论习惯法的司法适用
论习惯法的司法适用
习惯法作为发源的存在
在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的发源。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源，但习惯法在一个国家的法律体系中仍然扮演着不可或缺的角色。
中华人民共和国建国以来，习惯法作为发源的作用是比较有限的，但亦未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改变其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。现行《民族区域自治法》第十条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪法基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律—1950年《婚姻法》在列举禁止结婚之类情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。1951年7月18号《最高人民法院西南分院关于要求继承岳父岳母财产问题的批复》中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”
1953年6月15日《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应更具群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，应当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。列入，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定：“对少数民族犯罪的特殊生活习惯，应当给予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态。因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条列或者规定”。第142条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定：“民族自治的人民代表大会有权结合当地民族婚姻的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定：“民族自治的地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、名族风俗习惯得到的尊重的权利”。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第166条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排出合同法一般条款的适用而优先使用交易习惯等内容。总之，在前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数名族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。
习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围
习惯法成立通常须具备下列条件：1,外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3：须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5。须经国家明示或者默示承认。
习惯法具有以下特点：1.行业性与地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一地区的民事习惯也不尽一样。因此，某一民事习惯只能适应特定地区或者地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，他不能普遍适应更广泛范围内的人民生产生活的需要。而面对跨地区跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁智者见智的情况。2.非明示性。习惯法是在长期的生产生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们长期的生产、生活中反复实践的，自发逐渐形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。正是由于某一行为积年累月，世代相传，积淀成为民间习惯，具稳定性，才具有法的效益。
习惯法是由习惯发展而来的一种的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典。也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化的，将不断产生的一些新的关系、新的问题、无法从现行法中找到想要的固定，这就为了习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调剂机制的不足，成为了一种有效的补救手段和协调方式。习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠感情、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来试试和维持。与国家法相比，不予有“强制性”体现的是一种“同意权利”。因此，习惯法的实行成本明显小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从司法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能的尊称当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正的裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
习惯法作为法源，其适应范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域“罪刑法定“原则明确排出了习惯法的适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中偶尔运用。例如，我国台湾地区《水利法》第一条规定：”水利行政之处理机器水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯于本法不想地处者，得从习惯。”但在行政出发方面，台湾不承认习惯法的法源地位。 法院适用习惯法通常应遵守的规则
习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行也行、地域性、非明示性的特点，这样决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和的得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用于习惯法方面还处于比较混乱的状况。因此确立习惯法适用的规则显得十分重要。我认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则.1,法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的使用顺序是：我国缔结或者参加的国际条约、国内立法、国际惯例额。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不能一致。例如，1964年的《国际该货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例额有抵触时，优先适用惯例。”2.法律对使用习惯法无明文规定的，“当一般法与地域职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势。即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的混乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典及其我国台湾地区民法典均规定了制定法优先使用的原则。制定法有限意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法。因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系为借口，以习惯法代替刑法。3，习惯法通常属于不成文法范畴，但也具有通过成文法给予规定的情况。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。4，当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方法的协议时。法院可以适用于当事人或者案件最有密切的习惯法，在这种情况下法院因考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的说在地等等。5.习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般遵循一下原则。
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存在的惯例。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。台湾地区曾有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯，通行于一地方者，所谓地方习惯。与习惯法应于区别的，系事实上的习惯，此仅属于一种惯例，尚欠缺法的确信。易言之。一般人尚未具有此种惯性必须尊从，如果不遵从其共同生活将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。
最后，新习惯法优与旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等影响。习惯法的内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，正式形象反应了习惯法的这种变化。根据后法优于前法的法理。应当优先适用新的习惯法。
郭力玮
宪法与行政法专业
学号：4031130451
试论习惯法对法律漏洞的填补
试论习惯法对法律漏洞的填补
摘 要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法
一、法律漏洞的成因分析
拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。换言之，法律必然´有漏洞´。"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：
立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。 法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。
习惯法与判例法
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.. 习惯法与判例法
1117401009 陈姝宇
摘自《物权法》 杨立新 高等教育出版社
P15怎样缓和物权法定原则，学者提出了不同的主张
“物权法定无视说 ” 认为应根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。这种观点由日本学者我妻荣所创，理由是物权法定主义确立的目的是为了整理旧物权，防止封建主义物权复辟，而习惯是在社会生活中自然产生的，不仅无阻止的可能，反而如加阻止干涉，将有害于社会的发展。况且保护土地利用人为物权法的趋势，则自此立场，亦应承认习惯法上的物权。
“习惯法包含说” 认为按照民法规定，法令未规定事项的习惯，与法律有同等效力，此等习惯应理解为由民法典物权法定所称的“法”所包含的，也就是说，立法在强调物权法定原则的同时，就承认习惯法上的物权的适法性。
“习惯法物权有限承认说” 认为物权法定原则的“法”虽然不包括习惯法，但是从物权法定原则存在的理由看，如果社会.
.. 上所产生的物权不妨碍物权体系的建立，而无碍于公示时，可以突破物权法定原则的拘束，直接承认该惯性的物权为有效。
摘自《新婚姻法及司法解释使用指南》——主编 马原 人民法院出版社
P621《中华人民共和国婚姻法》第五十条【新婚姻法全文】解读婚姻法第五十条：【民族自治地方变通规定】
婚姻法第五十条解释：【变通规定】
第五十条 民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
P624西藏自治区施行《中华人民共和国婚姻法》的变通条例
第三条 对各少数民族传统的婚嫁仪式，在不妨害婚姻自由原则的前提下，应予尊重。
摘自《消费者权益保护法及配套规定新释新解》主编 梁书文
黄亦东 P158 .
.. 第十四条 （消费者的维护尊严权）
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
厉尽国
目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语
摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题
当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得
失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待
决之疑难，于后者则为待处置之工作。然而，两种意蕴是相互关联的。因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。这正如“科学家”与“工程师”分别
·０７
·山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。
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民法中的习惯法
龙源期刊网
民法中的习惯法
作者：李遐桢 王红
来源：《法制与社会》2011年第10期
摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯 习惯法 候补性规范 授权
作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03
刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！
一、习惯与习惯法的关系
习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为,“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同龙源期刊网
论习惯和习惯法的概念界分
论习惯和习惯法的概念界分
王林敏
【摘 要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.
【期刊名称】《湖南警察学院学报》
【年(卷),期】2011(023)004
【总页数】6页(P96-101)
【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯
【作 者】王林敏
【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826
【正文语种】中 文
【中图分类】D920.0
在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。
对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。
习惯与习惯法的关系
习惯与习惯法的关系
惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。”③不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。④混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：
(一)习惯与习惯法的相同点
(1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。
(二)习惯与习惯法的不同点
(1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。
惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。正如分析实证主义法学者奥斯丁所言，“在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则。”上1实际上，在目前我围的民、商事法律司法实践中，惯例被视为一种“事实”，必须经过法官的认可方可以适用。
行政案件法律适用问题(3篇)
第1篇
摘要
随着我国法治建设的不断深入，行政案件的法律适用问题日益凸显。行政案件涉及国家行政机关与公民、法人或其他组织之间的权利义务关系，其法律适用直接关系到行政相对人的合法权益是否得到保障。本文旨在分析行政案件法律适用问题的现状、原因以及对策，以期为我国行政法律制度的完善提供参考。
一、引言
行政案件法律适用问题是指行政案件在审理过程中，如何正确理解和运用法律法规，确保案件得到公正、公平的判决。在我国，行政案件的法律适用问题主要涉及以下几个方面：
1. 法律依据的确定
2. 法律解释的运用
3. 法律冲突的解决
4. 法律漏洞的填补
5. 习惯法与法理的适用
二、行政案件法律适用问题的现状
1. 法律依据的确定
（1）法律依据不明确
在一些行政案件中，由于法律依据不明确，导致案件审理过程中存在争议。例如，某些法律法规对某一行为的规定模糊不清，使得行政机关在执法过程中难以把握尺度，进而引发争议。
（2）法律依据存在冲突
部分行政案件的法律依据存在冲突，导致案件审理过程中难以确定适用的法律。这种冲突可能源于不同法律法规之间的规定不一致，也可能源于同一法律法规内部条款之间的矛盾。
2. 法律解释的运用 （1）法律解释的主观性
在行政案件中，法律解释具有一定的主观性。由于法律解释涉及到对法律条文的理解和适用，不同法官对同一法律条文的理解可能存在差异，从而导致案件审理结果的不同。
（2）法律解释的随意性
部分法官在法律解释过程中存在随意性，导致案件审理结果与法律规定不符。这种随意性可能源于法官对法律条文的理解偏差，也可能源于法官对案件事实的判断失误。
3. 法律冲突的解决
（1）法律位阶的冲突
在行政案件中，不同位阶的法律之间存在冲突。例如，行政法规与地方性法规之间的冲突，导致案件审理过程中难以确定适用的法律。
（2）法律解释的冲突
在法律解释过程中，不同法官对同一法律条文的理解可能存在差异，从而导致案件审理结果的不同。
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
唐雅蓉
【摘 要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.
【期刊名称】《湖南警察学院学报》
【年(卷),期】2017(029)004
【总页数】8页(P14-21)
【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用
【作 者】唐雅蓉
【作者单位】南开大学,天津300350
【正文语种】中 文
【中图分类】D902
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。《民法通则》通过于1986年，那时我国的法制体系尚不完善，在法律没有规定的情形下适用国家政策无可厚非，因为国家政策能有效弥补裁判依据的不足，也能使党引领法治国家建设的目标通过国家政策在司法中的运用渗透到社会中来。然而，虽然国家政策代表了理想的制度建设，但缺乏法律强制性和稳定性的特质，国家政策的优越性在于其在应对形势变化时具备较为迅速的反应和调整，但是其优点也导致了其程序性约束不及法律那样严格和专门化。因此，如果国家政策作为民法法源适用后又频繁变更，这不仅会影响判决的合法性，影响司法在民众心中的权威，也会使民众对正在进行的民事活动的合法性预测处在不确定当中，并且国家政策作为行动准则，规范民事活动的方方面面，这也有违民法作为私法和任意法的基本属性。
作为间接法源的习惯法--刑法视域下习惯法立法机能之开辟
作为间接法源的习惯法--刑法视域下习惯法立法机能之开辟
杜宇
【期刊名称】《现代法学》
【年(卷),期】2004(026)006
【摘 要】罪刑法定原则仿佛是套在习惯法头上的一个法箍,对刑法领域中习惯法的机能释放,施加着巨大的压制性作用.然而,正是在对主流理论--"罪刑法定排斥习惯法"这一论断的正本清源之中,隐含着挖掘和开辟习惯法机能的深刻契机.本文即是在这一进路指引下,对习惯法在刑法领域的功能予以拓展的初步努力.本文将着重分析习惯法在刑事立法领域的机能.文章在必要性与可能性的分析框架内,对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能予以了初步考察.进一步地,文章以刑事和解制度为切入点,例证和说明了习惯法之于刑事立法的重要渊源式价值.
【总页数】6页(P51-56)
【作 者】杜宇
【作者单位】复旦大学法学院,上海,200433
【正文语种】中 文
【中图分类】DF61
【相关文献】
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应重视国家法与民间法(习惯法)的互动
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ＰＥｌ１ Ｄ年］月（下） ｛Ｉ；Ｉｊ占轧会 应重视国家法与民间法（习惯法）的互动 翁一飞 习习一 摘要任何社会的法律制度都不是一元的而是多元的，除国家法之外，还有各种形式的习惯法、民间法。本文在此就国 家法与民间法（习惯法）的互动作了简要的分析和论述。 关键词 习惯法民间法国家法 中图分类号：Ｄ９２１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２０１０）０３－２９４－０１ 习惯法作为一种广泛存在于世界各国的古老的社会规范，一 直以来对国家法的制定和变迁有重大的影响。它是在一定区域和 一定的人群中自发形成、并且约定俗成地反映该区域或人群中成 员共同利益，共同行为准则的一种规范，其自发性、地域性，群体性 特点表现得相当明显。它不由国家强制力保障实施，而是凭借民 间权威如宗祠、组织首领、家庭或村落会议的权力和威望来保障实 施，并在这样的权威下不断传播，继承、维系和发展。它是在国家 法所不及和不足的地方。生长出另一种秩序，另一种法律。由于习 惯法与国家法之间存在着天然的联系，我们同样可以将习惯法称 之为准法律规范。 胡长清先生在《中国民法总论》中提出，“盖法令所未规定之事 项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”。在一个正常有序的 社会中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，各自独立地发挥着 作用，而常常是相互渗透交叉、共同协同作用，分别从不同角度表 明社会向人们提出强制程度不同的各种要求。无论法律制度多么 健全，都不可能襄括一切社会关系，也无法全面和深入地渗透到人 们日常生活的每一个领域。仅依靠法律所实现的调控功能始终相 当有限，它只能为社会生活的各个方面提供一个模式或框架，而不 可能面面俱到，一一触及。在法律无法涉及的领域、无法调节的关 系中，由民间习惯所调整的传统秩序仍然顽强地存在与成长，规范 着社会生活的各个方面 因此，如果在司法实践中过分倚重国家 法的调控手段，轻视习惯所能发挥的重大作用，那就必然导致社会 调控机制一定程度上的失衡，从而无法达到期望的效果 当前，中国正在进行的法治化进程，其主要表现形式是一切社 会关系均有国家制定法进行规范。法制现代化从本质上来看，就 是试图建立起一个完整的法律规则系统和制度体系，将社会生活 的各个方面纳入一种普遍性的秩序。因此，备种能够发挥这一效 能的规则都应纳入法律的研究视野。“对一个民族来说，规范其行 为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则 那将既是法律的不幸，也是民族的不幸。” 习惯、民俗作为社会自 发秩序的规则系统，是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结 果，是长期演进的产物，是人们以往经验的总结，长期以来发挥着 其固有的规范和调控功能，并在某种程度上，比国家法更妥贴地维 系人们日常交往的秩序。“与其认为是我们选择了它们，不如说是 这些约束选择了我们。它们使我们得以生存。” 因此，在我国的法 治进程中，应当注意吸收民众实践和民间规范的合理资源，善待一 些好的、铍大家公认的有效的习惯法，允许一些好的习惯做法与吲 作者简介：翁一飞 土海交通欠学凯原法学院 ２９４ 家法律共同发挥作用，并进一步为实现国家法与习惯法之间的良 性互动寻找合宜的路径，这对于我国的法治建设将具有重要的理 论和现实意义。 第一，在立法上，国家法应与习惯法进行积极沟通，取其精华， 充分吸收习惯法中的有益成分。无论是大陆法系还是普通法系国 家，无论其立法所操持的理念有什么差异，其对相关地方习惯的吸 取吸收并无沟裂。这种立法手段不仅能够极大地减少制定法与社 会生活的脱节，更能有效地维持社会基本秩序。从历史上看，我国 民国初年的立法，虽参酌各国法律，并ＪＪｕ以悉心考订，但也不能因 此而忽略当时立法中重视本国民间习惯的考量。比如，清末及民 国初年开展的席卷全国的民商事习惯调查，组织严密、规模巨大， 所获得的资料达近千册，这对当时的立法和司法产生了非常重要 的影响。反观当代中国立法，一直以来将习惯完全排除在立法视 野之外，非常令人遗憾。 第二，在司法上，更应建立起一种国家法律和习惯法共同适 用，发挥互补作用，以处理一些具有浓厚习惯法性质的案件的机 制。只有那些与社会通行习惯、惯例相近的法律性规定，才能得到 有效的贯彻和执行，如果一个法律只能依靠国家强制力推动，才能 贯彻，即使从理论上看再正确再公正，也无法获得有效推行。因 此，我们认为，我国当前的司法实践中，在刑事、民事、行政、经济等 法律关系上，应主要适用执行已成文，依据严谨的成文法，而在一 些国家法律关系较少涉及，甚至没有涉及领域，如宗教、商会等方 面，将一些仅仅适用国家法律无法从根本上解决的纠纷让渡于民 间规范来调控，运用民间规范来适用一定范围内的案件，或两者共 同适用同一案件，不失为一种有效的社会规范机制，可以弥补国家 法律的不足，实现更好的司法效果。 当然，习惯法不是万能的，强调它的重要性并不是否定国家法 律的主导地位，用民间规范替代国家法律处理案件。对习惯法，我 们既要客观、全面地肯定其对国家法的积极作用，同时，又不能忽 略其由于自发性、地域性、群体性等特点所不可避免带有的消极内 容，要警惕习惯法中一些不良因素对国家法的冲击、影响，破坏，贬 低国家法制的统一和尊严。 注释： 州Ｋ ｚＩ－１ＩｊＫ 总论北京：ｚ｛ Ｉ１日岐 人 ｍ版｝ｌ：．１９９７．３０． ２ Ｊ也 锋 愤Ｉｍ订 …【 政 州浊“歧 Ｋ。Ｊ Ｊ 雌 报；’ 求北求：ｒｆ ｈ｛政法人学 版ｆｉ．２０００．１４． ０｝Ｉ 兜小 的州念Ｉ 海：尔 …版ｆｌ Ｉ９９１．Ｉ３．