经济法——论述题

三、分析论述题 1、从经济法角度分析政府与市场的关系。 在经济法的视野中，国家的角色定位永远都是为维护市场经济的效率和秩序服务的。当市场的自身缺陷需要国家权力的介入时，国家就通过市场秩序强有力维护者、市场经济活动直接参与者、社会经济发展计划制定者的身份保证市场经济的效率和秩序；当国家调解存在失灵可能时，经济法又通过经其定位为市场经济规则避守者的方式限制公权力的行使，维护市场经济的秩序和效率。 一、经济法的定义： 经济法是国家为了克服市场失灵和政府失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。 二、国家通过经济法维护市场经济的效率与秩序 1、市场经济的效率与秩序强有力的维护者 2、通过经济法国家的角色体现为市场秩序强有力的维护者 3、通过经济法，国家的角色体现为市场经济活动的直接参与者 4、通过经济法国家的角色体现为社会经济发展计划的制定者 三、经济法上的国家干预：主要是指作为行政机关的政府对社会经济生活的干预，是尊重市场经济机制的干预。 1、市场机制是国家干预的前提 2、推动市场经济体制的高效率运转是国家干预所要达到的目的 3、国家干预自身也要接受市场的干预 国家干预分为公权干预和私权干预。 1、公权干预是国家依法凭借自己的权力，以强制的方式，调整经济关系。 2、私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。 “需要国家干预”应当是一种“双向”选择的结果，即某种法律关系的形成，一方面要取决于市场的客观需要，另一方面又要取决于国家经济职能的需要，同时还要考虑到国家干预能力的实际状况。 四、经济法涉及的市场主体调控关系包括两个层面： 1、国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动过程中发生的经济关系。 2、国家对经济个体的内部的管理过程中所发生的经济关系的调控。 五、市场秩序经济关系 市场秩序经济关系指国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。 经济法调整的市场关系主要包括反垄断关系、反不正当竞争关系、消费者权益保护关系、产品质量关系以及广告关系。

3、评析消费者权益保护法的修改。 该次修法主要从四方面完善消费者权益保护制度，如强化经营者义务、规范网络购物等新的消费方式、建立消费公益诉讼制度等。 1、赋予消费者网购“后悔权”，规定消费者通过网络等方式购买产品可“七日内无理由退货”。 新法规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。 2、防止权利滥用，有关条款也列明不宜退货的情形：如消费者定做的，鲜活易腐的，交付的报纸、期刊等商品，并规定除另有约定外，退货运费由消费者承担。 3、强化经营者义务方面，“举证责任倒置”。 成为破解消费者“维权难”、“维权成本高”的“利器”。新法明确规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。 4、进一步加强了消费者个人信息保护。 其中规定经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。 5、强化惩罚性赔偿力度。 新法规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求经营者依照该法相关法条规定赔偿损失，并有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。相关法条中规定的“赔偿损失”，不仅包括医疗费、护理费、交通费、误工费等费用，还包括精神损害赔偿。分析指出，这意味着经营者除承担一般的损失赔偿责任外，还要追加受害人所受损失的惩罚性赔偿。 6、在建立消费公益诉讼制度方面取得明显进展。 修改后的消保法不仅明确将消费者协会定位为“社会组织”，规定各级人民政府对消协履行职责应当给予必要的经费等支持，还进一步明确消协在消费公益诉讼方面的主体地位。

4、评析《国务院》 1、《关于实行分税制财政管理体制的决定》采用税种分割法，按税种划分中央与地方的收入。将维护国家权益、实行宏观调控所必需的税种划分中央税；将与经济发展直接相关的主要税种划分为中央与地方共享税；将适合地方征管的税种划分地方税，并充实地方税税种，增加地方税收入。 （PPT中） 2、概念： 分税制财政管理体制，简称分税制，是指将国家的全部税种在中央和地方政府之间进行划分，借以确定中央财政和地方财政的收入范围的一种财政管理体制。其实质是根据中央政府和地方政府的事权确定其相应的财权，通过税种的划分形成中央与地方的收入体系。它是市场经济国家普遍推行的一种财政管理体制模式。 3、分税制财政管理体制的相关特点： 分税制克服了包干制、分成制的缺陷，是一种较理想的财政管理体制，符合我国政治体制和经济体制的要求。 （1）合理性和稳定性。 （2）分税制划分税种的方法比较科学。 （3）有利于提高征收管理效率。 （4）规范、透明： 中央对地方按因素法进行公式化转移支付，不再按基数法或定额进行补助。 （5）有完备的法律与之配套。 4、存在问题： （1）事权和支出范围越位。 目前实施的分税制没有重新界定政府职能，各级政府事权维持不甚明确的格局，存在越位 与错位的现象，事权的错位与越位导致财政支出范围的错位与越位。 （2）部分财政收入划分不合理。 税收收入没有严格划分为中央税、地方税、共享税并依此确定应属何级财政收入，存在按企业隶属关系划分企业所得税的不规范做法。 （3）地方税收体系不健全。 地方税种除营业税、所得税外，均为小额税种，县、乡级财政无稳定的税收来源，收入不稳定。地方税种的管理权限高度集中在中央，地方对地方税种的管理权限过小。 （4）省以下分税制财政管理体制不够完善。 （5）转移支付不规范。 5、分税制的原则： 分税制有分税与分权完全和不完全两种模式，目的在于说明财政管理体制法的分税、分权不是越彻底越好，要根据相关因素确定合理的分权程度。 我国分税制财政管理体制立法应是一个渐进的过程，在现阶段选择完全的分税制模式是不现实的。由分成式、包干式向分税制转换，应有一个过渡期。共享税是新旧体制过渡的好形式。 选择财政管理体制法模式时应贯彻的指导思想是： （1）正确处理中央与地方的分配关系，调动两个积极性，促进国家财政收入合理增长。 （2）合理调节地区之间财力分配。 （3）坚持统一政策和分级管理相结合的原则。 （4）坚持整体设计与逐步推进相结合的原则。 分税制改革既要借鉴外国经验，又要从我国的实际出发。

5、试述《反垄断法》确立的反行政垄断执法体制。 一、行政垄断行为的概念： 指凭借政府行政机关或其授权单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。 二、《反垄断法》明确禁止行政垄断，为反行政垄断执法提供了基本法律依据，但关于行政垄断的法律规定仍然较为简要概括，反行政垄断执法的执法机构体系、执法权限、执法程序等规定仍然没有取得实质性突破。 三、行政垄断管辖权问题 根据反垄断法的第51条，对于行政垄断的管辖权属于这些违法机构的上级机构部门来解决。问题是： 1、行政垄断其实是行政岐视行为，即本质上存在保护地方企业或者保护个别国企的经济动机。上级部门在处理其下级机构与非国企或非本地企业的争议中，很难保护中立态度。 2、上级政府机构不是专门机构，也不是特定的司法机构，这些机构的工作人员未必有很强的反垄断意识。 3、没有为上级政府机构反垄断设定相应的程序规则。 4、当然，如果反垄断执法机构缺乏权威性和独立性，也是无法完成反行政垄断的职责。 四、完善我国的反行政垄断执法体制： 1、要完善反行政垄断执法的规范体系。 一方面应采取反不正当竞争和反垄断分别立法的模式，另一方面要精细立法，对行政垄断行为的认定标准、反行政垄断执法机构设置和反行政垄断执法程序制度等作出更加细致的规定。 2、要重构独立权威的执法机构体系。 取消目前多部门共同执法的模式，将国务院反垄断委员会改造成为独立、权威、专业的中央层面统一负责反垄断执法的“国家反垄断委员会”，同时设立作为派出机构的省级反垄断委员会作为地方反垄断执法机构。 3、完善反行政垄断执法调查程序、审查处理程序、复议监督程序、司法救济程序等程序制度，为反行政垄断提供必要的程序保障。 五、反行政垄断与反经济垄断虽然存在较大区别，但目标具有一致性，在《反垄断法》制度框架基础上建立统一的反垄断执法体制也是完全可行的。我国应当对目前的反垄断执法机构进行必要的调整和完善，设立一个具备高度独立性和权威性的执法机构体系负责反垄断执法活动，并以司法作为最终的救济手段，从而实现有效规制行政垄断的目标。

6、试述《反垄断法》确立的宽恕制度。 我国宽恕制度的规定过于粗线条，例如“第46条 第二款 ”，由于缺乏具体的操作规则，致使其对垄断协议的惩处力度不足，实施效果并不理想。 一、宽恕制度的基本原理。 1、概念： 宽恕制度，亦称赦免制度或者宽大政策，是指经营者如果主动向反垄断执法机构揭发其所参与的横向或者纵向价格协议，或者在反垄断执法机构调查的过程中积极合作并提供相关证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 2、宽恕制度存在的合理性： （1）在经济学上，垄断协议的参与者都是作为经济理性人而假设存在的，他们的目标即是追求自身利益的最大化，宽恕制度所运用的“囚徒困境”原理即是使垄断协议参与者为了自身利益而放弃垄断协议的整体利益，选择背叛协议。 （2）在法理学上，宽恕制度作用主要体现在节省执法成本，及时维护市场经济秩序，降低垄断协议的破坏性，进而保障消费者的自主选择权和公平交易权，使竞争法的立法目标——社会整体效率得以实现。 （3）宽恕制度能够发挥作用的主要因素——即有效的威慑，透明的实施规则和有效的保护措施。 二、对我国的宽恕制度做出评价，宽恕制度在我国运行状况欠佳主要受制于以下两个方面。 1、反垄断法实施环境的因素，即反垄断法不仅法律责任规定得缺失、模糊，执法权也较为分散，使得宽恕制度没有一个合理的运行基础； 2、我国宽恕制度过于原则性，即缺乏具体的实体性规则和程序性规则。 三、对我国宽恕制度的完善提出了三点建议： 1、要完善我国垄断协议的制裁措施： 即增加刑事化制裁方式，并健全相应的民事责任体系，加大对垄断协议参与者的威慑力度。 2、要提高我国反垄断执法机构的执法能力： （1）体现在要合理划分执法机构的职责范围，明确各执法机构的管辖权，并设立相对独立的宽恕申请受理机构，避免多头执法给申请者带来不必要的困惑； （2）是要加强反垄断执法机构执法方法的积累，提高执法人员对市场信息的敏感性，增强垄断协议被查处的可能性，提高执法效率。 3、要确立我国反垄断法宽恕制度的具体适用规则： 包括宽恕制度的适用主体、减免规则、申请与受理规则、申请者身份保密制度等从实体规则到程序规则，再到对启动宽恕制度的申请者的保护制度均予以了论述。全方位的探讨了如何使宽恕制度从单纯的法律文本变成具备可操作性的实用规则。 第46条 第二款：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。