必要性审查制度的理解与适用

捕后羁押必要性审查制度的理解与适用顾永忠李辞（中国政法大学诉讼法学研究院，北京100088）

作者简介：顾永忠，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师；李辞，中国政法大学诉讼法学博士研究生。摘要：捕后羁押必要性审查制度是我国逮捕适用控制体系中的一项新措施，旨在解决捕后继续羁押必要性的问题而不是当初逮捕羁押必要性的问题。对该项制度应当从审查主体、审查程序、审查内容、审查方式及审查后的处理等诸方面进行科学构建；从未来发展方向看，应当将该制度从监督性审查改革为司法性审查。关键词：羁押必要性审查逮捕控制司法审查新刑事诉讼法中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1004-9428（2013）01-0074-09

新《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这一规定确立了我国逮捕后羁押必要性审查制度的基础或框架。最高人民检察院新近通过的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）从司法解释的角度作出了相应细化的规定，使这一制度渐成雏形。但这毕竟是一项新事物，仍有不少问题需要探讨，如其在我国逮捕措施适用中居什么地位、如何进行必要性审查、未来的发展走向怎样等。本文拟就这些问题展开研究。

一、正确定位：捕后羁押必要性审查的地位在我国，逮捕本质上是一种未决羁押措施，也是最严厉的刑事强制措施。因此，无论是修改前的刑事诉讼法还是修改后的刑事诉讼法，始终都对逮捕措施的适用进行多方面的严格控制，形成了一套控制体系。本次刑事诉讼法修改在保留原有措施的基础上又增加了捕后羁押必要性审查这项新措施。要在实践中更好地理解、实施该项措施，首先必须对羁押必要性审查的地位做出正确界定。(一)既有的逮捕适用控制措施

严格控制逮捕措施的批准、决定权及执行权。新《刑事诉讼法》第78条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”根据该规定，只有人民检察院、人民法院有权批准或者决定对犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕。检察机关批准逮捕针对的是公安机关及其他侦查机关提请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人的案件，在司法实践中占逮捕案件的绝大部分。检察机关决定逮捕则有两种情形：（1）对自侦案件中依法需要逮捕的犯罪嫌疑人决定逮捕；（2）在审查起诉中对此前未逮捕的犯罪嫌疑人依法决定逮捕。人民法院决定逮捕主要是在审判阶段对自诉案件及公诉案件中之前没有逮捕的被告人依法决定逮捕。此外，无论是检察机关批准或决定逮捕的，还是人民法院决定逮捕的，都应当交由公安机关执行。把逮捕措施的批准、

·47·

第21卷第1期2013年1月国家检察官学院学报JournalofNationalProsecutorsCollegeVol.21No.1Jan.2013决定权和执行权相分离，是为了从适用主体上控制逮捕措施的适用，防止逮捕措施被滥用，也有利于公、检、法三机关间的制衡。严格控制逮捕措施的适用条件。修改前的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施的条件规定为：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，其目的在于尽量减少逮捕犯罪嫌疑人和被告人。但在司法实践中，逮捕率还是比较高的，其中有的犯罪嫌疑人、被告人没有达到“可能判处徒刑以上刑罚”的条件而被逮捕了，有的不符合“有逮捕必要的”条件而被逮捕了。鉴于此，新《刑事诉讼法》第79条对逮捕的适用条件做了重大修改：一是明文规定了应当逮捕的法定情形；二是把监视居住重新定位为逮捕的替代性措施，从而使逮捕的条件更明确、更严格，除非确有必要逮捕的才予以逮捕，反之，则不予逮捕。强化适用逮捕措施的程序控制。为了增强对逮捕适用的程序控制，新《刑事诉讼法》增加了第86条，规定检察机关在审查批准逮捕中，可以讯问犯罪嫌疑人；在某些情形下，包括对是否符合逮

捕条件有疑问的，犯罪嫌疑人要求的以及侦查活动可能存在重大违法行为的等，检察机关审查批准逮捕时应当讯问嫌疑人。不仅如此，该法还规定检察机关审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这不仅保障了犯罪嫌疑人及其辩护律师的辩护权，尤其是程序辩护权的行使，更有助于检察机关全面审查报请批捕的案件，防止把不应当、不必要逮捕的犯罪嫌疑人批准逮捕。严防并及时发现、纠正不应当逮捕的情形发生。以上三个方面都是从审查批准或决定逮捕的环节采取的严格控制措施，但是如果在这个环节把关不严怎么办？《刑事诉讼法》第92条对此作了弥补，规定法院、检察院对于自己决定逮捕的人以及公安机关对于经报请检察机关批准逮捕的人，都应当在逮捕后的24小时内进行讯问，发现不应当逮捕的，必须立即释放，发给释放证明。这实为亡羊补牢之举。明确要求办案机关发现采取逮捕措施不当的，应当及时撤销或变更。《刑事诉讼法》第92条的规定只约束逮捕后的24小时，目的是在逮捕后的第一时间建立一道纠错机制。对于办案机关来说，此后是否就万事大吉了呢？显然并非如此。根据第94条的规定：“人民法院、人民检察院、公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”。其中当然也包含了发现逮捕措施不当，应当及时撤销或者变更的要求。应当注意，该规定与第92条一样，是对法院、检察院、公安机关等办案机关提出的要求，即不论逮捕是谁批准或决定的，只要被逮捕的人处于法院、检察院、公安机关的办案活动中，三机关都应当按照第92条和第94条的要求去做。严格控制侦查阶段逮捕后的羁押期限。从诉讼原理和人权保护的角度讲，对逮捕适用的控制不仅应当体现在对应否适用逮捕的审查把关上，而且还应当体现在对逮捕后羁押期限的严格控制上，也就是说即使对应当逮捕的人也不能无限期羁押，因为逮捕毕竟是对尚未依法确定有罪的人人身自由的剥夺。据此并针对司法实践中侦查阶段逮捕适用存在的突出问题，《刑事诉讼法》第154条、第156条、第157条要求侦查阶段对犯罪嫌疑人逮捕后的羁押期限通常不得超过二个月。符合特定情况需要延长羁押期限的，还应区分不同情况报经上级人民检察院批准。明确要求办案机关在期限届满时及时变更强制措施。无论何种强制措施，某种程度上都是对尚未被依法确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制或剥夺，因此要严格控制其适用。为此，刑事诉讼法不仅对侦查阶段逮捕的羁押期限做了明确规定，而且对其他诉讼阶段适用强制措施的期限也做了规定。《刑事诉讼法》第96条还要求，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规·57·

捕后羁押必要性审查制度的理解与适用定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。不仅如此，对于所采取强制措施的法定期限已经届满的，第97条不留余地地规定，法院、检察院、公安机关“应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”明确辩方有权申请变更强制措施。强制措施包括逮捕直接涉及对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制或剥夺，并严重影响他们的家庭生活。因此，对于逮捕等强制措施的适用，犯罪嫌疑人、被告人应当有权表达意见。为此，新《刑事诉讼法》第95条增修为：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”这样规定，一方面是赋予他们一项重要的诉讼权利，另一方面也是对法院、检察院、公安机关适用强制措施的一种制约。当然，由于只是“申请”，这种制约的效力是有限的。辩方有权要求解除期满的强制措施并提出申诉。如前所述，《刑事诉讼法》第96条、第97条的规定，都是要求办案机关自我约束，主动防止并纠正超期羁押的行为，但是如果其不能自动纠正怎么办？第97条也做了针对性的规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”不仅如此，为了防止办案机关不遵守、不执行该规定，《刑事诉讼法》新增的第115条还规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于司法机关及其工作人员“采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的”，有权向该机关申诉或者控告，对处理不服的，可以向人民检察院申诉。“人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”可以说，这是一种“双保险”措施。(二)逮捕后羁押必要性审查的特点

客观地说，以上九个方面的控制措施大都是原有的规定或在原有规定基础上做了一些修改完善。新《刑事诉讼法》第93条则在我国未决羁押率居高不下，对公民人身权利保障的法治要求越来越迫切的背景下，作出了全新规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”根据本条规定，人民检察院对已经依法定程序逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性还应当进行审查。经过审查，对于不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。显然，这是在对逮捕适用所采取的以上九项控制措施之外增加的一项新的、重要的控制措施。它们一起构成了我国逮捕措施适用的控制体系，各自发挥着不同的作用。第一项至第三项是在适用逮捕前，针对公、检、法三机关在刑事诉讼中应否以及如何适用逮捕措施采取的控制措施，包括谁有权批准、决定、执行逮捕，逮捕的条件是什么，审查批准逮捕的程序是什么等。其目的是规范、约束逮捕措施的适用，防止无权批准、决定逮捕及虽有权但不应当、不必要地适用逮捕。第四项和第五项是在已经批准、决定逮捕后，对公、检、法三机关在逮捕后24小时内及24小时后的羁押施加的控制措施，要求其及时发现、纠正虽经依法批准、决定，但不应当逮捕或采取强制措施（含逮捕）不当的情形。应当注意的是，这两项措施是寄希望于公、检、法三机关进行自我约束。第六项和第七项是在对犯罪嫌疑人、被告人合法逮捕的情况下（即在符合前述第一项至第五项情况下），对侦查阶段的羁押期限及期限延长作出的明文规定，并要求公、检、·67·

国家检察官学院学报2013年第1期