刑诉中的证明责任

论刑事诉讼中的证明责任摘要：刑事诉讼中的证明责任是证据制度的核心所在。

我国刑事诉讼法秉承大陆法系的基本框架，结合具体国情，在修正与实践中逐步对证明责任问题形成了一套认识，本文从证明责任的概念入手，着重介绍证明责任分配的原则，由此引发对辩护方证明责任的思考，结合杜培武案指出司法实践中存在的证明责任分配问题，并就特殊情形下证明责任倒置的正当性提出看法。

关键词：证明责任分配原则辩护方证明责任正当性一、前言刑事证据制度的重要组成之一就是证明责任。

长期以来，我国刑事诉讼法学界在证明责任问题上存在着很多争论，对于诸如证明责任的性质、证明责任与举证责任的关系、证明责任分配的原则、被告人是否承担证明责任、法官调查与证明责任的关系等问题，都存有不同的看法。

证明责任问题一直为立法机关所关注，并在前后两次刑事诉讼法修正案中进行修改。

1996年刑事诉讼法曾明确规定，对于事实不清、证据不足的案件，法院可以作出“指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

这意味着我国法律首次确定了检察机关在公诉案件中的“败诉风险”。

2012年刑事诉讼法则第一次明确规定了检察机关的“举证责任”。

根据这一法律，公诉案件中“被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。

然而尽管立法上的进步很明显，但是理论界对证明责任的研究并不充足，以致有些学者至今仍然将证明责任与举证责任予以区分，还有些学者对中西方司法制度的差异视而不见，对西方证明义务采取“拿来主义”，面对这些研究缺憾，对证明责任的理论研究显得十分必要。

二、证明责任的概念“证明责任”一词，最早规定在古代巴比伦王国的《汉谟拉比法典》之中，后罗马民事诉讼法对其内容和原则都作了明确的规定，其总的原则是：“谁主张，谁就要提出证据证明。

”罗马法确定了两条原则：一是每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方，没有证明的责任；二是双方当事人对自己的主张都提不出足够证据的，负证明责任的一方败诉。

因为当时的民事诉讼法和刑事诉讼法合为一体，因而以上原则都适用于刑事诉讼之中。

1“证明责任”在我国的产生和发展经历了长期的过程，从1910年清政府的《大清民事诉讼法草案》直到新中国成立伊始，鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念，因此将证明责任限定在提供证据的责任基础上，有的学者有意区分了证明责任和举证责任两个概念，认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。

举证责任有两种情况：一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证明自己主张的义务；另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。

”据此，证明责任只由公安司法机关承担，而当事人只承担举证责任。

还有的学者将证明责任分为职责证明责任和举证责任，前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。

后来两大法系的证明责任理论体系传入国内，两大法系的证明责任概念本质上并无差别，都是从动态和静态两个层次理解证明责任。

就动态层次而言，无论是大陆法系的主观证明责任，还是英美法系的提供证据的责任或者推进诉讼的责任，都是从诉讼程序持续深入进行下去。

静态层次而言，无论是大陆法系的客观证明责任，还是英美法系的说服责任，都是指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责任。

此外，在两大法系，承担证明责任的主体都仅仅限于法庭上的控辩双方，裁判者本身不承担证明责任。

对于“证明责任”一词的含义进行界定不仅要对两大法系的证明责任理论体系进行借鉴，也要结合我国立法、司法实践。

概念的界定是学术研究的基础，也是学者间相互交流的前提，当今我国刑事诉讼法学界在刑事证明责任的概念使用上仍不统一，在此笔者尝试通过中西方概念的不同进行比较探讨。

我国刑事诉讼法学界在讨论证明责任及相关问题时运用的概念大体上可归为两个，一个是证明责任，另一个是举证责任。

有些学者认为两者指的是同一个概念，还有些学者则区别这两个概念。

区分证明责任和举证责任的学者们之间对两者的定义又有所不同。

有的认为证明责任是公安机关、人民检察院、人民法院所承担的收集、运用证据证明被告人是否有罪的法律义务，举证责任是当事人（自诉人与被告人）向公安机关、人民检察院、人民法院提供证据的责任。

2也有的1聂世基，李建明.刑事诉讼疑难问题思辨[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991.67-68.2参见陈光中：《陈光中法学文集》.中国法制出版社2000年版，第371页。

认为证明责任是指司法机关应当承担收集证据、提供证据、证明案件事实的法律责任，举证责任是控辩双方在向法院提出自己诉讼主张的同时，应当承担提供证据加以证明的责任。

3认为两者指的是同一概念的学者也有许多不同的观点，如有的著作认为证明责任（举证责任）是指对于被告人是否有罪及其犯罪情节轻重，应由谁提出证据并加以证实的责任。

4而在有的学者看来，人们讲的举证责任实际上就包含有证明责任的含义，即不仅指举出证据的行为责任，还有说服责任和结果责任。

5正是由于以上认识的不同，导致了学界的争论。

统观国外法学中的证明责任的概念，有广义和狭义之分，狭义的证明责任是指刑事诉讼中双方当事人口头辩论结束之后，由于要件事实出于真伪不明状态，法院不认可相当于该事实构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利。

广义的证明责任概念包括提出证据责任，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。

大陆法系中将狭义上的证明责任称为客观的证明责任或是实质的证明责任，而将提出证据责任称为主观的证明责任或是形式的证明责任。

英美法系中狭义的证明责任成为说服责任。

两大法系在刑事证明责任的概念上基本统一，主要是因为证明责任在司法裁判中的功能得到了一致的认识。

所谓司法裁判是将一般法的规则适用到具体案件的活动，一般有三个步骤，第一是事实的认定，第二是找出适用的法律，第三是将具体的事实含摄进找出的法律规范中，得出最后的裁判，这就是裁判三段论。

在司法实务中，第一个步骤有着一系列的规范制度，如证据的证明力制度，充分的辩论制度等，用来辅助法官对事实的判断。

法官在当事人围绕着事实进行激烈的辩论后总会对该事实形成一定的认识状态，而这一认识状态无非有三种，即“真”、“伪”和“真伪不明”。

法官将事实认定为“真”或“伪”时表明法官已经形成了心证，而法官认为某一案件事实“真伪不明”时，待适用的法律要件便不能被适用。

在民事诉讼程序中，法官一般不能自行调查案件事实，而在职权性较强的程序如刑事诉讼程序中，法官可以对案件继续自行调查，但由于案件调查手段和审判期限的限制，即使法官自行参与调查案件，许多案件事实最后仍然不能被重视，这时可以说法官3参见程荣斌主编：《刑事诉讼法》.中国人民大学出版社1999年版.第202页4王国枢主编：《刑事诉讼法学》.北京大学出版社2003年版.第116页5何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》,载《政治与法律》2002年第1期的“心证已被用尽”。

尽管心证被用尽，法官却仍不能拒绝裁判，此时法官的做法在历史上有以下几种，一是将案件交给神明裁判，二是法官任意裁判，三是通过证明责任分配的规则进行裁判，即法律预先规定了诉讼的某一方胜诉，另一方败诉。

申明裁判将裁判的权力给了捉摸不定的自然界，法官任意裁判的判决结果则依附于法官的个人喜好，两者都有着不可预测性。

所以近代社会以来，各国在诉讼中都是设定证明责任规则来指导某一法律要件事实真伪不明情形时的裁判工作，这符合现代法治原则，有效防止了法官裁判的恣意性，并使当事人能够预测诉讼的结果。

由此可见，近代以来，证明责任规则所承担的任务便是指导法院进行在“自由心证用尽”时的审判工作。

它是司法第一步骤的最后一项补救措施。

证明责任规则并不是为当事人设立的，而是为法官设立的。

证明责任是典型的“裁判法”，而非“行为法”。

某一要件事实的证明责任由哪一方当事人负担，法官在对该事实不能形成心证时便由哪一方当事人负担不利，这便是证明责任的本质特征。

尽管认清了证明责任的本质，但是我国主流学说所论述的证明责任与国外的学说有着很大的出入。

主流学说所表述的“责任”主要有两类，一类是司法机关收集证据、提出证据的公法上的责任，另一类是控辩双方提出证据的必要性。

第一种责任的依据是《刑事诉讼法》第43条第一段，即“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”这种职责只是一种公法上的义务，而不是诉讼法中的“责任”，所谓诉讼法中的“责任”，许多和负担有着相同的意义，即当事人在诉讼中承担的不利，和纯粹的义务是有区别的。

第二类责任，学者们多指的是刑事提出证据责任，他们在论述中均没有揭示“真伪不明的风险”这一证明责任的本质特征，而只是简略的指出“提出证据并加以证明的责任”。

综上所述。

笔者认为，我国的刑事证明责任的概念应与国外法学中所采的概念相一致，刑事证明责任是指控辩双方于口头辩论终结后某一要件事实处于真伪不明状态时，而由某一方承担不利后果的风险，提出证据责任是指控辩双方为避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性。

正确地辨别刑事证明责任和提出证据责任十分重要，我们可以归纳出两者的主要区别：刑事证明责任仅在要件事实真伪不明时，即法官自由心证用尽时发生作用，而提出证据责任则不限于此；证明责任在诉讼发生前法律就作了预制，而提出证据责任则要视诉讼中的实际情况而定；证明责任不可转换，而提出证据的责任则可以随着诉讼的进行而发生转换。

三、证明责任的分配证明责任的基本原则是证明责任有规律分配和始终如一分配的前提，是法的安全性的先决条件。

形式所能够的基本价值取向、基本目的决定不同诉讼模式下共同遵守的基本原则，刑事诉讼的基本原则中的无罪推定原则，反对强迫自证其罪原则，有利于被告原则决定和指导着刑事证明的具体分配，是刑事证明责任分配的基本根基。

1.无罪推定原则无罪推定原则是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则，在人权保障观念确立之始，各国就将无罪推定原则基本界定于事实认定规则。

迄今多数德国学者在实务界人士的见解认为无罪推定原则是刑事诉讼法中的“证明法则”，它适用于事实认定范畴6。

无罪推定在英美法传统上也是作为事实证明规则使用的，如美国证据法学家威戈摩尔认为，在刑事案件中，无罪推定不过是证明责任的另一种表达。

概括而言，无罪推定原则作为刑事证明责任的分配根据主要体现为：首先，无罪推定原则确立和强化了证据裁判原则，即确定被告人的罪行须经依法证明才能确认。

无罪推定原则要求任何人被认定有罪，必须有确实的证据证明，无证据或证据不足不能作有罪判决。

因此，现代诉讼中的证据裁判无罪推定原则的体现。

其次，无罪推定原则确立了刑事证明责任分配的基本原则。