民法之法源
论民法法源之习惯法
Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
”“’2．从国家法立场进行界定。
又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”。
沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。
”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。
民事法律效力渊源
民事法律效力渊源民事法律效力渊源民法的渊源的是指民事法律规范借以表现的形式，它主要是表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。
一、宪法宪法是国家的根本法，由全国代表大会制定，并具有最高的法律效力。
宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。
近年来，我国一些地方的法院在民事和经济审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和八面威风的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其仅次于宪法。
在合同法方面，我国已于1999年3月15日由九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日生效。
在特权法方面，我国已制定了土地管理法、城市房地产管理法、担保法等法律。
在知识产权法方面，我国已颁布了专利法、商标法、着作权法。
在亲属法方面，我国有婚姻法、继承法、收养法。
在商法方面，我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。
可见，我国民事立法的基本规则已经建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。
三、国务院发布所事法规、决议和命令国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的受权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。
lOcalHosT四、最高人民法院的指导性文件最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权。
为了在审判工作中正确贯彻执行法律，它可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见（如颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，以及对具体案件如何适用法律作出批复。
民法的法源
民法的法源一、民法法源概述民法的法源，指实质民法范畴种种法律规范，源于哪类法律形式。
传统民法法源包括：1、成文法方面有：（1）民法法典；（2）民事特别法。
2、不成文法方面有：（1）习惯民法；（2）判例民法；（3）法理。
二、我国民法的法源（一）宪法。
宪法是全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。
宪法中关于财产所有、关于公民基本权利和义务、关于国家赔偿制度等根本性规定，都是民法规范，包括民法在内的各种法律、法规所必须遵循的。
因此，宪法为我国民法的首要法源。
（二）民事法律。
民事法律，为全国人大及其常委会制定颁行的民事立法文件，是我国民法的主要法源。
其中含有民法规范的法律，即可作为民法渊源的主要有：合同法、专利法、商标法、著作权法、城市房地产管理法、破产法、公司法、海商法、保险法、反不正当竞争法、土地管理法，等等。
（三）行政法规国务院依法颁行的行政法规中的相关规定和民事法规。
我国涉及民事法律关系调整的行政法规，为数众多。
行政法规可以作为判定民事法律行为有效或是无效的依据。
（四）区域性法规。
省、直辖市的地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例，均属于区域性法规。
（五）有权解释。
按解释的主体和效力可以将法律解释分为正式解释（有权解释）和非正式解释（无权解释）。
正式解释亦称有权解释，是指特定主体对法律规范所作的具有法律效力的阐释和说明。
正式解释可以分为立法解释、行政解释和司法解释等三种情况。
立法解释是立法机关对其所颁布的法律文件所作的阐明或补充，这类解释与该法律文件一样具有同等法律效力。
行政解释是指行政机关在行政管理过程中，对行政法规进行的阐释和说明。
司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对审判工作或检察工作中具体应用法律、法规出现的问题，所作的阐释和说明。
非正式解释亦称无权解释，是指不特定主体对法律规范所作的不具有法律效力的阐释和说明。
法律解释中能够直接成为民法渊源的只有有权解释。
（六）习惯。
民法总则10条关于民法法源的规定
If you treat every day in your life like the last day in your life, your life will be more exciting.悉心整理助您一臂（页眉可删）民法总则10条关于民法法源的规定为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
二、民法的法源由哪些?(一)我国民法渊源(1)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。
(2)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。
在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。
此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。
(3)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。
民法渊源
民法渊源民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
民法法源的涵义以及效力
民法法源的涵义以及效力民法法源是指规范民事关系的法律、法规、司法解释、习惯和契约等权威来源，从而对人们的行为进行指导和规制的综合体系。
研究民法的法源不仅有助于我们深刻理解其法律制度的形成和发展历程，还能够为我们解决实际问题提供有力的依据。
一、法律的涵义和效力法律是指由国家机关制定、公布、施行的权威性行为规范。
法律具有广泛的适用范围，具有权威性、强制性和普遍性等特点。
民法中的法律法源主要有宪法、民法典、相关法律法规、司法解释等。
在民事关系中，法律是最重要的法源，也是最具权威性和强制约束力的法律制度。
法律的效力体现在民事关系的规范、修复和保护方面。
二、法规的涵义和效力法规是由国家行政机关制定、发布的具有一般性规范作用的权力规范。
法规在民事关系中主要包括政府工作文件、部门规章等。
法规的出台对民事关系的规范、修复和保护起到了积极的作用。
法规的效力主要体现在其具有一般性规范作用和公开性等方面。
三、司法解释的涵义和效力司法解释是由最高人民法院出台的对法律、法规的具体解释和执行规定。
司法解释在民事关系中具有重要的指导作用，为实现司法公正、准确解释、保护当事人权利提供了依据。
司法解释的效力主要体现在其具有对具体案件的约束力和指导性等方面。
四、习惯和契约的涵义和效力习惯和契约是民事法律的重要组成部分。
习惯是指在一定范围内长期形成的、为当地人所共同遵循的交往习惯。
契约是指当事人依法订立并自愿履行的具有法律效力的协议。
习惯和契约在民事关系中具有规范行为、解决纠纷等作用。
习惯和契约的效力主要体现在其具有依法办事和契约自由等方面。
最后，民法法源的涵义和效力是与现实生活密切相关的。
对民法法源的认识与适用不仅关系到当事人的利益，还关系到社会的秩序和稳定。
因此，学习和掌握民法法源，对于加强法制建设，维护国家法律权威，保护民事参与人权利具有重要的现实意义。
“民法”一词源于
[编辑] 发展历程早期民法以《法国民法典》为代表，其特点为契约自由至上主义和所有权绝对主义。反映了资产阶级革命理念在法律上的具现以及早期自由资本主义经济时期的特点。但是随着资本主义经济开始进入垄断资本主义经济时代，反映时代要求的民法另一典范《德国民法典》诞生。相较于《法国民法典》其特点为内容上的对契约自由及所有权的限制和社会立法；形式上精确的法律术语以及严密的逻辑结构。但是，两大民法典派系并无取代之意，事实上《法国民法典》与《德国民法典》现今仍分别为大陆法系主要的派别。两大传统民法派别都有其特点及不足，随着时代发展，与英美法系的借鉴和交流，随后产生了折衷主义流派，其代表为《日本民法典》。此派民法典在传统上属于《德国民法典》派系，但又吸收了大量英美法系以及《法国民法典》的特点，并且对《德国民法典》的许多主要概念如物权行为理论，进行了折衷主义发展。但是此系民法典与传统上的德法两大派系不同，是否具有足够鲜明的特征使其可以成为大陆法系的真正第三派系，在学术界仍有争议。主要在于其依旧表现出强烈的《德国民法典》特征。但在介绍民法传统两大支系时，仍要单独讲述折衷主义流派，已经成为学界通行做法。目前认为折衷主义学派代表了民法典发展方向的观点有很大影响。
[编辑] 产生罗马法复兴运动，使得近代民法的理论技术水平得到了大幅提高，而当时欧洲法律水准普遍低于罗马法，产生了民法立法的可能和需求。随着资本主义经济的发展，资产阶级革命理念自由、平等以及私有财产神圣而不可侵犯的观念，在法国大革命中得到广为传播。新兴的资产阶级迫切希望将资产阶级革命成果在法律中予以确认。于是1804年《法国民法典》（即《拿破仑法典》）的诞生标志着民法以及民法法系的正式形成。随着拿破仑的征战，《法国民法典》被推广到几乎整个欧洲大陆，并凭借殖民关系，辐射到世界，使得在世界范围内形成了与英美法系截然不同的大陆法系。随后，伴随着德国统一，传统欧洲秩序被打破，作为民法法系最新学术成果在20世纪初的集大成者《德国民法典》于1900年正式颁行，民法走向成熟，随后兴起的新兴资本主义国家如日本均受到了《德国民法典》的重大影响。民法两大支系即法国系与德国系成为了民法的主要代表。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
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民法之法源
民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。
大别之为制定法及非制定法。
制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。
非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。
一、制定法
制定法者，国家之意思依一定之形式而表示者也。
故制定法内部要素，为国家之意思，外部之要素，为依一定之形式国家意思之表示。
其表示之方法及形式，则依各国宪法而有异。
因表示形式与表示机关之不同，而有法律、命令、自治法、条约之区别。
（1）法律法律有形式的与实质的二义，实质的意义者，凡有法律实质之法规，不问其形式如何，皆谓之法律。
形式的意义者，凡由议会通过或经人民创制复决制定之者，皆称为法律是也。
此处所称，系指形式的而言。
即宪法上所谓法律，系与命令为对称者也。
民法法典为法律，殆无疑义。
民法法典不能尽收民事之规定，故其他法律为补充或限制民法者称为民事特别法。
其实质亦为民法之一部也。
（2）命令命令者，不经立法机关议决，由执行机关所发布之法规也。
（3）自治法於国家制定法律之外，公共团体本其自治立法所制定之自治法，亦为民法法源之一。
在宪法赋与地方自治权甚大之国家，其公共团体於民事之立法，亦有自由之馀地也。
（4）条约法条约法者，含於已公布国际条约中之法律的规定也。
国际条约依法公布后，有拘束人民之效力，故条约中之民事规定，为民法法源之一。
例如通商条约、著作权条约、工业所有权条约等，含有民
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事规则，亦不少也。
原来关於条约之国内的效力，议论极不一致。
有谓条约为国家间之契约，只能拘束国家自身，直接对於人民非将其内容变成法规时，不能有何等效力。
有谓条约虽一面为国际间之契约，然他方条约为国家之意思决定，其公布即为对於人民之表示，当然发生拘束人民之效力。
实际上各国宪法多规定条约有国法的效力（日宪九八条二项、德威玛宪四条），此等有国内法之效果者，通称为条约法（Ve-rtragsgesetz）。
条约既与法律有同等之效力，当然可以变更法律，法律亦可变更既订之条约，不过国家须负违反条约之责而已。
二、非制定法
（1）习惯法习惯法者惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法也。
有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部，迨国家生活发达，文字普及，渐采用成文法，而民法则仍滞留於习惯法之境域。
自十八世纪至十九世纪之初，中央集权各国为谋国法之统一，大规模编纂法典，亦将民法法规悉罗入而无遗。
一八○四年之拿破仑法典，一八一一年之奥国民法法典，皆有否认习惯法效力之倾向。
十九世纪历史学派学说渐盛，排除成文法万能之思想，一八九六年之德国民法关於此点未设规定，一九○七年瑞士民法第一条始明定习惯法对於成文法有补充的效力。
（2）判决例学者称之为判例法（Case Law, Judge- made
law,Judikaturrecht）。
判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。
判例法在国法上占重要之位置者，英美是也。
在英与美，裁判所自己、同级或上级
裁判所所作之判例，普通皆有拘束力。
因两国成文法较少，故判例大有发展之余地。
在欧洲大陆及日本，裁判所原则不受自己、同级或上级裁判所所下判决之拘束，然亦不妨发生判例法。
盖实际上往往一判决既定之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。
以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成为习惯，而发生法律之效力。
此即所谓判例法也。
在我国法院，惟受司法院大法官会议解释之拘束。
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（3）法理制定法不能将事事一切规定为法规，而习俗与判例上又无先例之时，则只有依自然之法理以判断，固为当然之事也。
法理之有法律效力，近世学者多否认之。
然裁判官不能拒绝裁判，苟遇法律无规定之事项，自不得不依准法理以济法律之穷。
近世法典认法理为法源者甚多。
例如德民法第一草案第一条，义大利民法第三条第二项，奥国民法第七条，瑞士民法第一条第二项等，皆有明文之规定。
我国民法第一条规定“民事法律所未规定者，依习惯。
无习惯者，依法理”。
民国二年上字第六四号大理院亦有同样之判例。
近世学者认法理为法源之一者甚多，在德则有Kohler,Ring,Hedemann，在日本则有梅谦次郎、美浓部达吉、穗积重远等。