论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义 毕业论文
随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点
（一）习惯法成立的条件
习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点
1．广泛性和稳定性。习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。3．强制性。习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。4．规范性。习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
二、习惯法在我国民法适用中的原则
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存在的惯例。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。台湾地区曾有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯，通行于一地方者，所谓地方习惯。与习惯法应于区别的，系事实上的习惯，此仅属于一种惯例，尚欠缺法的确信。易言之。一般人尚未具有此种惯性必须尊从，如果不遵从其共同生活将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。
最后，新习惯法优与旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等影响。习惯法的内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，正式形象反应了习惯法的这种变化。根据后法优于前法的法理。应当优先适用新的习惯法。
三、习惯法对民法适用的意义
第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当是有价值的。法国法学家的更为极端的话，强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性，而习惯法能在一定程度上克服制定法所带来的这种僵化。
第二个方面是补充作用。其一，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上消除法律规定的滞后性。一些现行民事法律规定明显滞后于时代发展要求，已经不能调节多元复杂的民事法律关系，民事习惯依靠其灵活性可以弥补成文法的这一缺陷。其二，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上促进法律规定的完整性。改革开放以来民事法律关系领域出现了一些新现象而现行民事法律可以在一定程度上调节其中的大部分不能全面的规范引导，民事习惯依靠其具体性和灵活性的特征可以调节成文法律规范所不能调节的部分。其三，民事习惯作为民法渊源可以增强民法的逻辑性，有利于更好的发挥民法保障民事权利实现、督促民事义务实施的作用，有利于民法更好地为广大人们接受，发挥它更为深远的影响。 第四，民事习惯的适用可以充分体现私法自治精神。社会生活可以分为国家政治生活和市民社会生活两部分。前者应适用公法，后者应适用私法，“在市民生活中，应将其成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力处理好自己的事务”。因而在民事生活领域，应根据意思自治原则处理各种问题。根据私法自治的精神，只要习惯法不与国家法发生严重抵触，前者在其所属领域内应被先定地判断为“合法”。在不否定国家法至上的前提下，习惯法与国家法在立法、司法中应享有同等地位，应受到同等的待遇。 作文 /zuowen/
第三方面是民事习惯法的文化性。有习惯而形成的习惯法，在其形成过程中带有本民族鲜明的民族与文化特征，适用习惯法在一定程度上就是我国的优良传统，传承我国的民族文化。
四、结论
法律要基于人性和民情，这是亘古不变的道理。对于习惯法，我们不应采取一律摒弃的态度，应该发掘其合理内容。在我国民法体系中，习惯法应该有其一席之地。只有重视习惯 毕业论文
试论习惯法对法律漏洞的填补
试论习惯法对法律漏洞的填补
摘 要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法
一、法律漏洞的成因分析
拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。换言之，法律必然´有漏洞´。"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：
立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。 法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。
习惯法与判例法
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.. 习惯法与判例法
1117401009 陈姝宇
摘自《物权法》 杨立新 高等教育出版社
P15怎样缓和物权法定原则，学者提出了不同的主张
“物权法定无视说 ” 认为应根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。这种观点由日本学者我妻荣所创，理由是物权法定主义确立的目的是为了整理旧物权，防止封建主义物权复辟，而习惯是在社会生活中自然产生的，不仅无阻止的可能，反而如加阻止干涉，将有害于社会的发展。况且保护土地利用人为物权法的趋势，则自此立场，亦应承认习惯法上的物权。
“习惯法包含说” 认为按照民法规定，法令未规定事项的习惯，与法律有同等效力，此等习惯应理解为由民法典物权法定所称的“法”所包含的，也就是说，立法在强调物权法定原则的同时，就承认习惯法上的物权的适法性。
“习惯法物权有限承认说” 认为物权法定原则的“法”虽然不包括习惯法，但是从物权法定原则存在的理由看，如果社会.
.. 上所产生的物权不妨碍物权体系的建立，而无碍于公示时，可以突破物权法定原则的拘束，直接承认该惯性的物权为有效。
摘自《新婚姻法及司法解释使用指南》——主编 马原 人民法院出版社
P621《中华人民共和国婚姻法》第五十条【新婚姻法全文】解读婚姻法第五十条：【民族自治地方变通规定】
婚姻法第五十条解释：【变通规定】
第五十条 民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
P624西藏自治区施行《中华人民共和国婚姻法》的变通条例
第三条 对各少数民族传统的婚嫁仪式，在不妨害婚姻自由原则的前提下，应予尊重。
摘自《消费者权益保护法及配套规定新释新解》主编 梁书文
黄亦东 P158 .
.. 第十四条 （消费者的维护尊严权）
我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题
我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题
宋一欣 （ 卜海市新望闻达律师事务所，上海２０００３１） 摘要：从民间法、习惯法对中外法制建设的影响及其后果，以及它对我国商法实践及发展历程上理解。商法与 民间法、习惯法之间存在着一定的互动和促进关系，如果以民间法、习惯法思维介入现实经济活动，并从国家 法、成文法的反面即民间法、习惯法视角，理性地分析我国现代商法实践中客观、普遍存在且被国家法、成文法 否定的几个具体问题如民间金融组织、民间金融业务、民间借贷行为、民间集资行为、资本市场委托理财行为，那 么，可以得出这样的结论：被国家法、成文法否定的行为虽然合理但不合法，法律应当从前瞻的角度予以调整。 关键词：现代；商法；民间法；习惯法 中图分类号：ＤＦｏ—Ｏ５２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００１—９８３９（２００６）０２—００１４—０９
收稿Ｅｌ期：２００５—１１－２３ 作者简介：爿芒一欣（１９６４一），男，浙江慈溪人，法学硕七，上海市新望闻达律师事务所高级律师，研究方向为民商法学。
１４ 维普资讯 ＞我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题＿
一、民间法、习惯法涵义及对中外法制的影响
什么是民间法、习惯法，这是一个比较复杂且难以界定的问题，在法人类学与法社会学界，这两个概念 使用频率较高但涵义却并不一致。然而，相对于制定法、成文法而言，习惯法是客观存在的，而相对于官方 法、国家法而言，民间法也是客观存在的。我们如果能抛弃“法条主义”视野狭隘的主流意识，而站在更具开放 性的高度，认同法律制度和民间法、习惯法存在关联性，甚至认可后者是前者的一部分养料和来源，那么，相当 多的“法条主义”为基础的法制体系中无法解决的问题，在民间法、习惯法的背景下却能解决。 对于民间法，梁治平先生在其《清代习惯法：社会和国家》一书中认为，国家法在任何社会 都不是惟 一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个社会秩序中的一部分，在国家法此外、之下，还有 各种各样其他类型的法律，他们不但填补了国家法遗漏的空隙，甚至构成国家法的基础，相对于“有特定国 家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”即国家法，民间法主要指“这样一种知识传统，它生于 民间，出于习惯乃有乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 但是，在城市化、信息化和市民社会全面发展的今天，民间法的含义不能只局限于乡村，有必要向城市与市 民生活中扩展，笔者基本认同这样的定义，“民间法是独立于国家法之外的，根据人们在社会生活中的事实 和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。… 同样，对于习惯法，学术界的争议也比较大。应该说，习惯法与民间法是比较接近的，有较多的共同 点，即它们都是从下而上从民间产生的、为民众普遍认同而用以调整社会关系的、具有确定性和可预期性 特征的、依托权威主体强制手段保障的、非国家性的社会性规范，它们比较接近民俗、惯例和传统，依赖社 会文化而运行。但是，习惯法与民间法还是有所区别的，即习惯法参照的对象是制定法或者成文法，民间 法参照的对象是国家法或者官方法，民间法在外延上比习惯法广泛复杂、形态多样，民间法是被赋予了法 律效用的一切社会规范，习惯法是纯粹自然生成的规范体系。所以，笔者基本赞同如下的界定，“习惯法是 独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自然形成的或明文约定的，体现 民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的 普遍性行为规范的总和”。 从世界各国法律发达史的角度看，习惯法、民间法曾经是成文法、国家法的基础和来源，也是成文法、 国家法的外部参照和社会文化环境，其可以弥补成文法、国家法的某些缺陷并对有关主体加以规制，习惯 法、民间法与成文法、国家法两者相互交替在法律发展和社会进步中发挥作用，大陆法系国家普遍承认习 惯法是法的渊源。古代中世纪的欧洲和德意志是通过习惯做法和“蛮族法律”加以调整的，当时习惯法极 为流行；后来以成文法、国家法为特征的罗马法的发展取代了大部分习惯，但习惯法依然存在；接着，斯堪 的纳维亚国家和俄罗斯国家出现了以习惯法为基础的法律汇编，英国创立普通法之前也适用习惯法；进入 近现代，习惯法的地位大大下降，以成文法、国家法为特征的英美法系与大陆法系法律得到空前发展并产 生巨大影响，但习惯法至今仍在世界上广泛存在和得到保留，如非洲大部分地区、印度尼西亚和中国的部 分少数民族地区等 。 在法国，制定《法国民法典》时曾经立法宣布习惯法失效，但法国仍在《法国民法典》中肯定习惯法的法 律渊源，并在其非洲殖民地进行了习惯法编纂，大约一百五十种，但只公布了一半，效果也有好有坏。①在 德国，法律曾经明文规定，成文法和习惯法是德国形式上承认的两种法律渊源，近代德国法律体系中，习惯 法的重要性逐渐消退，但仍在《德国民法典》中保留一席之地。在加拿大，法学家依然把习惯和惯例作为法 律渊源之一，这同《加拿大宪法》认可习惯和惯例有着重要关系，这些习惯和惯例一经加拿大国家及地方各 级法院适用后就成为加拿大国家法律的一部分，并改变了原来的形态，在加拿大十 个省当中，有九个省的 民法是以习惯法为基础的，而习惯法则以先例为基础。原来的习惯法是高级法院的决议对管辖范围内的
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法
在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决
1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异
1.1 范畴
1.1.1 习惯法与习惯
对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法
习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异
论习惯和习惯法的概念界分
论习惯和习惯法的概念界分
王林敏
【摘 要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.
【期刊名称】《湖南警察学院学报》
【年(卷),期】2011(023)004
【总页数】6页(P96-101)
【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯
【作 者】王林敏
【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826
【正文语种】中 文
【中图分类】D920.0
在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。
对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。
历史视角下习惯法在中西方法律体系中的体现
历史视角下习惯法在中西方法律体系中的体现
作者：巩方健
来源：《西部学刊》2021年第22期
摘要：习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在长期生产生活过程中基于一定的地缘关系或业缘关系自发形成并具有外在强制力的一种交往行为规范，具有内生性、地域性、内控性等特点。历史视角下看待习惯法在中西方法律体系中的表现，可以发现习惯法是自古就有的人类规范生活的表现形式，在其自身的演变中有些逐渐被国家制定法所认可吸收，因此依旧存在或正在形成。这就要求我国的立法者在提倡现代司法理念的同时也要注意习惯法与现代司法的结合，从而为习惯法的适用寻求出路，以求建立起中国式的法治秩序。
关键词：习惯法;法典;法律适用
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）22-0050-03
习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在长期生产生活过程中基于一定的地缘关系或业缘关系自发形成并具有外在强制力的一种交往行为规范。习惯法的特点主要表现为以下几个方面：一是内生性。习惯法属于一种自治型规范，它是在民众的长期生产、生活中逐步形成的，是一种自生自发的秩序;而国家制定法则必须经过专门的立法机关和严格的程序，是一种理性建构的秩序。二是地域性。习惯法总是基于一定的地缘关系、业缘关系，所以其内容和效力仅仅限于一定的范围之内，并且各地区之间也存在差别，正所谓“十里不同风，百里不同俗”;而国家制定法则注重的是法律的普适性和权威的统一性。三是内控性。习惯法的运行并不主要是靠外在的强制力保障而是靠道德、情感、舆论和教化的力量，通常用调解的手段解决纠纷;而国家制定法则是依靠国家的暴力机器来保障法律的实行。
习惯法体现的是人们的一种生活样态，是一种符号，它是人类规范生活的表现[1]，那么习惯法是怎样进入我们规范生活的？它在人类法律体系中的地位是怎样的呢？我们可以从中西对比中略见一斑。
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
唐雅蓉
【摘 要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.
【期刊名称】《湖南警察学院学报》
【年(卷),期】2017(029)004
【总页数】8页(P14-21)
【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用
【作 者】唐雅蓉
【作者单位】南开大学,天津300350
【正文语种】中 文
【中图分类】D902
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。《民法通则》通过于1986年，那时我国的法制体系尚不完善，在法律没有规定的情形下适用国家政策无可厚非，因为国家政策能有效弥补裁判依据的不足，也能使党引领法治国家建设的目标通过国家政策在司法中的运用渗透到社会中来。然而，虽然国家政策代表了理想的制度建设，但缺乏法律强制性和稳定性的特质，国家政策的优越性在于其在应对形势变化时具备较为迅速的反应和调整，但是其优点也导致了其程序性约束不及法律那样严格和专门化。因此，如果国家政策作为民法法源适用后又频繁变更，这不仅会影响判决的合法性，影响司法在民众心中的权威，也会使民众对正在进行的民事活动的合法性预测处在不确定当中，并且国家政策作为行动准则，规范民事活动的方方面面，这也有违民法作为私法和任意法的基本属性。
应重视国家法与民间法(习惯法)的互动
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ＰＥｌ１ Ｄ年］月（下） ｛Ｉ；Ｉｊ占轧会 应重视国家法与民间法（习惯法）的互动 翁一飞 习习一 摘要任何社会的法律制度都不是一元的而是多元的，除国家法之外，还有各种形式的习惯法、民间法。本文在此就国 家法与民间法（习惯法）的互动作了简要的分析和论述。 关键词 习惯法民间法国家法 中图分类号：Ｄ９２１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２０１０）０３－２９４－０１ 习惯法作为一种广泛存在于世界各国的古老的社会规范，一 直以来对国家法的制定和变迁有重大的影响。它是在一定区域和 一定的人群中自发形成、并且约定俗成地反映该区域或人群中成 员共同利益，共同行为准则的一种规范，其自发性、地域性，群体性 特点表现得相当明显。它不由国家强制力保障实施，而是凭借民 间权威如宗祠、组织首领、家庭或村落会议的权力和威望来保障实 施，并在这样的权威下不断传播，继承、维系和发展。它是在国家 法所不及和不足的地方。生长出另一种秩序，另一种法律。由于习 惯法与国家法之间存在着天然的联系，我们同样可以将习惯法称 之为准法律规范。 胡长清先生在《中国民法总论》中提出，“盖法令所未规定之事 项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”。在一个正常有序的 社会中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，各自独立地发挥着 作用，而常常是相互渗透交叉、共同协同作用，分别从不同角度表 明社会向人们提出强制程度不同的各种要求。无论法律制度多么 健全，都不可能襄括一切社会关系，也无法全面和深入地渗透到人 们日常生活的每一个领域。仅依靠法律所实现的调控功能始终相 当有限，它只能为社会生活的各个方面提供一个模式或框架，而不 可能面面俱到，一一触及。在法律无法涉及的领域、无法调节的关 系中，由民间习惯所调整的传统秩序仍然顽强地存在与成长，规范 着社会生活的各个方面 因此，如果在司法实践中过分倚重国家 法的调控手段，轻视习惯所能发挥的重大作用，那就必然导致社会 调控机制一定程度上的失衡，从而无法达到期望的效果 当前，中国正在进行的法治化进程，其主要表现形式是一切社 会关系均有国家制定法进行规范。法制现代化从本质上来看，就 是试图建立起一个完整的法律规则系统和制度体系，将社会生活 的各个方面纳入一种普遍性的秩序。因此，备种能够发挥这一效 能的规则都应纳入法律的研究视野。“对一个民族来说，规范其行 为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则 那将既是法律的不幸，也是民族的不幸。” 习惯、民俗作为社会自 发秩序的规则系统，是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结 果，是长期演进的产物，是人们以往经验的总结，长期以来发挥着 其固有的规范和调控功能，并在某种程度上，比国家法更妥贴地维 系人们日常交往的秩序。“与其认为是我们选择了它们，不如说是 这些约束选择了我们。它们使我们得以生存。” 因此，在我国的法 治进程中，应当注意吸收民众实践和民间规范的合理资源，善待一 些好的、铍大家公认的有效的习惯法，允许一些好的习惯做法与吲 作者简介：翁一飞 土海交通欠学凯原法学院 ２９４ 家法律共同发挥作用，并进一步为实现国家法与习惯法之间的良 性互动寻找合宜的路径，这对于我国的法治建设将具有重要的理 论和现实意义。 第一，在立法上，国家法应与习惯法进行积极沟通，取其精华， 充分吸收习惯法中的有益成分。无论是大陆法系还是普通法系国 家，无论其立法所操持的理念有什么差异，其对相关地方习惯的吸 取吸收并无沟裂。这种立法手段不仅能够极大地减少制定法与社 会生活的脱节，更能有效地维持社会基本秩序。从历史上看，我国 民国初年的立法，虽参酌各国法律，并ＪＪｕ以悉心考订，但也不能因 此而忽略当时立法中重视本国民间习惯的考量。比如，清末及民 国初年开展的席卷全国的民商事习惯调查，组织严密、规模巨大， 所获得的资料达近千册，这对当时的立法和司法产生了非常重要 的影响。反观当代中国立法，一直以来将习惯完全排除在立法视 野之外，非常令人遗憾。 第二，在司法上，更应建立起一种国家法律和习惯法共同适 用，发挥互补作用，以处理一些具有浓厚习惯法性质的案件的机 制。只有那些与社会通行习惯、惯例相近的法律性规定，才能得到 有效的贯彻和执行，如果一个法律只能依靠国家强制力推动，才能 贯彻，即使从理论上看再正确再公正，也无法获得有效推行。因 此，我们认为，我国当前的司法实践中，在刑事、民事、行政、经济等 法律关系上，应主要适用执行已成文，依据严谨的成文法，而在一 些国家法律关系较少涉及，甚至没有涉及领域，如宗教、商会等方 面，将一些仅仅适用国家法律无法从根本上解决的纠纷让渡于民 间规范来调控，运用民间规范来适用一定范围内的案件，或两者共 同适用同一案件，不失为一种有效的社会规范机制，可以弥补国家 法律的不足，实现更好的司法效果。 当然，习惯法不是万能的，强调它的重要性并不是否定国家法 律的主导地位，用民间规范替代国家法律处理案件。对习惯法，我 们既要客观、全面地肯定其对国家法的积极作用，同时，又不能忽 略其由于自发性、地域性、群体性等特点所不可避免带有的消极内 容，要警惕习惯法中一些不良因素对国家法的冲击、影响，破坏，贬 低国家法制的统一和尊严。 注释： 州Ｋ ｚＩ－１ＩｊＫ 总论北京：ｚ｛ Ｉ１日岐 人 ｍ版｝ｌ：．１９９７．３０． ２ Ｊ也 锋 愤Ｉｍ订 …【 政 州浊“歧 Ｋ。Ｊ Ｊ 雌 报；’ 求北求：ｒｆ ｈ｛政法人学 版ｆｉ．２０００．１４． ０｝Ｉ 兜小 的州念Ｉ 海：尔 …版ｆｌ Ｉ９９１．Ｉ３．
浅谈《民法总则》第十条中的“习惯”
收稿日期：2017-12-04作者简介：周莹召（1995-），女，江苏南京人，安徽大学法学院硕士研究生在读，研究方向：民商法学。浅谈《民法总则》第十条中的“习惯”
摘要：《民法总则》第十条将“习惯”作为民法的正式法源，条文中的“习惯”应界定为事实上但却有限定条件的习惯，并非为简单的“习惯法”。文章论述了习惯与习惯法的区别,并结合《民法总则》第十条的规定与相关法理学知识，对条文中的“习惯”一词进行论述，对条文中的“法律没有规定”以及“不得违反公序良俗”的规定进行分析，寻求符合实际情况的语义理解。关键词：民事习惯；习惯法；国家介入；制定法；公序良俗；民法总则中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-0438（2018）03-0045-05（安徽大学法学院安徽合肥230000）周
莹召鄢鄢鄢第38卷第3期绥化学院学报2018年3月Vol.38No.3JournalofSuihuaUniversityMar.2018
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。其中，第十条首次将“习惯”一词正式写入民法条文中，将“习惯”纳入民法的正式法源。这一立法的变化突破了原来《民法通则》的规定，是立法技术上的一大突破。但是，“习惯”一词的内涵和外延十分庞大，对于“习惯法”的理解也是争议颇多，此处的“习惯”能否理解为通常所认为的“习惯法”有待研究。同时，《民法总则》第十条的规定显得过于笼统，对于“习惯”的具体要求未作说明。一、民事“习惯”与“习惯法”（一）“习惯”。《中国大百科全书———法学卷》将“习惯”定义为人们在社会生活中，经过长期社会实践而形成的需要共同遵守的一种总的社会行为规则。也有民法学者将其定义为人们在一定时期内，就同一事项，反复为之而形成的一种习俗，是人们在社会生活中形成的以内心确信和社会舆论为约束力的规范人们行为的规则系统。眭鸿明在针对明初习惯调查时则认为习惯是排除于国家法律之外的、存在于民间的行为规则，主要包括民间的习俗、交易习惯等内容。单纯的习惯强调社会中大众的普遍遵循，其效力已经在长期的社会发展过程中被大众所普遍认可，并在一定程度上约束着人们的行为。其着眼点在于社会的普遍认同与社会人的普遍内心确信。习惯的内涵包括：1.民事习惯具有广泛性与自发性。民事习惯根植于生活，其来源于社会大众长时间的生活积累，从而形成大众的普遍认同，正是因为其形成方式为自发性，更易获得普遍遵循的可能性。如此形成的“习惯”在日常生活中具有十分重大的影响力，正如卢梭所说：“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[1]2.民事习惯形成于与社会交往并反映特定群体的诉求。民事习惯在人们长期的行为互动中形成，其形成方式为在社会生活发展过程中，经过各方主体之间相互博弈，不断地探求更为合理的利益分配方式，并逐渐固定下来的针对特定事
论习惯法中的“法的确信”
总第１１４期 ２Ｏｌ１年１月 甘 肃 政 法 学 院 学 报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｇａｎｓｕ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｌａｗ Ｇｅｎｅｒａ１ Ｎｏ．１１４ Ｊａｎ．，２ｏ１１
论习惯法中的“法的确信＂
王林敏
（曲阜师范大学法学院，山东曲阜２７３１６５）
摘 要：在大陆法的“习惯一习惯法”的跨越中，“法的确信”理论起着至关重要的作用。“法的确信”的核心在于阐释人们 遵守习惯规范的义务感的来源问题。据此，当法官发现相关共同体的人们就某问题上存在义务观念时，便可以判断存在某种 习惯规范。在现代语境下，将习惯变成习惯法的并非是公众对习惯的“法的确信”，法官的造法权力才是习惯变成法律的核心 要素。在司法实践中，法官借助于“法的确信”这个概念为适用习惯规范判决案件寻找正当性。法官站在外部视角，通过对现 象的描述间接地说明存在“法的确信”，并在相关的民间规范和援引该习惯规范的制定法规则之间建立起链接，从而使自己援 用该习惯判案具有合法性。 关键词：习惯法；法的确信；判例；大陆法系 中图分类号：ＤＦ０２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７—７８８Ｘ（２０１１）０１－００２３—０６
民国二年，大理院发布判例规定：“凡习惯法成立要件有四：（１）要有内部要素，即人人有法之确认心。
（２）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项为同一行为。（３）要系法令所未规定之事项。（４）要无悖于公 共秩序、利益。”ｌ＿１ 该司法判例所确立的习惯法的成立要件的第一项即“人人有法之确认心”，在民法理论中简
称为“法的确信”。“法的确信”在民法和国际法中是一个出现频率很高的概念。那么，究竟何谓“法的确信”、
其实质意义是什么，以及法官在司法中如何发现“法的确信”？这些问题牵涉到“法的确信”理论的在司法实 践中的可操作性，需要进一步探讨。
一、大陆法传统中的“法的确信”
从比较法的角度来看，上述大理院判例起源于大陆法传统。在大陆法的“习惯一习惯法”的跨越中，“法