《合同法》第113条第1款但书之理解与适用
浅析委托人介入权制度和第三人选择权制度
浅析委托人介入权制度和第三人选择权制度摘要: 本文以运用法律经济学方法, 指出委托人介入权制度和第三人选择权制度的理论依据。
就《合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足之处, 并提出了相应的完善建议。
关键词: 隐名代理委托人的介入权第三人的选择权一、委托人介入权和第三人选择权的制度构造我国《合同法》把委托人的介入权和第三人的选择权分别主要的规定在了, 第403条第1款和第2款。
委托人介入权制度和第三人选择权制度的法理依据首先源于经济学的理论: 人们维护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成正比的。
因此, 最积极的利益捍卫者就是利益享有者自身。
相反, 受托人在处理与自己的利益无关或者关系不大的事务时, 有可能产生懈怠, 甚至会为一己私利而侵犯委托人的利益。
同时, 由于受托人直接从事交易, 其掌握的信息明显比不直接介入交易的委托人为多, 由此产生相当程度的信息不对称,这就使得委托人难以有效地监督受托人, 从而为受托人的懈怠提供了客观上的可能性。
在隐名代理的关系中, 存在着三方当事人, 即被代理人、代理人、第三人。
委托人人与受托人是委托合同的双方当事人, 受托人与第三人为另外一个合同中的双方当事人, 而委托人与第三人并没有直接的出现在一个合同关系中。
委托人介入权和第三人选择权的制度设计便打破了合同相对性原则, 把被代理人、代理人、第三人都集合在了隐名代理关系中。
《合同法》第402条最为直接的体现了这种对合同相对性的突破: 受托人以自己的名义, 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同, 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的, 该合同直接约束委托人和第三人, 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
那么402.403条中委托人介入到合同中是委托人直接代替受托人进入到原本受托人与第三人的合同关系中成为合同的当事人吗？我们认为当委托人行使介入权或者出现第402条情况被动的介入到合同关系中, 并非顶替受托人的当事人地位出现在合同中, 而应当是受托人对委托人或第三人所享有的债权债务关系, 基于委托合同或者受托人与第三人签订的合同的存在, 部分的转移到委托人或第三人身上。
委托书之委托合同法律规定
委托合同法律规定【篇一：依照合同法的规定,委托属于双方法律关系】依照合同法的规定，委托属于双方法律关系委托是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。
代理则是代理人在代理权限内，以被代理名义实施法律行为的行为。
两者在概念上有着外延内涵的不同。
仅就代理而言，代理包括委托代理、法定代理、指定代理等类型，而委托代理是由双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系，与法定代理、指定代理毫无关系。
同时委托还适用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为，如委托设计、委托审计等，而法定代理和指定代理都不能适用。
代理，只适用于本人与委托代理行为指向的第三人的关系，即代理相对于委托属于对外关系，否则不成其为代理。
而委托只适用于委托与受委托的相对于代理的内部关系，舍此也不成立其委托合同。
代理关系的成立，被代理授予代理人代理权属于单方的法律行为。
而委托依照合同法第三百九十条的规定属于双方法律关系，即委托法律关系的成立，应有受委托人的承诺，若受委托人不作承诺即不接受委托，委托人就不可能委托其处理委托事务，其委托合同则不能成立。
在委托代理中，委托合同是被代理人(委托人)和代理人(受托人)的内部关系，代理所发生的法律行为和后果是被代理人(委托人)与第三方的法律行为的外部关系。
在这个外部关系中，代理人(受托人)只是被代理人(委托人)的替身而已，代理的后果由被代理人承担，代理人在此与第三人没有合同上的权利义务关系。
自德国民法典以后，各国立法都严格区分委托合同和代理，一般在民法总编中专门规定代理制度，而在债权编中规定委托合同。
我国在民法通则中规定了代理，但只规定了直接代理，在合同法中规定了委托合同并根据形势需要同时规定了民法通则中未规定的间接代理制度，这有一定的不妥之处，在民法典修编过程中，这个不妥相信一定会得到修正。
相关法律咨询请找北京合同纠纷律师原江【/mlist1376/57554/】【篇二：委托合同解除的法律规定】受托人报告义务主要有哪些内容？为何应有报告义务？受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期报告受托事务的处理情况；受托事务终了或者委托合同解除时，受托人应当将处理受托事务的始末经过和处理结果报告委托人，并提交必要的证明文件。
动产善意取得制度适用范围例外规定研究(1).
动产善意取得制度适用范围例外规定研究(1)「摘要」动产善意取得制度作为一项利益冲突的协调策略，在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。
如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，成为理论界和实务界讨论的重心。
动产善意取得制度适用范围的例外规定，就是兼顾所有权人与善意第三人利益的一项重要措施。
「关键词」动产善意取得制度的适用范围；例外规定；回复请求权动产善意取得制度，作为物权法上的一项重要制度，是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度（依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。
这一对动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。
这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整）。
近现代民法上，由于该制度在保护交易安全，促进财货流通方面的巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。
该制度的确认，在民法上确立了一项裁判规范。
这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。
从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。
从该制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。
作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。
民法典合同编：合同订立规则解读
民法典合同编：合同订立规则的完善合同法是市场经济的基本法律，在《民法典》中具有举足轻重的地位。
《民法典》共计1260条，其中合同篇526条，占《民法典》的半壁江山。
在《合同法》的基础上，《民法典》对合同订立、合同效力、合同履行、合同解除等各环节有所修正和完善。
其中在合同订立方面，重要的变化如下：一、增加合同订立方式【规范解读】1. 解决以“要约-承诺模式”之外的其他方式订立合同的问题，规范更加严密周延。
例如《民法典》第494条规定了强制缔约、《民法典》499条规定了悬赏广告。
以强制缔约为例，当事人负有要约或者对要约进行承诺的义务，这是出于公平原则和公序良俗原则对合同法意思自治的法秩序限制。
虽然形式上同样采用要约、承诺的缔约方式，但并无“要约-承诺模式下”的意思自治，因此属于以“其他方式”订立的合同。
2.商事实践的效率性促使交易方式不断更新迭代，缔约形式更为灵活。
同样也超出了典型“要约-承诺模式”的基本结构。
例如，在证券场内交易中采用的集中竞价交叉要约形式，要约与承诺并未要求明确的先后顺序。
二、增加要约邀请和要约种类【规范解读】1.明确将“债券募集办法、基金招募说明书”列为要约邀请，是对《合同法》第15条招股说明书作为要约邀请的应有之义。
2.关于特定商业宣传构成要求的规定，吸收了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定。
三、增加合同成立时间但书条款【规范解读】1.除承诺生效时合同成立外，增加法定和约定的合同成立时间。
允许当事人约定合同成立的时间，更加尊重当事人的意思自治，有利于促成交易。
2.呼应《民法典》第471条当事人以“要约-承诺模式”之外的其他方式订立合同的规定。
相应的，《民法典》490条规定了采用合同书形式订立合同时合同成立的时间，第491条规定了当事人采用信件、数据电文等形式订立合同时合同成立的时间。
四、增加预约合同制度【规范解读】1.本条是对最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规则的升级，预约合同不再仅限于买卖合同领域。
2021年新《买卖合同司法解释》逐条详细解读--3标的物风险负担
第八条、需要运输的标的物风险负担
（七）货交第一承运人风险转移规则 货交第一承运人风险转移规则的法律构成包含三个方面的内容： 出卖人对“需要运输的”标的物负有代办运输义务，出卖人将货 物移交给承运人即构成交付，“承运人”是独立于买卖双方之外 的运输业者，三者缺一不可。
第八条、需要运输的标的物风险负担
2021年新《买卖合同司法解释》逐条 详细解读-Hale Waihona Puke 3标的物风险负担汇报人：XXX
汇报时间：2022年X月
第八条 买卖合同成立的主要证据
目
第九条 交货凭证对买卖合同成立证明力
录 第十条 结算凭证对买卖合同成立证明力
CONTENTS
第十一条 债权凭证对买卖合同成立证明力
第八条、需要运输的标的物风险负担
第十条、路货买卖的风险负担
第十条、路货买卖的风险负担 第十条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物
，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭 失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损 、灭失的风险的，人民法院应予支持。
第十条、路货买卖的风险负担
（一）路货买卖的基本含义 路货买卖又称在途货物的买卖，是指货物已在运输途中，出卖人 寻找买受人，出卖在途货物的买卖。 一般认为，路货买卖具有以下特点：
第八条、需要运输的标的物风险负担
注意： 第一，风险移转规则适用的前提是买卖合同，而非其他合同。 第二，我国合同法关于风险负担的规定属于任意性规定，如果当 事人在合同中对风险负担的移转有特别约定，即作出与交付主义 的风险负担规则相悖的约定，该约定有效。
第八条、需要运输的标的物风险负担
但是，这里的“另有约定”应专指买卖合同的双方当事人就“风 险负担的移转”另有约定，而不是指就“标的物所有权的移转” 另有约定。如果当事人仅就买卖标的物所有权的移转作出特别约 定的，并不影响标的物的风险依据“交付”标准而移转。 第三，法律对买卖合同中标的物的风险负担有特别规定的，应从 其规定。
合同法论文-论我国合同法中关于权利瑕疵担保责任之规定
论我国《合同法》中关于权利瑕疵担保责任之规定姓名: 周广全单位:【摘要】瑕疵担保责任起源于罗马法,这一制度自产生之日起就在稳定交易关系、维护交易公正方面发挥着重要的作用。
而如今，随着社会进步、技术发展和商品流转的加快,一般买受人即消费者对于商品中可能存在的瑕疵越来越难以预见和识别,在交易中总是处于劣势地位。
所以,为了特别规制出卖人的行为,现代民法体系仍应坚持瑕疵担保责任这一古老的制度,从而发挥其维护交易安全及保护买受人利益的独特价值和作用。
出卖人的瑕疵担保责任,分为权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任,本文在此仅针对前者进行研究。
我国合同法在广泛参考并借鉴外国的成功立法经验后,在买卖合同一章中引进并规定了权利瑕疵担保制度,这一做法是先进的，但与大陆法系的民法典相比,我国有关权利瑕疵担保责任的条文过于简单,在法律实践中操作性较低。
本文将结合具体的案例与判决对我国的权利瑕疵担保责任进行研究,以期有助于继续完善这一制度。
本文的第一部分对权利瑕疵担保责任的概念、种类、特征、构成要件、内容和效力等基本问题进行了简明的概括论述。
第二部分对我国《合同法》中的权利瑕疵担保责任做了法条分析。
第三部分结合真实的案例和判决，分析了《合同法》第150条—152条规定的在实践中的具体运用。
第四部分则粗浅分析了我国关于权利瑕疵担保责任的规定所存在的缺陷并提出了改进的建议。
【关键词】权利瑕疵；权利瑕疵担保；权利担保义务免除；中止支付价款权【正文】一、权利瑕疵担保责任的基本理论（一）瑕疵“瑕疵”，通俗地讲是指缺点、缺陷。
在买卖合同中有广义和狭义两种含义。
1狭义的瑕疵单指物的瑕疵，意思是所买卖之物价值灭失、减少，或不具备买卖合同当事人约定的或该物应有的通用功能；而广义的瑕疵除了物的瑕疵之外，还包括权利瑕疵，即指买卖之物的所有权不完整或权利受到限制。
（二）权利瑕疵在探讨权利瑕疵担保之前，应该先明确权利瑕疵的内涵和外延。
权利瑕疵大致可分为两类：一种是权利不完整或欠缺之瑕疵；另一种是权利本身根本不存在瑕疵。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用作者：郭锋陈龙业蒋家棣作者单位：最高人民法院目次一、《纪要》的起草背景、过程与原则二、《纪要》的主要内容三、民法典总则编、合同编适用中的重点问题（一）申请宣告失踪或宣告死亡的利害关系人（二）诉讼时效的中止、中断和延长（三）违约金司法调整的有关问题（四）其他相关问题四、关于民法典及相关司法解释的新旧衔接适用问题2021年1月4日，最高人民法院召开了全国法院贯彻实施民法典工作会议。
会议研究了当前人民法院贯彻实施民法典工作中需要重点解决的法律适用问题，包括民法典总则编、合同编有关内容的具体适用，民法典施行后有关新旧法律、司法解释的衔接适用等内容，以及有关工作机制的完善问题。
为了确保会议精神贯彻落实，并为人民法院在审判工作中准确适用民法典提供指引，我们组织起草了《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（以下简称《纪要》），并于2021年3月15日由最高人民法院审判委员会第1834次会议审议通过，4月9日印发。
本文就《纪要》的起草背景、基本原则和主要内容进行说明，便于广大法官准确理解与适用。
一、《纪要》的起草背景、过程与原则民法典通过后，最高人民法院立即部署开展司法解释及相关规范性文件的全面清理工作，其中，与民法通则、物权法、担保法、合同法、婚姻法、继承法等配套的司法解释是本次清理的重点内容。
经过清理，上述司法解释全部宣告废止，同时其中的《关于适用物权法若干问题的解释（一）》《关于适用担保法若干问题的解释》、婚姻法、继承法相关司法解释等相应编纂为《关于适用民法典物权编的解释（一）》《关于适用民法典有关担保制度的解释》《关于适用民法典婚姻家庭编的解释（一）》《关于适用民法典继承编的解释（一）》等司法解释。
《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二），根据审委会决议要求，对清理后不与民法典冲突的内容予以保留，通过会议纪要形式为司法实践提供指引，并为下一步制定总则编、合同编的司法解释进一步积累经验。
《民法典》合同法总则PPT课件
第八章 违约责任
第五百八十八条
【违约金与定金的选用】当事人既约定违约金，又约定定金的，一 方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 【定金的损失赔偿作用】约定的定金不足以弥补一方违约造成的损 失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
约定的定金过分高于违约造成的损失，怎么办？ 除执行定金罚则外，可以参照适用违约金酌减规则（第585条第2 款）。
2.构成要件 预期违约对合同信守原则的背弃，对合同的毁弃——不履行主
给付义务 （1）拒绝履行（明示—默示）；（2）使对方知道；（3）对
方接受 3.法律效果
“可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任”——一种框 架性法律后果
违约责任是一个类型概念，所谓”承担违约责任“，是指承担实 际履行、损失赔偿、支付违约金等责任。
救济手段：履行请求权、损失赔偿请求权等 4.适用范围：应否受到限制
（1）可以无重大花费地或作重大努力地作出替代交易；（2）在 具体情况下不合理（承揽合同、建设工程合同）。
第八章 违约责任
第五百八十条【非金钱债务的履行请求权】
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定 的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。
第八章 违约责任
第五百九十二条【与有过失】
当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的， 可以减少相应的损失赔偿额。
1.第1款承袭了《合同法》第120条，第2款来自于《买卖合同解释》 第30条。 2.损失赔偿的限制之二，是违约方减少赔偿额的抗辩依据。
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《合同法》第113条第1款但书之理解与适用摘要：合同法113条但书的规定主要确定了违约损害赔偿责任中可得利益赔偿的限制，即可预见性规则的内容。
在实践中，由于可预见规则的内容、判断标准并不明确，导致第113条但书适用率不高的缺陷，因此遭到了理论界与实务界的质疑。
为此，本文认为对于第113条但书的理解与适用，应当对于可预见的内容进行明确，同时区分不同情形下确立可预见与否的标准，将可预见规则与完全赔偿原则和预期可得利益赔偿结合起来，进而确定损害赔偿的范围，提高可预见规则的适用性。
关键词：合同法第113条；可预见性；可得利益；一、问题的提出1804 年的《法国民法典》从制度层面上确立了违约损害赔偿中的可预见性规则，英美法通过一系列判例发展出了自己的可预见性规则体系[]。
从我国立法实践来看，原《技术合同法》第17条、《涉外经济合同法》第19条均对于该规则做出了规定，现行《合同法》则是于其第113条第1款但书中作出了规定:“……但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的到因违反合同可能造成的损失。
”审视可预见规则，我们的疑问在于，可预见规则的立法目的与立法宗旨是什么？其适用情况怎样？功能是否得到了充分的发挥？第113条第1款但书前后之间的关系如何？为回答这些问题，需要考察我国可得利益赔偿的司法实践状况并以此为基础对上述问题进行回应。
二、可预见规则理解与适用中存在的问题（一）适用程度不高首先根据其他调研资料，1999─2008年的10年间，在《公报》公布的合同损害赔偿案例，其中涉及可得利益赔偿的案件有8起。
笔者对这些案件进行了进一步的分析发现，事实上这些案例中都并没有真正的运用可预见规则，而仅是涉及到了预期可得利益的赔偿问题。
例如在诺贝有限公司诉AD有限公司、隆源有限公司、华电有限公司购销合同纠纷案[ 《中华人民共和国最高人民法院公报》，2000年第6期。
]中，法院的裁判理由即在于虽然被告违约，但原告也存在一定过错或原告违约在先，故对可得利益主张不予支持。
另外笔者查阅了最近两年的最高人民法院公报，均未涉及可预见规则的适用。
再者，笔者在中国裁判文书网中输入关键词合同纠纷，设定日期2014年1月1日至2015年6月6日进行随机检索，并对前二十条搜索结果进行了统计，并无一例运用了可预见规则。
[ 中国裁判文书网，/zgcpwsw/，最后访问时间2015年6月7日。
]由此可见，在司法实践中，可预见规则的适用程度不高。
那么造成这种结果的原因是什么呢？（二）可预见的内容缺乏明确界定本文认为，对于可预见内容缺乏统一的认识是导致可预见规则适用程度不高的一个原因。
关于预见的内容的界定，目前存在两种观点。
一种是以英国法中的可预见性规则为代表的，即主张预见的内容为损害的类型，无须预见到损害的程度；另一个是以法国法中的可预见性规则为代表的，即主张除了要预见到损害的类型外，还应预见到损害的数额和程度。
[ 谭睿娟：《两大法系可预见性规则适用问题的比较研究》，载《西南民族大学学报》2011 年第 3 期。
]而考察美国侵权法时我们发现，美国法中关于可预见规则年内容的要求与英国法相同，仅需预见类型，而无需预见具体的大小或范围。
在我国，多数学者，如崔建远、韩世远、王利明等也是同意第一种观点，即认为预见的内容仅包括损害的类型，而不要求预见到损害的具体的大小或范围。
然而在司法实践中，有些人民法院却将违约人没有预见到损害的程度或者数额作为为违约人的赔偿责进行开脱的理由。
（三）是否可预见的判断标准模糊是否可预见的判断标准模糊也是导致可预见性规则适用程度不高的另外一个原因。
以彼奥德诉英博买卖合同纠纷案为例进行分析。
二者签订供货合同，彼奥德公司欲购买后向另一公司转卖。
后英博违约，彼奥德公司要求英博公司赔偿转卖设备可得利益损失。
法官在审理中认为，能否预见到可得利益损失，取决于原告在订立合同时是否将其存在可得利益情况告知被告。
由此可见，该案法官在判断可得利益是否可预见时，直接以“告知”为标准，而不考虑理性人的要求，这种方式难免显得过于简单粗暴，也难称其为科学。
（四）如何确定损害赔偿数额不明第113条但书规定“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
”单单从这一但书的规定来看，其只是明确，损害赔偿的数额不应当超过违约方可预见的范围，那么当确认对于守约方的损失属于违约方可预见的范围后又该如何处理违约方的赔偿问题，违约方需要承担多少损害赔偿的数额并没有明确的界定。
相关举证责任的承担问题也并没有明确的规定。
在司法实践中，损害数额具有不确定性往往也成为法官否认可得利益赔偿的一个重要原因。
例如，在奥内斯帝有限责任公司与上海交大农业科技有限公司买卖合同纠纷案[ 参见/panli/panli_79484.htm,最后访问时间2015年6月5日。
]中，法官认为，本案中虽然被告预见到了其违约行为会给原告方造成损失，但是因为这一损失具有不确定性，因而没有支持原告的赔偿请求。
三、完善合同法第113条但书规定的建议（一）明确可预见规则仅需预见损失的类型本文认为，应当明确，对于可预见规则的内容应当限定为损失的类型，而无需要求违约方预见损失的程度、数额等。
理由如下：首先，可预见规则的立法宗旨在于通过对于违约方承当责任在可预见范围内的框定，防止违约方承担的责任被无限放大。
但是，限制责任不能以牺牲守约方合理期待为代价。
如果可预见规则要求违约方预见违约损害的具体程度则守约方证明责任过重，难免显失公平。
因此需要将可预见的内容限定在类型上即可。
另外，前文讨论中提到，崔建远、韩世远、王利明等人均认为可预见的内容应当仅仅是损害的范围即可，可见，这种观点被多数学者支持。
因此，本文认为，可预见的内容应当明确为损失的类型。
（二）区分一般与特殊情形下确立可预见与否的标准如前所述，在当前我国的司法实践中，对于可预见与否的标准往往采取的是简单粗暴的方式，本文认为对于不同的情形确立可预见与否的标准应当区别对待。
1、一般情形是否可以预见系根据客观标准来判断，决定性的问题是，一个处于承诺人地位具有合同订立时背景知识的理性人，在合同订立时应当预见到什么；规则受到主观因素的补充，承诺人订立合同时实际拥有的知识会导致其责任被扩展或限制。
[ 转引自叶金强，《可预见性之判断标准的具体化———《合同法》第 113 条第 1 款但书之解释路径》，《西北政法大学学报》，2013年第3期，第140-146页。
]英美法中，被告能够从其所知道的事实中推断出什么，通常也是根据理性人标准来判断。
[ 同6。
]本文认为，适用“理性人”标准时，可先将“理性人”在案件中进行具体化，而具体化的路径即在于参照与违约方具有相似特征的主体放在相同的交易环境下，从一名社会“理性人”的角度判断违约方的预见能力。
关于相似主体的确定主要考虑二者是否具有相同的知识、能力、业务水平。
一般而言，在实践中具有操作性的方法是首先考察在具体案例中出现的影响预见性的因素，其次，将这些因素赋予一个具有同样知识、能力、业务水平的市场主体确定可否预见。
在确立可预见的标准时应当考虑当事人身份的特殊性。
其次是商业惯例。
对于相关商业惯例的熟稔程度影响着其对于违约后可能造成损失的预见程度。
2、特殊情形在特殊的情形下，在确定违约方对于损失是否可预见时一个重要的考量因素在于守约方是否进行了相应的信息披露。
事实上，外国立法早就有了相关的经验可供借鉴。
根据《德国民法典》第252条第2项、《日本民法典》第416条的规定，“债权人至少应披露下列事项：依已定之计划、设备或其他特别情事，可以预期的利益。
”实际上，这些条文明确了守约方的信息披露义务。
在守约方有证据证明或者是违约方承认守约方进行了相关的信息披露以后，那么就可以认定违约方对于守约方的损失是可以预见的。
本文认为，在特殊情形下，应当仿照德国民法典和日本民法典的相关规定。
首先通过审查守约方是否进行了相关的信息披露来确认是否可预见。
而当守约方能够举证证明向违约方进行了相关的信息披露，或者违约方自认守约方进行了相关的信息披露，则接下来继续按照一般情形的步骤处理。
根据一些商业常识和交易习惯作为判断标准来明确“理性人”，从而作为判断是否可以预见的根据。
（三）联系但书前半段内容确定损失赔偿的数额当确立可预见之后，下一个要解决的问题即在于确定损失赔偿的数额。
本文认为，实践中在处理此类问题时应当结合第113条第1款但书前的内容进行确定。
即使受限于可预见规则，但赔偿数额依旧包括实际的损失及预期可得利益。
当能够证明守约方的损失属于可预见的范围时，我们就应结合但书前半段的内容来认定具体的违约方的责任承担。
其中的一个关键的问题就在于举证责任的承担问题。
根据谁主张谁举证的原则，应当由守约方证明自己的损失，这种证明责任既包括实际损失的证明也包括预期可得利益的证明。
如果不能够证明相应的损失就应由其承担举证不利的风险。
参考文献[1]吴行政，《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构——从中华人民共和国合同法第113条适用的实证考察出发》，《法商研究》，2012年第2期。
[2]叶金强，《可预见性之判断标准的具体化———《合同法》第 113 条第 1 款但书之解释路径》，《西北政法大学学报》，2013年第3期。
[3]谭睿娟，《两大法系可预见性规则适用问题的比较研究》，《西南民族大学学报》( 人文社会科学版 ) 2011年第 3期。
[4]毛瑞兆，《论合同法中的可预见规则》，《中国法学》，2003年第4期。
[5]文学国，《应当预见规则与违约损失赔偿》，《中国社会科学研究生院学报》，2002年第3期。
[6]孙良国，《可预见规则的现代难题》，《西南大学学报（社会科学版）》，2012年12月。
[7]孙良国，《合同法中可预见规则研究》，《国家检察官学院学报》，2011年12月。