来组织、安排生活，从而形成了秩序。
如果国家禁止习惯法运行，那么当地的居民生活就处在一种无规则的状态。
如此的法律处遇对于任何一个公民来说都不合理。
而此种情形，在民族地区，最为突出。
三、我国民法现状的思考
不同的体制和社会发展现状，决定了我国仅仅依靠移植西方法律的制定法并不能够使我国的法律完善起来，只有根据我国的历史发展起来的习惯法才能够补充这种地域上的不同。
人类学者杨懋春在对中国村庄人们的生活进行研究时，得出了公众舆论在人类生活中的作用不可忽视的结论，他在书中指出“社会控制是全村范围内的，其主要依靠舆论。
如果一个人的做法得到大多数村民的赞成，他将到处受到他人的尊敬和赞扬，此时不赞成就是一种强有力的抑制。
单独的个人被社会隔离是可怕的惩罚。
但是，普通的村庄中都有会三四个家庭的社会地位太低，在某种意义上并不受舆论的影响，他们并不在乎别人指责，只会害怕实际意义上的惩罚。
”
制定法是一种社会进步的体现，而习惯法更是一种文化的历史代表。
在规则一体的趋势下，我们虽然不应该采取历史学家萨维尼的立场，即习惯法高于国家法的民族立场，但同样在生活中我们不能够漠视习惯法的法源地位。
从这一系列的论述中，我们应该认识到习惯法作为民法法源的重要性不可忽视。
在未来民法典的编撰中，习惯法必不可缺。
参考文献：
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