民法之法源

民法之法源

民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。一、制定法

制定法者，国家之意思依一定之形式而表示者也。故制定法内部要素，为国家之意思，外部之要素，为依一定之形式国家意思之表示。其表示之方法及形式，则依各国宪法而有异。因表示形式与表示机关之不同，而有法律、命令、自治法、条约之区别。

（1）法律法律有形式的与实质的二义，实质的意义者，凡有法律实质之法规，不问其形式如何，皆谓之法律。形式的意义者，凡由议会通过或经人民创制复决制定之者，皆称为法律是也。此处所称，系指形式的而言。即宪法上所谓法律，系与命令为对称者也。民法法典为法律，殆无疑义。民法法典不能尽收民事之规定，故其他法律为补充或限制民法者称为民事特别法。其实质亦为民法之一部也。

（2）命令命令者，不经立法机关议决，由执行机关所发布之法规也。（3）自治法於国家制定法律之外，公共团体本其自治立法所制定之自治法，亦为民法法源之一。在宪法赋与地方自治权甚大之国家，其公共团体於民事之立法，亦有自由之馀地也。

（4）条约法条约法者，含於已公布国际条约中之法律的规定也。国际条约依法公布后，有拘束人民之效力，故条约中之民事规定，为民法法源之一。例如通商条约、著作权条约、工业所有权条约等，含有民

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事规则，亦不少也。原来关於条约之国内的效力，议论极不一致。有谓条约为国家间之契约，只能拘束国家自身，直接对於人民非将其内容变成法规时，不能有何等效力。有谓条约虽一面为国际间之契约，然他方条约为国家之意思决定，其公布即为对於人民之表示，当然发生拘束人民之效力。实际上各国宪法多规定条约有国法的效力（日宪九八条二项、德威玛宪四条），此等有国内法之效果者，通称为条约法（Ve-rtragsgesetz）。条约既与法律有同等之效力，当然可以变更法律，法律亦可变更既订之条约，不过国家须负违反条约之责而已。

二、非制定法

（1）习惯法习惯法者惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法也。有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部，迨国家生活发达，文字普及，渐采用成文法，而民法则仍滞留於习惯法之境域。自十八世纪至十九世纪之初，中央集权各国为谋国法之统一，大规模编纂法典，亦将民法法规悉罗入而无遗。一八○四年之拿破仑法典，一八一一年之奥国民法法典，皆有否认习惯法效力之倾向。十九世纪历史学派学说渐盛，排除成文法万能之思想，一八九六年之德国民法关於此点未设规定，一九○七年瑞士民法第一条始明定习惯法对於成文法有补充的效力。

（2）判决例学者称之为判例法（Case Law, Judge- made

law,Judikaturrecht）。判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。判例法在国法上占重要之位置者，英美是也。在英与美，裁判所自己、同级或上级

裁判所所作之判例，普通皆有拘束力。因两国成文法较少，故判例大有发展之余地。在欧洲大陆及日本，裁判所原则不受自己、同级或上级裁判所所下判决之拘束，然亦不妨发生判例法。盖实际上往往一判决既定之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成为习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也。在我国法院，惟受司法院大法官会议解释之拘束。

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（3）法理制定法不能将事事一切规定为法规，而习俗与判例上又无先例之时，则只有依自然之法理以判断，固为当然之事也。法理之有法律效力，近世学者多否认之。然裁判官不能拒绝裁判，苟遇法律无规定之事项，自不得不依准法理以济法律之穷。近世法典认法理为法源者甚多。例如德民法第一草案第一条，义大利民法第三条第二项，奥国民法第七条，瑞士民法第一条第二项等，皆有明文之规定。我国民法第一条规定“民事法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理”。民国二年上字第六四号大理院亦有同样之判例。近世学者认法理为法源之一者甚多，在德则有Kohler,Ring,Hedemann，在日本则有梅谦次郎、美浓部达吉、穗积重远等。