第1节抵押权
第一节抵押权
一、抵押权的概念与特性
（一）抵押权的概念
抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不移转财产的占有，将该财产抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人就该财产享有优先受偿的权利。
享有优先受偿权的债权人是抵押权人；提供抵押财产的债务人是抵押人；第三人提供抵押财产的则被称之为物上保证人。
●抵押权具有如下特征：
● 1、不移转担保物的占有
●这是抵押权和其他担保物权相比具有的最典型特征。也使得抵押权具有“担保之
王”的称号。
● 2、原则上以登记为生效要件
●但是对于一些特别的抵押权，例如车辆、飞机、轮船等准不动产抵押，法律规定
登记只是对抗要件。
●3、担保物的范围具有广泛性
●在抵押权的发展初期，抵押物只能是不动产。
●根据我国物权法的规定，不动产、动产、权利(主要是他物权)以及它们的集合都
可以成为抵押权的客体，这符合抵押权的发展趋势。
●4、就抵押物卖得的价金优先受偿
●（二）抵押权的特性（与其他担保物权相同）
● 1、从属性
●抵押权的发生、移转及消灭，均应从属于其所担保的债权。
●①发生上的从属性。抵押权的成立，应以其所担保的债权存在为前提。如债权不存
在，则即便抵押合同已订立甚至已进行抵押登记，抵押权同样无从设立。
●②移转上的从属性。《物权法》第192条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者
作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”
●③消灭上的从属性。债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭的，抵押
权亦发生消灭。
● 2、不可分性
●是指被担保的债权未得到全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使权利。
●①就抵押物而言，如抵押物被分割，则抵押权并不因此而受影响，抵押权人仍然
可以就分割后各抵押物之全部行使抵押权。
●例如，甲、乙因共同继承关系而共有平房4间，二者因向丙举债而在共有房屋之
上为丙设立抵押权，而后甲、乙二人分割共有房屋，各得其中的两间，此时，丙仍可就全部4间房屋行使抵押权而不受抵押物分割的影响。
●②就债权方面而言，抵押权所担保的债权被分割或者部分转让的，抵押权仍继续存
在而由各债权人共享之，此时，在各债权人之间成立抵押权的共有(准共有)，各债权人以其所享有的债权比例按份享有抵押权。
●例如，甲对乙享有100万元债权，乙以其所有的一处房屋为甲设立抵押，后甲将其
债权中的40万元转让给丙，则在乙不能清偿甲、丙之债权时，后者可共同行使对该房屋的抵押权。
●③就债务方面而言，以抵押权所担保的债务，如经分割或者发生部分之债务承担，
抵押权不受影响，抵押人仍以其抵押物担保数个债务。
●例如，甲、乙共同对丙负有100万元的债务，并以二人共有的不动产为丙设立抵押
权，后甲、乙二人分割共同债务，由二人各自向丙负担50万元，此时，仍应以抵押物的全部担保丙的债权，即便甲已清偿了自己的债务，在乙不能清偿其债务时，丙仍能
就抵押物的全部行使抵押权。
●3、物上代位性
●是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而使其价值转化为他种形态时，抵押权的效
力仍可及于该他种形态的物之上。
●例如，A以其已投保的房屋一栋抵押给B，作为其对B的债务的担保。当A的这栋
房屋被大火烧毁时，A可以从保险公司获得保险赔偿金若干，则该赔偿金属于“代位物”，为B的抵押权效力范围所及，即当B对A的债权未获满足时依然可以就该赔偿金行使
优先受偿权。
●4、价值权性
●抵押权的性质（本质）为价值权
●二、抵押权的效力范围
●（一）抵押权担保债权的范围
●有约定的从约定；
●无约定的，推定为包括：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费
用。（《物权法》第173条）
●（二）抵押权标的物的范围
●1、不能抵押的财产
●《物权法》第184条规定，下列财产不得抵押：
●（1）国有、集体土地所有权
●（2）集体土地使用权（耕地、宅基地、自留地、自留山等）。但有两个例外
●①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)
等土地承包经营权；
●②以乡(镇)、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
●（3）公益法人的公益设施（教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施）
●但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效(《担保法解释》第
53条)。该抵押有效条件是：
●①对象：公益设施以外的财产；
●②担保债务：抵押人自身的债务。
● A大学向银行举债1000万元，B大学以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效?
●（4）所有权、使用权不明或有争议的财产
●注意4点(《担保法解释》第54条)：
●①按份共有人有权单独决定以其份额设抵押；
●②共同共有物设抵押的，应经全体共有人的同意，否则无效；（无物权效力）
●③部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，即保持沉
默的，视为同意，抵押有效，此称之为抵押权之善意取得。
●甲、丙为夫妻，共有一处房产。一日，甲与债权人乙商定以该房产为乙设抵押权，
签约地点在甲家中，丙在一旁递纸供墨。事后，丙以自己未签字同意为由，请求法院
确认抵押无效。
④以共有船舶设抵押的，须经2／3以上份额的共有人同意(《海商法》第16条)。
●（5）依法被查封、扣押的财产
●（6）依法被确认为违法、违章建筑的(《担保法解释》第48条)
●2、可以抵押的财产
●法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押。《物权法》(第180条～183条) 注意
四点
●（1）“楼(船)花”抵押
●正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器都可以抵押（《担保法解释》第47条、
《海商法》第14条也有规定）
●（物权法只规定了正在建设的）
●（2）房地产抵押（《城市房地产管理法》第32条，《物权法》182条）
●房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、
抵押。这就是所谓“房地一体主义”的立法模式。
●①以建筑物抵押的，自然及于占用范围内的建设用地使用权．不以当事人的相反
约定为转移。
●②反过来，以建设用地使用权抵押的，亦自然及于该土地上的建筑物。
●③但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物。
●④乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以其厂房抵押的，亦自然及于
占用范围内的建设用地使用权
●（3）农作物抵押
●农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于与其尚未分离的土地使用权(《担保
法解释》第52条)。
●3、抵押物的范围
●（1）是否及于从物(《担保法解释》第63条)
●①凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；（及于汽车备胎）
●②前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。（如：汽车的备胎
是他人的）
●【例】甲以别墅一幢为乙设抵押，别墅旁建有一小花园（或游泳池），该花园属
丙所有。别墅抵押权是否及于小花园?
●③设定后，成为抵押物之从物的，不及于从物。
●（63条应有之意）（及于：是指最终效力上的优先受偿，而非指实（执）行效力上
的一并拍卖）
●理由：抵押权设定后的从物由抵押人的一般责任财产转化而来，如及于会影响其
他债权人的利益。
第63条抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
●（2）从权利
●以主权利设定抵押时，抵押权的效力也应及于从权利。例如，以建设用地使用权等
抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
●为保全抵押物的经济效用，对从权利的概念发生了扩充解释的倾向，虽非本质上的
从权利，但该权利如为抵押物存在所不可或缺时，也可认为属于从权利。
●如，私有房屋的所有权与其基地使用权是不可分的．如果以房屋设定抵押，则基地
使用权作为从权利当然应为抵押权的效力所及。在农村居民以私有房屋设定抵押权时，其宅基地使用权便被认为是从权利，从而被抵押权的效力所及。
●（3）孽息
●《物权法》197条第1款，债务人不履行到期债务，致使抵押财产被人民法院依法
扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。
●（日本法：债务到期之日起）
●清偿顺序：先充抵收取孳息的费用，次充抵主债权的利息，最后清偿主债权。
●（4）抵押物的代位物
●抵押物发生毁损、灭失或者被征收的，抵押权继续存在于所获得的保险金、赔偿金
或者补偿金之上。
●（5）添附物
●如果添附物归抵押人所有，则抵押权的效力及于添附物；如果添附物由抵押人和
第三人共有，则抵押权的效力及于抵押人就添附物所享有的份额。
●（6）地上建筑物
●当抵押人以土地使用权进行抵押时，在抵押权设定后，土地上新增加的建筑物是
否为抵押权的效力所及?
●如果在抵押权设定时，土地上的房屋已经存在的，房屋和土地使用权视为一并抵
押。
●对于抵押权设定以后新增加的房屋，抵押权的效力不及于该房屋（物权法200条）。
但在执行抵押权时，可以将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，只是对于拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
●三、抵押关系双方当事人的权利
●（一）抵押人的权利
● 1、占有权
● 2、使用、收益权
●在设定抵押权之后再设定其他用益权的，无论是物权，还是债权，均不得影响先
行存在的抵押权。
●如果后设定的用益权影响抵押物的价值，抵押权人可以向法院申请除去这些负担。
●如果上述权利发生在抵押权设定之前，抵押权人则无权请求法院除去上述负担。
●3、处分权
●（1）抵押人转让抵押物的权利
●①抵押期间，抵押人可以转让抵押物
●②转让抵押物，抵押人应尽两个义务
● a、经过抵押权人同意(《物权法》第19l条)
● b、告知受让人(依据是《合同法》第150条的权利瑕疵担保义务)
●③未经抵押权人同意的转让之效力
未经过抵押权人同意的转让，其行为效力如何?
●学者主要观点：
● 1、191条2款，虽然属于强行性规范，但不属于效力规范，而是属于取缔规范。违
反取缔规范的，并不导致行为的当然无效，无效与否还需依赖人民法院来裁判认定。
● 2、不属于绝对无效的法律行为，而是属于相对无效——对特定第三人无效。该行
为虽然具有违法性，但仅仅涉及特定第三人的利益，只能由该特定的第三人（抵押权人）主张此种法律行为无效，最后由法院裁判确认。
●思考：转让合同无效？还是合同有效，但物权变动无效，由转让人承担违约责任？
●（2）抵押人再设定抵押权的权利
●抵押人就抵押物设定抵押权之后，可以用该抵押物再设定抵押权，理论上就抵押
权的设定次数没有限制。
●《担保法》第35条规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押
后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部
●《物权法》既没有直接规定禁止超额抵押，也没有直接规定抵押人可以就抵押物设
定多个抵押权。
●但是从第194条关于抵押权顺位的规定，可以理解为立法允许在一个物上设立多个
抵押权；
●从第198条关于抵押物变价后其数额低于债权数额的部分由债务人清偿的规定，可
以理解为我国立法已经不再禁止超额抵押。
●（二）抵押权人的权利
●1、保全抵押物（物权法193)
●（1）抵押人的行为可能致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求停止该行为；
●（2）抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复原价值，或
者提供与减少的价值相应的补充担保；
●（3）抵押人不恢复抵押物价值，或不提供补充担保的，抵押权人有权要求债务人
提前清偿债务(此为《物权法》的最新规定)；
●（4）但非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能
对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权(《担保法》第51条第2款)。
1、2、3保全权；4抵押风险。
●李某为筹建一座纺织厂，以自有数控纺织机一台(价值100万元)为抵押，向某银行
贷款80万元。由于当时某布料在市场上非常紧俏，价格上扬，李某喜出望外，安排工人三班倒，纺织机24小时不停地运转，丝毫不停机保养。
● (1)这时抵押权人有何权利?
● (2)该纺织机因连续运转发生严重故障，价值大大下降。这时抵押人有何权利?
●抵押权人有权请求停止该行为；
●抵押权人有权要求李某修复该纺织机，恢复其原有价值或者要求李某提供与减少的
价值相当的担保。在李某既不修复该纺织机也不提供担保时，可要求其提前清偿债务。
●2、特殊情形下的收取孳息权（物权法197）
●（1）原则上，抵押人收取抵押物孳息。但符合以下条件时，抵押权人可通知孳息交付
义务人将孳息交付给自己。该条件是：
●①债务人不履行到期债务；
●②抵押物已被法院依法扣押。
●（2）收取的含义并非取得孳息所有权，而指唯抵押权人控制了孳息，才可能对该孳
息拍卖变卖主张优先受偿权。而未行使优先受偿权之前，孳息应归抵押人所有。
● 3、抵押权人的实行权
●（1）抵押权实行的条件
●一是抵押权的有效存在。二是债权履行期届满未受清偿。
●在条件均具备时，抵押权人是否可以不行使抵押权而仍然主张债务人履行债务?
●抵押权既然是抵押权人的权利，那么实行与否完全依据权利人的自由选择（谢在
全）。
●也有学者认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，那么当债权附有担保物
权时，应先就担保物变价受偿，不足的部分再就债务人的其他财产求偿。否则，有多个债权人时，会损害一般债权人的合法权益。
●通说----原则上抵押权人可以自由选择究竟是否先行使抵押权，但是当债务人有多
个债权人，而且多个债权均已届期未获清偿，债务人的一般财产又不足以清偿全部债务的，此时抵押权人只能先就抵押物受偿，不足部分再按普通债权与其他债权人平均
●（2）抵押权实行的原则
●公力救济主义。必须由法院通过强制执行程序实行，不允许自行协商实现抵押权。
德国。
●私力救济主义。既可以通过强制执行程序实现抵押权，也可以协商决定如何实现抵
押权。台湾地区。
●《物权法》私力救济为主，公力救济为辅。
● 195条第2款，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以
请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
●为了避免当事人的协议损害其他债权人利益，195条1款：协议损害其他债权人利
益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议
●（3）抵押权实行的方式
● a.协议取得抵押物的所有权
●指当事人订立合同将抵押物折价来清偿债权。
●注意：
●第一，必须由抵押权人和抵押人签订取得抵押物所有权的合同。
●第二，必须在债权届期未受清偿的情况下，才能签订移转抵押物所有权的合同。
●流抵押条款（流抵押契约）----无效
●如果在债权未届履行期，或者在签订抵押合同的当时，抵押权人与抵押人约定，
在债权届期未受清偿时，抵押物归抵押权人所有，则属于流抵押条款。《物权法》186条，该条款无效。抵押条款无效也并不导致整个抵押合同无效。
●第三，当事人之间的协议必须不损害其他抵押权人或者债权人的利益。
●当事人约定抵押物的价值不能明显低于其实际市场价值。因为这将使他们原本可以
通过抵押物的剩余价值进行受偿的权利消失。
● B.拍卖抵押物
●抵押物的拍卖是否只有通过人民法院实行?
●通说认为，当事人可以自行约定并委托拍卖机构对抵押物进行拍卖。对拍卖物的范
围，或者拍卖机构有异议的，可以请求人民法院拍卖抵押物。
● c.变卖抵押物
●是以一般的买卖形式出卖抵押物从而实现债权的方式。
●4、抵押权人的顺位权
●（1）确定抵押权顺位的原则
一物之上存在两个以上抵押权的，根据《物权法》199条，抵押物拍卖、变卖所得的价金依照以下规则清偿：
●①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
（不动产、动产、权利）
②抵押权已登记的先于未登记的受偿。（动产）
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（动产）
●（2）抵押权顺位的升进或固定
●在先顺位的抵押权因为债权的清偿消灭以后，后顺位的抵押权是否能够自然地升
进？
●顺位升进主义。当先顺位的抵押权因为债权的清偿消灭以后，后顺位的抵押权依次
升进。法国、日本、台。
●顺位固定主义。在先顺位的抵押权因债权的清偿而消灭的，后顺位的抵押权并不升
进，仍然保持原先的位置。德国、瑞士。
●阅读：
●升进主义和固定主义的关键区别在于对抵押人、抵押权人以及其他债权人利益的不
同权衡。固定主义比较关注抵押人和其他债权人的利益。而升进主义则比较关注抵押权人的利益。
●抵押权顺位的升进主义正逐渐占据上风。原因是：
●第一，固定主义承认抵押权所担保的债权被清偿而消灭时，抵押权仍然存在，这就
颠覆了抵押权从属性的原则。
●第二，因为债权被清偿以后，抵押权仍然存在，这就必须承认“所有人抵押制度”，
即抵押权存在于所有人自己的所有物中。但是这种制度只在少数国家被认可。
●第三，固定主义将使抵押人在抵押物上设定多个抵押权变得困难，因为其他债权人
必然顾及已经存在的抵押权，而不愿成为后顺位的抵押权人。
●阅读：所有人抵押权
●抵押权一般是在债务人或者第三人的财产上设立的，是存在他人所有的动产或者
不动产上的担保物权。一般情况下，债权人不得在自己所有的财产上为担保自己的债权而设立抵押权。但是，如果抵押权和所有权发生混同时，为对抗顺序在后的抵押权人，所有人对自己所有的财产可以保留抵押权。因此，所有人抵押权是一种特殊的抵押权。
●同一财产向两个以上债权人抵押的，在先的抵押权和财产的所有权发生混同归于
一人时，该抵押权不因混同而发生消灭。因为抵押权的存续对所有权人具有法律上的次序利益，如果抵押权消灭，则在后的抵押权次序升进，所有人因清偿债务却失去了抵押物上的担保利益，而在后的抵押权人反而因所有人的清偿行为而得到了利益。这样就会发生不公平的现象。因此，为保护所有权人的利益，当抵押权和所有权发生混同时，为抑制在后抵押权人次序升进而获得不当利益，成立所有人抵押权来维持在先抵押权的效力。可见，所有人抵押权的目的，在于平衡抵押权和所有权发生混同时所有权人和后手抵押权人之间的利益关系。
●所有人抵押权的发生应当具备以下三个条件：一是同一财产向两个以上债权人设
立了抵押；二是抵押物的所有权和抵押权发生混同；三是抵押物上须有其他担保物权存在。
●《适用担保法的解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在
先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”该法条确认了所有人抵押权。
●我国实行的仍然是顺位升进主义。77条只是例外规定。
●（3）抵押权顺位的放弃与变更（《物权法》新增）
●依照《物权法》第194条第1款，抵押权人可以放弃抵押权的顺位，抵押权人与抵
押人可以协议变更顺位以及被担保的债权数额，但此类变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。分为以下情况分别讨论：
●（1）先顺位人放弃抵押权或者自愿将其顺位后移的，其他抵押权人(具体而言是指
顺位本来在其后的抵押权人)肯定会同意的；
●（2）反之，如果抵押权人将其顺位提前的，一定要经过本来顺位在其前的抵押权
人的书面同意；
●（3）同样的道理，如果顺位在前的抵押权人通过协议将自己的担保债权数额增加，一
定要经过顺位在其后的抵押权人同意；反之，如果减少数额，则无需征求顺位在其后的抵押权人的同意。
●【例】甲有楼房一幢估价3000万元，先后以该楼房为抵押向乙、丙、丁银行各借款
1000万元，抵押登记分别在8月1日、8月2日、8月3日。后三份债权快要到期时，该房屋按市场估价2600万元，现甲、丙之间要达成以下四项协议，则其效力如何?乙、丁应分别如何应对?
●协议1：丙要替代乙成为第一顺位人；
●（丁无所谓，但要经过乙书面同意才行，否则对乙不生效）
●协议2：丙要与丁换位成为第三顺位人；
●（不须经过乙、丁同意）
●协议3：丙要将自己的担保债权数额升到1300万元；
●（乙无所谓，但要经过丁的书面同意，否则对于丁而言丙的担保债权数额还是1000万
元）
●协议4：丙要将自己的担保债权数额减到300万元。
●（不须经过乙、丁同意）
●5、抵押权人的处分权--抵押权的抛弃
●抵押权的抛弃，是指抵押权人放弃优先受偿的权利。前提是不损害相关人的利益。●
●抵押权的抛弃包括抵押权的相对抛弃和绝对抛弃，前者是指抵押权顺位的抛弃；后
者则是完全放弃优先受偿权。
●抵押权的绝对抛弃，只要不损害相关人的利益即可。
●例如，已设定债权质押时，原先债权所附的抵押权就不得放弃，否则将损害质权
人的利益。
●从人是自己利益的最佳判断者这个角度分析，抵押权人一般是不会放弃抵押权的。
例如在债务人破产时，如果债权人放弃自己的抵押权，然后按照普通债权的比例受偿，这从一个正常人的角度看似乎是完全不可思议的。
●但实际上有时会出现上述情况，例如母公司对子公司拥有附抵押权的债权，子公司
被法院受理破产，母公司希望能与子公司和解，但是有担保的债权人在通过和解协议时是没有表决权的。此时母公司如果希望顺利通过和解协议，它只有放弃抵押权作为普通债权人行使表决权。
●6、关于抵押权人的物权请求权
●我国大陆学者通说认为，抵押权人享有物权请求权（所有物返还请求权、妨碍排除
请求权、妨碍预防请求权）。
●理由一方面是为了维护抵押权人的利益，另一方面是抵押权属于物权之一种。既然
《物权法》规定了物权请求权，就应该所有的物权种类应该都享有物权请求权。
●反对说的观点如下：
●（1）所有物返还请求权
●由于抵押权并不移转抵押物的占有，当抵押物被第三人非法占有时，以保护占有为
目的的所有物返还请求权对抵押权人并没有适用的余地。能够行使所有物返还请求权的只能是抵押人，也就是所有权人。
●只有在抵押人无正当理由不行使上述权利从而影响抵押权人的权利时，抵押权人才
可以通过代位权行使属于抵押人的所有物返还请求权。
●同时抵押权人也可以通过行使抵押权的追及效力实现自己的权利。
●（2）妨碍排除请求权
●当第三人导致对抵押物的妨碍时，抵押权人也没有妨碍排除请求权适用的余地，因
为第三人对抵押物使用的妨碍，并不必然导致抵押物价值的减少。
●第三人的妨碍实际导致了抵押物价值的减少，抵押权人也只能提起侵权之诉，或者
是提起代位之诉。
●五、抵押权与其他权利并存的问题
● 1、抵押权与租赁权的并存（《物权法》第190条）
●订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。----“抵
押不破租赁”
●抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
●2、抵押权与质权的并存
●不动产----抵押×动产----抵押
● ----质押
●《物权法》对于抵押权和质押权并存时，究竟哪一个权利优先受偿没有规定。
●但是最高人民法院《关于担保法的司法解释》第79条第1款规定：“同一财产法
定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。
●最高人民法院作出上述司法解释的理由是：
●“抵押权的设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，
担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。”
●因此，无论抵押权设定在质权之前，还是之后，只要抵押权经过了登记，抵押权都
优先于质权受偿。
●没登记的动产抵押权和质权并存时，不论抵押权成立时间的先后，质权优先。理由：
质押有公示方法(交付)，故有一定公信力，而未登记的抵押权无任何公示，故无公信力，所以质权优先于未登记的抵押权。
●3、抵押权和留置权的并存
●《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，
留置权人优先受偿。”
●问题是，当留置权人明确知道留置物上存在抵押权，也就是留置权人是恶意的时候，
留置权是否仍然优先于抵押权?
●通说：基本上无须考虑留置权人的主观因素。（黄松有）
●4、抵押权与执行权的关系
●依《担保法解释》第55条，已设抵押权的财产，后被财产保全或执行的，不影响
抵押权的效力，即抵押权>执行权。
●【例】甲欠乙债l000万元，约定9月1日前还债，甲于6月1日以一幢楼房抵
押并登记。8月1日，甲因欠丁债1000万元，败诉而被丁申请执行，人民法院予以查封，后拍卖得款1200万元。问：对这1200万元，乙、丁的权利如何实现?
●乙优先受偿，余额用于偿还丁债。
●六、特殊抵押权
●（一）财团抵押
● 1、财团抵押的概念
●企业用于经营的土地、建筑物、机械、器具等设备以及该企业的营业执照、特许等
其他特权等，是一个有机的整体，共同构成了一个财团。在该集合财产上设定的抵押
权即是财团抵押权。
●《物权法》180条1款列举了可以抵押的财产，第2款则规定抵押人可以将前款所列
的财产一并抵押。
●财团抵押？共同抵押？
●财团抵押制度是对传统民法一物一权主义的突破，其主要是为了应对企业融通巨量
资金的需要。
●财团抵押的优势主要在于：第一，简化登记手续，如果将企业抵押的财产一一登记，
手续烦琐，费时费力；第二，现代企业是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形财产构成，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。
●2、财团抵押的特征
●财团抵押主要有三项特征：
●第一，列入财团抵押范围的财产一般来说仅限于企业现有的固定资产，随着企业经
营而变化的流动资产，一般不宜列入抵押财团的范围；
●第二，财团抵押的设定，需要将作为抵押客体的财团做成目录，使抵押客体的范围
特定化；
●第三，财团抵押一经设定，企业对抵押财产的处分便受到严格限制。
●（二）浮动抵押
●是指作为抵押人的经营者与抵押权人约定，以其现有的和将有的所有经营性动产作
为一个集合客体，并在其上设立抵押权，在债务人不履行到期债务时，债权人有权对实现抵押权时的动产行使变价和优先受偿的权利。
●物权法第181条规定了浮动抵押制度
●浮动抵押是在克服财团抵押制度缺陷的基础上发展起来的。财团抵押比较侧重于对
债权人的保护，因为财团抵押设定之后，抵押人不得对财团目录内的财产进行任意的处分。限制了作为债务人的企业的经营自由。
而浮动抵押比较侧重于对债务人利益的顾及，因为浮动抵押设定之后，抵押人仍然可以自由地处分抵押财产，因此它的经营活动并没有受到影响。
●两相比较，企业经营自由的保全对于社会经济的发展至关重要，同时在抵押权设定
的手续上，浮动抵押比财团抵押简便得多。这使得浮动抵押能够迅速地发展起来。
● 2、浮动抵押的特征
●浮动抵押主要有以下几个特征：
●第一，抵押物的集合性。
●第二，抵押物的流动性。
●浮动抵押的财产集合在抵押权实行之前是变动不居的。由债务人向外流出的财产自
动从浮动抵押的效力范围中获得解放；由外部流人的财产自动进入浮动抵押的效力范围。
●第三，性质的转化性。
●在特定情形发生时，浮动抵押的财产范围确定，这被称之为浮动抵押的结晶，此时
浮动抵押转化为固定抵押。
●《物权法》第196条规定了浮动抵押财产范围确定的条件：(1)债务履行期届满，债权
未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。
●第四，设定手续十分简便。
●（三）最高额抵押
● 1、最高额抵押的概念
●是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供
担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度内就该担保财产优先受偿的制度。
● 2、最高额抵押的特征
●（1）担保的债权是不特定的将来债权
●（2）担保的债权有最高限额
●（3）最高额抵押权的从属性较弱
●《物权法》第204条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵
押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
● 3、最高额抵押的变更
●《物权法》第205条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通
过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”
●（1）变更债权确定的期间
●变更债权确定的期间，只可能出现两种情形，一是缩短债权确定的期间；二是延
长债权确定的期间。
●一般来讲，缩短债权确定的期间不会造成对其他抵押权人或者利害关系人的影响；
但是延长有可能，如果延长债权确定的期间，导致实际债权额超过最高限额的，超过的部分只能作为普通债权受偿。
●因此无论是缩短，还是延长债权确定的期间，都不需要征得其他抵押权人或者利
害关系人的同意。
●（2）变更债权的范围
●变更债权的范围同样存在缩小和扩大两种情形。缩小担保债权的范围一般不会影响到
其他抵押权人或者利害关系人的利益，扩大担保债权的范围则有影响的可能。
●但是和变更债权确定的期间一样，因为有最高限额的限制，无论当事人怎么变更，超
过最高限额的债权只能作为普通债权受偿，所以这种变更也不需要征得抵押权人或者其他利害关系人的同意。
●（3）变更最高债权额
●一般来讲，缩小最高债权额对其他抵押权人是有利的，因此并不需要征得他们的同意。
●但是缩小最高债权额有可能对其他利害关系人造成不利影响，例如最高额抵押权所担
保的债权被质押时，如果最高债权额缩小，质权人的利益可能受损；同时最高债权额的缩小还可能影响到抵押权人的债权人的利益。
●因此缩小最高债权额应该征得上述利害关系人的同意，否则对上述人不发生法律效力。
●如果是扩大最高债权限额，一般会影响到同顺位的和后顺位的抵押权人的利益，同时
对其他债权人也可能产生不利影响，因此应征得上述利害关系人的同意，否则对上述人员不产生法律效力。
●《物权法》只是规定变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，并没有规定需征
得利害关系人的同意，存在法律漏洞。
●4、最高额抵押权的确定
●《物权法》第206条规定了最高额抵押权所担保的债权的确定方法：
●（1）当事人在设立最高额抵押时，或者是在设立最高额抵押之后，约定确定担保
债权的期间。这是确定最高额抵押权的最常见的方法。
●（2）如果当事人没有约定担保债权的确定期间，抵押权人或者抵押人自最高额抵
押权设立之日起满两年后请求确定债权。
●（3）新的债权不可能产生的。
●（4）抵押财产被查封、扣押的。
●（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
●【案例思考】
●2004年5月10日，甲以自有房屋一套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10
日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户手续。请问：
● (1)乙能否对该房屋行使抵押权?
● (2)甲与丙之间的抵押合同是否生效?
● (3)甲与丁之间转让房屋的合同是否生效?
●答案
●一、乙能够对该房屋行使抵押权，因为抵押权已经登记。
●二、甲与丙之间的抵押合同已经生效，根据《物权法》第15条的规定，未办理物权登
记的，不影响合同效力，因此甲与丙之间的抵押权不成立，但是抵押合同存在。
●三、根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转
让抵押财产。因此原则上应认为甲和丁之间转让房屋的合同不生效，但是丁愿意代为清偿债务消灭抵押权的除外。
抵押权实现过程中应注意的若干问题
抵押权实现过程中应注意的若干问题 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002年12月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元，其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元，抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。 一、抵押权实现过程中应注意的若干问题 （一）土地与房屋分别抵押的问题 司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡
抵押权设定契约书实用版
YF-ED-J4155 可按资料类型定义编号 抵押权设定契约书实用版 An Agreement Between Civil Subjects To Establish, Change And Terminate Civil Legal Relations. Please Sign After Consensus, So As To Solve And Prevent Disputes And Realize Common Interests. （示范文稿） 二零XX年XX月XX日
抵押权设定契约书实用版 提示：该契约文档适合使用于民事主体之间建立、变更和终止民事法律关系的协议。请经过一致协商再签订，从而达到解决和预防纠纷实现共同利益的效果。下载后可以对文件进行定制修改，请根据实际需要调整使用。 立抵押契约人张三（以下简称甲方）李四 （以下简称乙方），因抵押借款事，双方议定 条款如下： 一、乙方将坐落x x面积x x平方米工 地及其地上建筑物即xx x号平房一栋，设定 抵押权与甲方，向甲方借款人民币x x万元。 二、利息按月利率x分计算，于每月一日 支付。 三、本借款期限二年，即自x x x x年 7月1日起，至x x x x年6月30日止，期 满应一次还清。但如果乙方不按第二款规定按
时付息累积达两期的，甲方于期限届满前，可请求返还借款。 四、本契约签订之日，乙方应将抵押物有关的所有权书及其他有关文件交付甲方收执，并协同办理抵押权登记。 五、抵押期限内抵押物应付的一切税捐，应由乙方依法按期缴纳。 六、本契约自订立时生效，双方各执一份为凭。 甲方：张三 住址： 身份证统一号码： 乙方：李四 住址： 身份证统一号码：
地役权设定契约书样本通用版
编号：QT-20217769 甲 方：______________________________ 乙 方：______________________________ 日 期：_________年________月_______日 地役权设定契约书样本通用版 The parties to the contract have equal legal status, and neither party may impose its will on the other.
[标签: titlecontent] 立契约书人_____________(以下简称甲方)、_____________ (以下简称乙方)，兹为签订地役权变更协议书，经当事人协议，订立条款如下： 第一条 后记土地在______年______月______日收文第_______号第_________顺位地役权登记，双方当事人同意变更。 第二条 地役权范围：东侧长_________米，宽_________米，面积_________平方米。 第三条 不动产标示 坐落：_____________________________________________ 地目：宅地 面积：_______________平方米 第四条 本协议一式两份，当事人各执一份为凭。 甲方(签字)：___________ 乙方(签字)：_________ 住址：___________________ 住址：_________________ 身份证统一号码： _________
身份证统一号码：_______ _________年_____月_____日_________年____月____日签订地点：_______________ 签订地点：_____________
抵押权实现的条件、方式和程序
抵押权实现的条件、方式和程序 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 【解释】本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。 本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，
甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择： (一)折价方式 抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。本法第一
《物权法》有关抵押权的特殊规定
《物权法》有关抵押权的特殊规定 第一，建筑物和其他土地附着物可以抵押。但是当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效； 第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物|法;律,教育.网/原;创|一同变价，但是对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿； 第三，乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押； 第四，抵押权的效力及于抵押物的从物，但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物； 第五，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或加工物。第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额； 第六，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押，但是有两个例外：一个是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押。一个是乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押，如果以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这里只能采用“地随房走”的原则，而不是通常采用的“地随房走，房随地走”原则。 另外需要注意的是：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造中的建筑物的抵押采用的是登记生效主义，其他可抵押的财产，其抵押采用的是登记对抗主义。
抵押权设定契约书文档
2020 抵押权设定契约书文档CONTRACT TEMPLATE
抵押权设定契约书文档 前言语料：温馨提醒，合同是市场经济中广泛进行的法律行为，人议，以及劳动合 同等，这些合同由其他法律包括婚烟、收养、监护等有关身份关系的协进行规范， 不属于我国合同法中规范的合同在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。 本文内容如下：【下载该文档后使用Word打开】 立抵押契约人_________（以下简称甲方）、_________（以下简称乙方），因抵押借款事，双方议定条款如下： 一、乙方将坐落_________面积_________平方米工地及其地上建筑物即_________号平房一栋，设定抵押权与甲方，向甲方借款人民币_________元。 二、利息按月利率_________计算，于每月_________日支付。 三、本借款期限_________年，即自_________年_________月_________日起，至_________年_________月_________日止，期满应一次还清。但如果乙方不按第二条规定按时付息累积达_________期的，甲方于期限届满前，可请求返还借款。 四、本契约签订之日，乙方应将抵押物有关的所有权书及其他有关文件交付甲方收执，并协同办理抵押权登记。 五、抵押期限内抵押物应付的一切税捐，应由乙方依法按期缴纳。 六、本契约自订立时生效，双方各执一份为凭。 甲方（签字）：_________乙方（签字）：_________
住址：_________住址：_________ 身份证统一号码：_________身份证统一号码：_________ _________年____月____日_________年____月____日签订地点：_________签订地点：_________
抵押权设定契约书
抵押协议书 抵押人（借款人）：________________________________ 抵押权人（贷款人）：______________________________ 根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》以及交通银行有关业务办法的规定，抵押人和抵押权人在年月日双方签订的《房产抵押贷款合同》（以下称“贷款合同”），特签订本抵押协议书（以下称“协议书”）。 一、抵押物和抵押登记 １．释义： （１）期房－－指尚在建造中的商品房，抵押人在给付定金或预售金后，已与房产商签订了《预购房屋合同》并经公证机关公证，依法取得了商品房预购权。 （２）现房－－指已竣工的商品房，抵押人在给付定金后，已与房产商签订了《房屋买卖契约》依法取得了商品房购买权。 ２．抵押权： 本项抵押物为抵押人向（房产商）购买的位于处的建筑面积为平方米的。该房产建筑平方米销售价为元，共元。抵押人已于年月日与房产商签订了，并据此向抵押权人办理抵押。 ３．抵押登记： 抵押人应将《预购房屋合同》的全部权益抵押给抵押权人，并到房产管理局办妥抵押登记手续。当房屋竣工交付使用，抵押人授权房产商将“房屋峻工书”送至抵押权人，并委托抵押权人或抵押权人指定的机构代理向房产管理部门领取《房屋所有权证》，并办妥房屋所有权抵押登记手续。《房屋所有权证》由抵押权人执管。 ４．办理《房屋所有权证》《房屋土地使用权》所需的费用均由抵押人承担。 ５．抵押人在此确认，无论何种原因导致抵押人不能领取《房屋所有权证》和《土地使用证》，抵押权人有权提前终止合同，并可立即向抵押人索偿全部欠款。 二、抵押人陈述与保证 １．抵押人提供的抵押物系抵押人合法拥有和实际存在的。在本协议有效期
民法典新规则解读三十四：抵押权的实现规则
民法典新规则解读三十四：抵押权的实现规则 第410条【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 解读： 关于抵押权的实现规则，此前物权法第195条作出了相关规定，民法典第410条在基本承袭该条规定的基础上，在其第1款后段中删除了“在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”这一条文内容。 关于撤销期间制度，民法典出台之前，立法对撤销期间的规定是统一的，无论是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（法（办）发〔1988〕6号）第73条规定的重大误解和显失公平两种撤销事由，抑或是合同法第54、55条规定重大误解、显失公
平、欺诈、胁迫或者乘人之危等五种撤销事由以及第74、75条规定的债权人撤销权行使期间，还是物权法第195条规定的其他债权人撤销权行使期间，都是单一的1年期间。民法典一改以往的做法，采用了差别对待的立法例，将重大误解事由的撤销期间与其他事由的撤销期间区分开来，前者是90日，后者仍是1年，并将胁迫情形分开规定，使其自“胁迫终止”开始计算期间，不同于其他情形的“自知道或者应当知道撤销事由”起计算。民法典第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”“当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”这是一种将撤销权行使期间多元化的设计方案。民法典第410条在物权法第195条规定的基础上，删除了抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益时，其他债权人撤销权行使期间的规定，体现了民法典编纂的体系性思路，实现了立法的科学性。 理解民法典第410条，可以从以下三个方面来把握： 一、抵押权实现条件
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 ; 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。; 关键词：物权法抵押权完善 ; 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题 ; 依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 ; （一）抵押权人实现权利的成本很高 ; 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费
用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。[1] 如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%.[2] 此外，由于《担保法解释》第129条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。[3] ; （二）担保债权实现的时间被延长 ; 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，一项调查显示，担保债权的执行时间为1年以上的，占53%；半年至1年的，占26%；少于3个月的，占17%；而1个月的，仅为6%.[4] 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。[5] 经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人
房产实现抵押权的程序
一、关于操作模式： 《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。“ 第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 由此可见，如甲与乙订立一份房屋抵押合同，在合同中不得约定甲到期不能还债时，此房屋就直接归乙所有。乙只能在该抵押合同中约定享有该房屋的抵押权，至于如何实现只有在甲不履行到期债务时，乙才能与甲另行协议，是以该房屋折价还是以拍卖、变卖后所得价款优先受偿，即将房屋折现后实现抵押权。抑或与甲协商不成的情况下，请求法院拍卖、变卖该房屋，而乙不能事先约定直接取得房屋的所有权。 鉴于以上法律规定以及实际情况，本着利于操作的原则，建议债务人与第三方签订房屋买卖合同，同意将该房屋转让给第三人，并出具收取全额房款的收条，债权人同意原债务不再履行。债务人可并全权委托债权人处理该抵押房产，具体包括撤销抵押与过户手续。转让双方并不需要亲自到场办理手续，但均需办理公证委托，由被委托人持相关证件办理手续即可。
二、关于手续办理 根据网络公示资料，需办理以下手续 抵押撤销：撤销抵押需本人持身份证，房产证，他项权证及债权人同意解除抵押等资料到房地局抵押注销窗口办理手续。办理完抵押撤销手续后才能办理过户手续， 房产证过户： （一）到“登记信息、验证协议”窗口办理信息登记上网和协议验证手续; （二）到“房地产估价”窗口办理评估手续; （三）到“公证”窗口办理公证手续; 1.申请人的居民身份证或户口簿及其复印件; 2.代理人代为申请的，委托代理人需提交授权委托书和身份证及其复印件;其他代理人需提交有代理权资格的证明; 3.公证人员认为应提交的其他证明、材料; （四）到“私房交易”窗口办理交易手续; （五）到“契税、印花税”窗口缴纳印花税; (六）到“产权登记发证”窗口办理《房屋所有权证》更名手续。 房产证过户办理所需材料： (1)登记申请书; (2)申请人身份证明;
民法典抵押权编学习笔记
民法典抵押权编 第一、抵押权 一、动产抵押权 (1)标的物包括: ①生产设备、原材料、半成品、产品; ②交通运输工具。 (2) 动产抵押权设立要件: (债权意思主义) ①书面抵押合同有效; ②无须登记，无须交付。 (3) 登记对抗:未经登记的动产抵押权，不得对抗善意第三人。 (4) 正常经营(登记对抗的例外) 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。( 《民法》第404 条) [2020 修改，原只适用于动产浮动抵押的规则，现在扩大适用于所有动产抵押权，] 二、抵押物转让(《民法》第406 条) [改变了物权法抵押物转让的规则] ①转让抵押财产无须抵押权人同意(有权处分)。抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。 ②通知义务。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。 ③抵押权人的举证责任。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第二、权利质权及超级优先权 一、权利质权设立 (1) 质押合同成立生效书面成立，成立生效。 (2) 登记或交付设立 ①以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。以基金份额、股权;注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。 ②法律效果:权利受到限制。 第一，汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 第二，基金份额、股权出质后，不得转让，但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第三，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第四，应收账款出质后，不得转让，但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 二、质权与抵押权竞存 《民法》第415 条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。 关键词：物权法抵押权完善 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10 年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 （一）抵押权人实现权利的成本很高 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128 条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130 条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%. 此外，由于《担保法解释》第129 条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34 条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。 （二）担保债权实现的时间被延长 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权担保债权的执行时一项调查显示，等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，间为1 年以上的，占53%；半年至1 年的，占26%；少于3 个月的，占17%；而1 个月的，仅为6%. 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人不得在申请法院拍卖抵押物的非讼事件程序中争执或者提起抗告请求不许
同一财产为多个债权人设定抵押的情况下
同一财产为多个债权人设定抵押的情况下，债权人如何行使抵押权？ 现实生活中，债务人可能将同一财产向多个债权人抵押，这时就会出现多个抵押权人对同一个抵押物行使抵押 权的情形。此时，债权人行使抵押权应注意以下几点： 1、看自己的抵押权是否登记。对于法律要求登记才生效的抵押，是否登记是区分抵押是否生效的标志；对于 法律不作强制登记要求的抵押，登记的抵押效力优于未登记的抵押。 2、看自己的抵押权居于什么顺位。登记才生效的抵押，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同签订即生效的，登记的效力优先，未登记的按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，顺序 相同的，按照债权比例清偿。 3、看抵押物的价值及各债权的价值。如果抵押物的价值大于各债权的价值总值，则不存在受偿问题；如果抵 押物的价值小于各债权的价值总值，则根据自己抵押权的顺位确定自己的债权是否能够受偿。 4、顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权；顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的 部分受偿。 根据《担保法》规定，同一财产法定登记的质押权与抵押权并存时，抵押权优先 于质权。 1、留置权优先于抵押权和质押权受偿 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产,当债务人不履行债务时,债权人有留置该财产并依法以该财产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿的权利.如本案中修理店基 于修理合同占有机器,并基于修理行为就修理费对王某享有了债权,王某未按时支付修理费,修 理店则有权留置机器并优先受偿. 留置权是一种法定担保物权,我国《物权法》第二百三十九条规定,同一动产上已设立抵押权或 者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿.因此,无论抵押权,质押权和留置权的设立时间 谁在前,留置权一律优先于抵押权,质押权受偿. 2、经依法登记的抵押权优先于质押权受偿 《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定, 同一财产法定登记的抵 押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿.因此,抵押权优先于质押权受偿的前提是抵押权有效设立且抵 押权依据法律规定进行了登记.未经登记的抵押权不得优先于质押权受偿.质押转移标的物的占有，而抵押不 转移标的物的占有. 应该按照约定，否则，债权人可以选择。法律依据是担保法和司法解释： 1、《担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责 任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十八条：同一债权既有保证 又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范 围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要 求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
我国物权法抵押权顺位的相关规定
我国物权法抵押权顺位的相关规定 抵押权，是担保物权的一种，是指债权人对债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，在债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就财产优先受偿的权利。由于物权具有区分原则，因此抵押合同是一种债权行为，而抵押权的设定行为则属于物权行为，因为债权不像物权具有强烈的排他性与绝对性，在同一抵押物设立多个抵押合同的情况在现实生活中是常见的。正是由于同一抵押物拥有多个可能多个债权人因此即产生的抵押权的顺位问题。 物权具有优先效力，即有担保的债权优先于没有担保的债权，先设定的物权优先于后设定的物权，这就决定了抵押权的顺位。我国《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产的价款按照下列规定清偿：（一）抵押权登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 在抵押权顺位问题上，还存在两种法律行为会对抵押权人产生不同影响，抵押权人放弃抵押权顺位和抵押权人交换抵押权顺位。如甲、乙、丙对同一房屋分别享有3０万元、5０万元、１2０万元的抵押权，分别为第一顺位、第二顺位和第三顺位。甲、丙协议将甲、丙享有的抵押权顺位互换。现抵押物变现款为１3０万元，显然甲、丙之间关于互换抵押权顺位的协议将对乙产生不利影响，处于第二顺位的乙将只能获得10万元。因此物权法第194条规定当抵押财产上有数个抵押权时，抵押权人的顺位变更必须经过协议且抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。因此甲和丙不能进行抵押权变更除非乙的同意。上述案例是出于对抵押权人的保护而设定的，在抵押权关系中，提供担保财产的同时可以是不是债务人的第三人，因此对第三人的保护也在物权法的保护范围之内。例如甲以自己的房产向乙抵押贷款100万元，同时又由丙作为该项贷款的保证人，此后甲将该房产抵押给丁。乙为了丁的利益放弃抵押权顺位，自愿将顺位处于丁之后，结果该房产拍卖所得价款在优先清偿丁后，乙只有60万元的贷款得到了清偿，乙要求丙对剩下的40万元贷款承担保证责任。如果乙不放弃抵押权顺位，由于丙只是作为甲乙双方的保证人因此不用清偿丁的款项，乙放弃其顺位对丁来说十分不公平。因此我国物权法第194条第二款同时规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，但其他担保人仍承诺提供担保的除外。因此在上个案例中丙就不承担对乙的清偿责任。 区分原则是指相对于债权行为而言，物权行为是具有独立的意思表示的另一个法律实施。物权行为的意思表示以无权的变动为其直接内容。 《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”[1]
地役权设定契约书(一)示范文本
地役权设定契约书(一)示 范文本 In Order To Protect Their Legitimate Rights And Interests, The Cooperative Parties Reach A Consensus Through Consultation And Sign Into Documents, So As To Solve And Prevent Disputes And Achieve The Effect Of Common Interests 某某管理中心 XX年XX月
地役权设定契约书(一)示范文本 使用指引：此契约资料应用在协作多方为保障各自的合法权益，经过共同商量最终得出一致意见，特意签订成为文书材料，从而达到解决和预防纠纷实现共同利益的效果，文档经过下载可进行自定义修改，请根据实际需求进行调整与使用。 立契约书人_________（以下简称甲方）________（以下 简称乙方），兹为签订地役权设定契约书，经当事人协 议，订立条款如下 第一条供役地所有人甲方，对于地役权人乙方所有的 _________市_________号的土地，为便于通行，将其所有下 记土地设定地役权给乙方。宅地面积_________平方米。 第二条前项土地拥有地役权部分如下：_________。 土地东部_________地号的边界线起，往西_________平 方米，从乙方所有的土地边界线起向南_________米，面积 ________平方米，附图表于后。 第三条甲方对于前项土地的部分，以其费用，每年修 复一次，以便通行。
第四条乙方为酬谢，每年付人民币_________元给甲方，于每年12月31日支付。 第五条乙方若有两年以上不付前项酬谢金时，甲方可请求消灭地役权。 第六条地役权有效期限，自立约日起_________年为限。 第七条在本地役权契约有效期间内，随时与需役地同时移转，即使需役地所有人转移，地役权也不消灭。 本契约书正本一式两份，签名盖章后当事人各执一份为凭。 供役地所有人（甲方）：_____地役权（乙方）： ________ 住址：______________ 住址：___________ 身份证统一号码：___________身份证统一号码：
物权法出台后,银行对抵押物(房地产)在处置过程中的相关程序变化
一朋友银行贷款，迟迟未还贷。银行对其抵押房产低价处理。 在银行发放贷款之前，银行已对贷款的房产作了抵押登记并有《他项权利证》，当借款人在银行的规定时限内不还款的，银行有权利通过拍卖处置抵押中的房产。如果银行通过正规拍卖手续处置房产，那么银行的做法就是合法的；如果是银行私自处置的，那么借款人有权追究银行的责任。 物权法出台后，银行对抵押物（房地产）在处置过程中的相关程序变化 物权法出台后，关于抵押权的实现，与担保法规定相比较，不论诉讼程序还是非诉程序都有了较明显的变化。《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，而《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这两者之间的异同点在于：1、行使抵押权的前提不同。《担保法》规定的是“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的”，强调的是唯一性，即必须是“期限届满”，而《物权法》增加了一条，即增加了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，从立法上弥补了《担保法》存在
的缺陷，使抵押权人在债务履行期届满前、在符合法定的条件下，也可以行使抵押权，如在签订银行贷款合同时，抵押权人（银行）可以在抵押合同中约定，在抵押人（债务人）若改变贷款用途或首付款未按期支付或未对抵押物进行保险等时，抵押权人有权要求债务人清偿全部债务，否则，可以直接依法实现抵押权。这样的改变对于保护债权人的合法权益显然更为方便和有利2、更为注重当事人之间的意思自治（协议实现）。《物权法》规定：当事人在实现抵押权时，双方可以共同协商以协议的方式通过折价、拍卖、变卖手段来实现抵押权，从而使实现抵押权的方式出现多样化。3、实现抵押权的司法程序不同。《担保法》规定：协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼来实现抵押权，而《物权法》规定的是：协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物。两者比较，差异显著：前者要想实现抵押权必须通过诉讼程序即起诉、应诉、审查、判决等一系列程序（还有可能包括上诉、二审等程序）来完成，而后者是直接请求法院拍卖、变卖抵押物，是一种非诉程序，这样既降低了人民法院的诉累，更为重要的是提高了抵押权实现的效率，最大限度内的保护了债权人的合法权益。
详细解释担保五种方式
详细解释担保五种方式 一、担保性质 1、附属性：合同与担保之间的关系是从属关系，即担保附属于合同 2、选择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。 3、保障性：保障合同的履行是担保的最根本的特征。 二、担保方式 担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。 三、担保合同的种类及形式 担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等)，也可以是主合同的担保条款。 四、担保范围 1、保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。 2、抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 3、质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 4、留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 五、担保合同生效的时间 1、抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。 2、质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 3、定金合同自实际交付定金之日起生效。 六、担保合同无效的原因 1、主体违法：当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。 2、客体违法：抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。 3、内容违法：如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。 七、担保合同无效的法律后果 返还财产，赔偿损失，在必要的情况下还要追缴财产。 八、担保合同的内容 1、保证合同内容： (1)被保证的主债权种类、数额; (2)债务人履行债务的期限; (3)保证的方式; (4)保证担保的范围; (5)保证的期间;
抵押期限的设定
土地使用权抵押登记是土地他项权利登记的一种主要类型，抵押期限则是抵押登记权属审核的主要内容。一些地方基层国土部门在办理土地使用权抵押登记时，往往将抵押登记期限设定为一年，或者走向另一个极端即不设定期限。对于设定期限的，到期后，由抵押人和抵押权人共同到国土部门办理续期抵押登记，换发土地他项权利证明书。对于该种做法，抵押人、抵押权人反映很大，法院、律师事务所等单位也提出异议，在实际操作中也确实给抵押登记工作带来了一定的麻烦。不设定抵押期限，土地使用权抵押则形同于虚设，不但与现行的法律法规的相关规定不符，影响了土地登记的规范化和土地的流转，而且不利于保护抵押双方当事人的合法权益，不利于社会经济秩序的稳定。 《担保法》规定土地抵押是抵押担保的一种具体形式。所谓土地抵押，是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并对处分所得的价款优先受偿。土地抵押权作为一项担保物权，从属于所担保的债权而存在。因此，对土地使用权抵押期限不能不设定。也不能无依据地随意设定。 那么，土地使用权的抵押期限应如何依法设定呢? 一、土地使用权抵押期限应小于土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。根据现行法律、法规的规定，土地抵押权的取得必须签订书面形式的抵押合同，并办理抵押登记。抵押合同是抵押人和抵押权人在平等自愿的基础上成立财产抵押关系的法律行为。也就是说，抵押双方当事人可以就抵押期限在自愿的基础上做出约定。但是，无论是抵押双方自行约定还是国土资源管理部门设定，该抵押期限均应不超过土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。出让土地使用权都有使用期限，土地抵押的期限当然不能超过土地权利人的剩余使用期限。划拨土地使用权的最高抵押期限应不超过同类用途土地的最高出让期限。 二、土地使用权抵押期限的设定应参照借款期限。我国对土地抵押登记实行强制登记制度，抵押登记是抵押合同生效的要件，土地抵押登记制度的实质就是通过登记程序的设定最大限度地保护抵押权人的利益。抵押权相对于被担保的主债权而言，属于从权利。例如，为取得贷款而将土地使用权进行抵押，则借款合同为主合同，抵押合同是从合同，土地抵押合同签订的目的是为了保障主合同(借款合同)的履行，因此，土地抵押期限应不小于借款合同的约定期限，否则就失去了抵押的目的。 三、土地抵押期限的设定，还要兼顾房地一致的原则。《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，以土地使用权设定抵押的，地上建筑物、其他附着物一并抵押;以地上建筑物、其他附着物抵押的，其占用范围内的土地一并抵押。因此，房产和土地同时办理抵押时，土地抵押期限的设定，还要兼顾房地一致的原则，应小于建筑物的使用年限，并与建筑物抵押的期限相一致。以确保抵押登记的规范，降低抵押风险，有效保障抵押人和抵押权人的合法权益。 四、土地抵押期限可确定为主合同约定的债务履行期间及履行期届满后二年。抵押权属于从权利，不能与主债权分离而单独存在，其效力因而也受到主债权的制约，《担保法》第52条明确规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”土地抵押权的效力也与此相同，因此在办理抵押登记时，可根据主债权的效力即主债权的存续期间确定土地抵押登记期限。主债权的存续期间为合同约定的债务履行期间及履行期届满后的法定起诉期，法定起诉期根据《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的