论文收养法

1 在我国，收养是指自然人领养他人的子女为自己的子女，依法创设拟制血亲的亲子关系的身份法律行为。1这种拟制血亲的亲子关系与自然血亲的亲子关系在法律上的地位相同。 新中国成立后，我国的收养制度在社会变革的过程中也发生了显著变化，以近现代的收养制度取代了封建立嗣制度，这个过程经历了从习惯法向成文法的变迁，又经过1998年的修订，并于1999年4月1日实施，从而确立了较为完善的收养制度。与1991年收养法相比，修改后的《收养法》在现有的制度框架下做了很多切合实际且更加人性化的变动，给收养事宜的处理增加了“润滑剂”，既满足了有能力收养子女人群的收养心愿，也给了待收养的孩子一个更加温馨的成长环境。但随着社会的发展，新的问题又逐渐暴露出来，在实践中一些亟待解决的问题仍未涉及。如打拐被救儿童因不符《收养法》第四条的规定而无法被收养。民政部数据显示，由于打拐寻亲工作的开展困难重重，仅在2010年到2011年的公安机关打拐行动所解救的1.3万名儿童中，便有大量儿童未能与其亲生父母取得联络，因而这部分儿童就无法回归家庭，只得进入福利院2。又如《收养法》中收养人的条件过于严格，导致社会上事实收养问题严重。尽管民政部、公安部、司法部、卫生部、人口计生委联合下发了《关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》，并且有些省份也出台了配套的地方性法规3，但这些只是在《收养法》没有贯彻落实情况下的补救措施，难以全面禁止事实收养行为。上述情况都

1 杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第202页。

2《未成年人保护法》第43条第2款：对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他

生活无着的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。 3 如江苏省于2006年发布《关于解决我省公民事实收养问题的意见》（苏民发[2006]8号），

云南省于2007年发布《关于解决云南省公民事实收养有关问题的若干意见》（云民福[2007]20号），江西省于2012年发布《关于解决我省公民事实收养有关问题的意见》（赣民发[2007]15号）。 2

说明，我们应当对当前《收养法》的制度设计做一些反思，从而作出更加合乎社会需要与发展的制度安排。

一、我国收养关系成立条件的立法现状与问题 （一）我国收养关系成立的立法梳理 1.收养成立的实质要件 根据《收养法》第二章法律条文的有关规定，可将收养成立的实质要件归纳为：①《收养法》（以下条文皆出自《收养法》）第4条规定了被收养人的一般条件4，第7条第1款规定了例外情形5。②第6条规定了收养人的一般条件6，不过第14条又规定了例外情形7。第7条规定收养三代以内同辈旁系血亲的子女在条件上有所放松8。③第8条第2款和第14条规定可收养子女的人数及例外9。④第9条和第7条规定，无配偶男性收养女性的，收养人与被收养人之间的年龄差距应超过40岁，但收养三代以内同辈旁系血亲的子女的除外。⑤第11、13、19条规定，收养人收养与送养人送养须双方自愿，而且不得规避计划生育的法律、法规。 2.收养成立的形式要件 欲成立收养关系，除应符合相应的实质要件外，还应符合形式要求，即须履行一定的收养程序。在我国大陆，收养实行行政审批制度，无论送养人是监护人、

4 被收养人应为不满14周岁丧失父母的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童以及生父母有特殊困难无力抚养的子女。 5 只有当收养三代以内同辈旁系血亲的子女或是继父母收养继子女时，才允许例外。 6 收养人应年满30周岁、无子女、有抚养教育被收养人的能力和未患有医学上认为不应当收养子女的疾病。 7 继父母收养继子女不在此限，而且也不要求被收养人的生父母处于有特殊困难无力抚养子女的状况。 8 被收养人不受“生父母有特殊困难无力抚养的子女”与“不满14周岁”的限制；送养人既不受“有特殊困难无力抚养子女的生父母”的限制，也不受“无配偶男性收养女性年龄应相差40周岁以上”的限制。 9 收养人只可收养一名子女，但收养继子女、孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的不在此限。 3

生父母或者是社会福利机构，都一律实行登记制。是否办理收养公证，当事人可以自主选择，并不影响收养登记的效力。中国公民在中国境内收养子女，应当按照民政部发布施行的《中国公民收养子女登记办法》的具体规定办理登记。 （二）现行立法存在的不足或缺陷 1.被收养人范围过窄 首先，在年龄限制上，我国收养法规定：被收养人应不满14周岁。这便使一般情形下已满14周岁未满18周岁的未成年人无法被收养。立法者设计该条款时，是出于收养关系稳定性的考虑，认为已满14周岁的未成年人或成年人，其生活习惯、性情业已形成，与生父母的亲情难以解除，不易与养父母建立起真挚、深厚的情感，因此不利于收养关系的稳固。 如果局限于此种考虑，便将已满14周岁的非亲属未成年人排除于被收养人之列，便大大缩小了被收养人的范围，不仅会使收养人的收养愿望落空，也不利于收养人权益的维护。10 在收养制度上，世界上许多国家在婚姻家庭法的立法或司法实践中都确立了“儿童最大利益优先原则”11，而不是以“传宗接代”为目的和归宿，如果考虑到很多收养人可能不愿意收养年龄较大的未成年人，便一律将已满14周岁的未成年人排除在被收养人之外，实为不妥。 对于成年人来说，将其排除在被收养之外也无法满足老年人收养成年人的需求。随着我国人口老龄化的出现，中国社会也面临着养老压力。老人物质上的供给诚然重要，但生活上的照顾与精神上的慰藉也不容忽略。虽然继承法规定了当事人可以订立遗赠扶养协议，明确扶养人与受扶养人之间的权利义务关系，这不

10 王歌雅：《关于我国收养立法的反思与重构》，《北方论丛》2000年第6期，第56页。

11 陈苇，谢京杰：《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论等相关法

律的不足及其完善》，《法商研究》2005第5期，第39页。 4

仅保障了当事人生前的生活，也解决了其死后安葬问题，但遗赠扶养协议毕竟是双方当事人约定的财产关系，与收养关系成立后建立身份关系相比，后者更为妥善。而且，法律对于身份行为的干预远甚于财产行为，相对于订立遗赠扶养协议，老年人将承担更小的风险。 其次，《收养法》第4条规定的关于被收养人的三个选择性条件12过于僵化。

这便将其他情形的儿童排除在被收养人之外，例如打拐被解救出的儿童因不满足上述条件，不属于收养的范围，便在法律上无法被收养而进入福利院。虽然很多福利院为被救儿童寻找寄养家庭，但他们无法依收养法规定被正式收养，相比之下，这部分儿童无法拥有较为稳定的法定监护人，其日后成长仍会受到一定影响。虽然民政部和公安部联合发布了《民政部、公安部关于开展查找不到生父母的打拐解救儿童收养工作的通知》，但仍只是部门规章，我们不得不面临其与《收养法》不一致的窘境，而关于上位法的制定仍须学理上的研究与探讨。 2.收养人条件过于严格 首先，我国《收养法》规定收养人原则上要求无子女。2015年10月《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》指出：“坚持计划生育基本国策，积极开展应对人口老龄化行动，实施全面二孩政策。”随着全面放开二孩政策的出台，《收养法》中要求收养人无子女的规定也显得过于严格。 其次，收养人必须年满30周岁（继父母收养继子女不在此限）。然而有许多早婚夫妻被确诊为不孕不育，想收养孩子却要等到年满30周岁，这不仅会造成收养人的心理负担，而且容易出现事实收养的现象。由于收养法对收养人的年龄进行“一刀切”的限制，导致一些有能力抚养儿童的人们只能望而却步，使得

12 丧失父母的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童或者生父母有特殊困难无力抚养的子女 5

一些事实收养的状况频频出现。 对于年龄的限制，还包括单身男子收养女性的，双方年龄须相差40周岁以上。这是立法者出于伦理以及保护女性弱势地位的考虑。然而实践中与养女年龄相差40周岁以上的单身养父往往难以独自照顾养子女，过大的年龄差也不利于被收养人的健康成长。并且《收养法》中只规定了单身男子收养女性的情形，而没有规定单身女子收养男性的情形，实质上违背了男女平等的原则。事实上，被收养的未成年男性也有可能成为受侵害的对象。 3、限定为完全收养，收养类型单一 从《收养法》第23条13可以看出，我国的收养仅仅是完全收养，即养子女

与其亲生父母之间的权利义务终止，并只与养父母之间具有父母子女关系的收养形式。 完全收养与不完全收养的收养类型属于收养的效力问题，但是在收养之前也必然是收养人与送养人、被收养人考虑的重要条件。我国之所以只规定完全收养，主要是从保护收养人利益的角度考虑。因为中国养儿防老的观念根深蒂固，收养人往往会担心辛苦抚养长大的被收养人由于亲生父母的缘故而疏远了养父母。但收养类型的单一化使得实践中产生了种种弊端。 首先，随着社会的进步，部分人收养子女并非为了回报，而是出于善心，在我国，亲属、朋友有了困难相互帮助是传统美德，这中间包括帮助抚养子女，这种传统在法律上应当予以肯定，使得被收养人与其生父母之间保留一定的权利义务。

13自收养成立之日起，养子女与生父母及其其他近亲属间的权利义务关系因收养关系的成立而消除