宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起
宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起
摘要：近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。
关键词：批复；宪法；司法化
1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的发展脉络
宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V
Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。
首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。
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宪法司法化
论宪法司法化
摘要 本文介绍了宪法司法化的起源、含义，分析了我国宪法司法化的现状，从宪法的法律性、最高权威性、保障公民基本权利、“依法治国，建设社会主义法治国家”的要求等方面，阐述了宪法司法化的必要性。
关键词 宪法 宪法司法化
一、宪法司法化的含义
齐玉苓案引起了学术界以及司法界对宪法司法化的探讨，对宪法司法化的概念也是众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，宪法司法化就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法的司法化是一种法院依据审判权力，按照司法程序具体运用宪法来处理案件的专门活动，其核心是宪法在司法中的适用性。而另外一些学者认为，宪法的司法化是指司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决，这实际就是所说的司法审查。司法审查的主要对象是抽象性的、普遍的规范性法律文件。而在笔者看来，宪法司法化，是指宪法权力之间、宪法权力与宪法权利以及宪法权利之间的纠纷解决的司法化。即司法机关以判决或违宪审查的形式解决法律纠纷，限制权力的滥用，保护权利的充分享有，并以宪法判例促进公民宪法权利的扩张，形成法治秩序的一种司法机制。它包括宪法诉讼和违宪审查。
二、宪法司法化的起源
（一）英国
目前，英国宪法司法化最直接的表现是由普通法院对个人基本权利进行救济和保障，并由议会对宪法进行监督，行使违宪审查权。
英国是普通法系国家，也是不成文宪法国家。其特点是，个人所享有的民法法系国家成文宪法上所规定的基本权利，不是由一部成文的宪法予以规定的，而是见之于宪法性文件和普通法院的判例之中。在英国，对个人基本权利实行法律保护的制度，可以追溯到 17 世纪时期。那时，英国在制度上已经出现了基于宪法的理由，而非行政法之原因，当个人权利受到侵害时，由普通法院给予法律救济的判例。基于此，宪法司法化在英国得到了有效的发展，并形成了自己特有的对个人基本权利实行保护的有效手段和制度。
宪法司法化再思考
江苏广播电视大学学报Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｊｉａｎｇｓｕ Ｒａｄｉｏ＆Ｔｅｌｅｖｉｓｉｏｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ２００９．４ Ｖｏ１．２０
宪法司法化再思考
王传干
东南大学，江苏南京２１１１８９
摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全 隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护 宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。 关键词：宪法适用；宪法遵守；宪法司法化 中图分类号：Ｄ９２１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—４２０７（２００９）０４—００８６—０４
一、引 言
宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后
学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。２００５年
１１月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基 本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法
“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的 生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本
法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出 来”＿１ Ｊ。近来，宪法司法化的问题又重新引起了
学者们的热议。这主要源于最高人民法院于 ２００８年１２月８日以“已停止适用”为理由，废止
了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪
法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担 民事责任的批复》（“法释字［２００１］２５号”），该决
定自２００８年ｌ２月２４日起实施。紧接着华东政 法大学童之伟教授在《中国法学》２００８年第６期
撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以
宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点， 对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司
法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的 现实可能性，也看不出发展的前景” 。并最终
得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适
用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法 是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机 关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命
我国宪法司法化的困境及原因分析
江苏广播电视大学学报Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｊｉａｎｇｓｕ Ｒａｄｉｏ＆Ｔｅｌｅｖｉｓｉｏｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ２０１０．２ Ｖｏ１．２１ ８１
我国宪法司法化的困境及原因分析
解瑞卿
东南大学，江苏南京２１１１８９
摘要：“宪法司法化”是在民事、行政司法活动当中，当法律、法规对公民的基本权利保护出现缺位的情 况下，法官针对具体案件直接援引宪法条文作为裁判依据的活动。我国的“宪法司法化”活动，在司法实践领 域、理论研究领域以及制度建设层面，都面临着诸多困难。而究其深层原因在于：传统行政权影响下的司法 不独立与不自由。 关键词：宪法司法化；司法独立；法官独立 中图分类号：Ｄ９２１．０１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—４２０７（２０１０）０２—００８１—０５
目前，学界对什么是宪法司法化，以及宪法司
法化在我国既定的法律框架内能否实施等，争议
颇多。这些争议，严重影响着宪法的司法适用和
公民的权利救济。为此，笔者认为，在理论研究上
应该搁置争议、求同存异，就宪法司法化问题尽快
达成一致意见，以便使宪法司法化理论能够尽快
发挥指导作用，改变《宪法》的“闲法”地位，使之 在保护公民基本权利方面发挥积极作用。至于将
援引宪法作为判案依据的活动称为“宪法司法
化”还是“宪法的司法适用”其实并不重要。在这
种背景之下，笔者认为，“宪法司法化”（为便于交
流沟通，我们姑且这样称呼）应该仅指在民事、行 政司法活动当中，当法律、法规对公民的基本权利
保护出现缺位的情况下，法官针对具体案件直接
援引宪法条文作为裁判依据的活动。当前，宪法
司法化在我国遭遇的困难颇多，其原因也很复杂，
具体来说，可以从以下几个方面进行探讨。
一、宪法司法化的实践困境
此前，虽然一些地方法院对宪法司法化进行 了勇敢的探索，如在“吴粉女退休后犯罪刑满释放
诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”中， 上海市长宁区人民法院的（１９９７）长民初字第 １２４８号民事判决书；“王红军不服阆中市公安局
宪法学、法理学典型案例分析
1 宪法学、法理学部分案例分析
目录
齐玉玲案——宪法的司法化 ........................................... 1
河南种子案——中央与地方、人大与法院 ............................... 8
宪法上的平等 ...................................................... 12
最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿 ........................ 16
《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护 ........................ 22
河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国 ........................ 32
齐玉玲案——宪法的司法化
宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题
王磊
如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。对于这个案件，褒贬不一。但总的说来，学界还是肯定的多。本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。
宪法是否调整私法关系
一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。
无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。宪法属于公法范畴也是不争的事实。但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。
齐玉苓案与宪法的司法适用
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----------------------------------------------------精品文档 值得收藏----------------------------------------------------------- 1 齐玉苓案与宪法的司法适用
齐玉苓案与宪法的司法适用
在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释「2001」25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？等等这样一些问题被许多人似是而非地或者似懂非懂地议论着。本文拟对本案所涉及的关于宪法司法适用问题发表一点自己的看法。
一、宪法司法化与宪法适用
在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4. --------------------------------------------精品文档 Word可编辑 值得收藏------------------------------------------------
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最新-宪法司法化的反思与前瞻 精品
宪法“司法化”的反思与前瞻
引言推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。
宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化①最能体现和落实宪政的精神。
迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。
2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于宪法司法化②的讨论。
今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。
孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。
本文拟对宪法司法化若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化语义解析首先，宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法司法适用性。
这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。
因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。
这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。 这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。
宪法“司法化”的反思与前瞻
宪法“司法化”的反思与前瞻
宪法“司法化”的反思与前瞻
引 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析
首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。 宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
浅议宪法司法化
浅议宪法司法化
宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它规定国家的根本任务，规定社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务。可以说宪法担负着制衡国家权力和公民权利的重任，处于一个国家法律体系的核心，然而，由于宪法在内容上所具有的国家根本法的这一特点，决定了它的法律地位高于普通法，具有最高法律权威和最高法律效力。于是长久以来，宪法仿佛距离人们的日常生活十分遥远，并没有有效地运用到现实生活中，其对于公民基本权利保障的基本功能也无法实现。在这样的背景下，对于宪法适用的呼声越来越高，在国际范围，1803年美国著名的“马伯利诉麦迪逊案”揭开了宪法司法化的序幕，之后众多国家纷纷仿效，目前无论在英美法系还是大陆法系国家宪法司法化都得到了广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。
一、宪法司法化的含义和争论
对于宪法司法化的概念，司法界和学术界并没有统一的意见，一种解释是“指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，像其他法律法规一样，进入司法程序，直接作为法院裁判案件的法律依据。”中国法学会宪法学研究会副秘书长谢维雁教授认为，“宪法司法化，是宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。”还有学者提出，宪法司法化是指“司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决。”从广义的层面来看，以上几种观点都可以解释“宪法司法化”这一命题，无论是将宪法直接适用于公民权利侵害的案件，包括政府侵害和私人侵害；还是法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，即违宪审查，都属于宪法司法化的范畴。
在我国，“宪法司法化”的提出和实行并不顺利，目前仍有许多学者持谨慎和反对的态度。中国法学会宪法学研究会常务理事童之伟教授认为，我国宪法适用只能主要走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径；“司法化”的宪法适用路径悖离现行宪法，没有前途；鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升；法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系；我国法学界应当以现行宪法为文本基础确立理性的宪法适用理念，他主张适用“宪法司法适用”的概念来取代司法“化”。中国人民大学许崇德教授提出，“宪法司法化模糊了公法与私法之间的差异，会降低宪法作为根本法的地位，而将宪法诉讼等同于裁决普通法律纠纷，从而忽略了宪政与‘限权政府’概念下宪法体现的否定性与消极价值。”但是，无论“宪法司法化”的概念争议有多么激烈，为了我国宪法制度和宪政的进一步发展和完善，宪法在司法领域的适用确是不可避免的。
关于中国宪法在司法中适用
1 关于中国宪法在司法中 适用
2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。
一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先，人们通常认为宪法的 2 司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次，有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家，但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查，也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查，宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充，共同成为宪法监督的重要内容，维护宪法的权威。再次，宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢？在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其它救济模式，如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家，宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。
宪法司法化研究
宪法司法化研究
通过“齐玉苓案”分析我国司法中存在的一些违宪现象,探讨、分析违宪内涵,对宪法司法化提出相应看法,对宪法司法化做进一步了解和认识。
标签：宪法司法化;齐玉苓;违宪
1 什么是宪法司法化
笔者认为,宪法司法化是以上二者有机结合的统一体。所谓宪法司法化,指宪法可以与其他法律法规一样进入司法程序,由专门机构对立法机关、司法机关、行政机关的活动进行违宪审查或者直接作为裁判的依据。
2 关于齐玉苓案的定性问题
笔者认为,齐玉苓案是属于真正意义上的“宪法司法化”案件。理由如下:
从该案看,陈晓琪通过侵犯原告姓名权达到取而代之上学的目的,陈晓琪的行为侵犯了原告的姓名权进而侵害了受教育权。但造成该侵权行为是由被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失共同造成的。故本案所调整的关系不仅包括私人关系、还包括个人与公立学校和行政机关的关系。
本案发生在1990年,当时适用的法律只有《民法通则》。《行政诉讼法》和《教育法》还未颁布,难以对原告实施法律救济。若本案起诉于十年后,该案适用《民法通则》呢?还是适用《教育法》?显然,从本案所调整关系看,陈晓琪、陈克政侵犯了齐玉苓的姓名权,进而侵犯了齐的受教育权。侵犯齐姓名权可适用《民法通则》。但侵害齐受教育权,则不为《民法通则》调整的范围。在侵害齐的受教育权利的被告中,滕州八中、济宁商校和滕州教委的侵权行为都不为《教育法》所调整的内容。
可见,齐玉苓的受教育权是宪法明确规定受到保护,当它受到侵害时,但没有相关法律规定应有的诉讼救济,显然与宪法精神相违背。现实生活中,宪法所确认的公民基本权利被侵犯了,而该侵害却没有具体法律来规定应承担责任,造成司法无法对之干预或过问的现象屡次出现。根据宪法精神,在该情况下,我们应采取宪
法司法化的途径对公民受损的基本权益予以保护。
3 关于齐玉苓案的几个问题的思考
问题一:我国的法院是否可以直接适用宪法?答案是否定。宪法是纲领性和抽象性的行为规则,无法就具体的权利义务关系作出判断,不能追究相关人员的责任。在没有法律规定情况下,法官作出判决,容易出现“法官造法”。同时,宪法的解释权不属于人民法院,而属于全国人大常委会,最高法院若直接适用宪法,必然解释宪法条文,则行为本身构成实质违宪。