民诉讲义
2016年万国考前解密班民诉-黄徐前讲义

民事诉讼法提纲主讲人:黄徐前1.浦东公司与浦西公司签订货物买卖合同,后因浦西公司拖欠合同货款引发纠纷;在起诉之前,浦东公司向被申请人住所地A区法院申请财产保全,冻结浦西公司在银行的存款;后浦东公司向合同履行地B区法院提起诉讼,要求浦西公司支付货款人民币500万元;有关本案保全的说法正确的是?A.浦东公司冻结存款的保全请求以500万元为限B.浦西公司的财产不足以满足保全请求,但其对河西公司享有500万元到期 债权的,法院对该500万元到期债权可以采取保全措施;裁定河西公司不得对浦西公司清偿C.如浦东公司的起诉不符合条件,被法院裁定驳回,裁定生效后,A区法院 应当解除保全措施D.浦东公司申请执行后,如冻结存款的措施未经法院解除,则自动转化为执 行中的冻结措施,期限连续计算,法院无需重新制作裁定书,但期限届满的除外 2.张三诉李四借款合同纠纷一案,经县市两级法院审理,判决李四应于判决生效之日起30日内,偿还借款本息共计人民币100万元,判决已于2016年5月31日生效;2016年6月5日,张三发现李四在转移财产,欲采取财产保全措施,关于本案保全的说法不正确的是?A.法院可主动采取财产保全措施B.张三可以向市中院申请保全C.如法院采取保全措施的,则张三应于2016年6月10日前申请执行,否则 法院应当解除保全D.当事人对保全裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次范围 (1)保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物;(2)对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施;查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭;(3)债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权,法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿。
该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。
(4)债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取。
F158(5)财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。
2010众合600分试题精讲突破班民诉讲义

600分试题精讲突破班(民事诉讼法)提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。
请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。
说明:本卷均为不定项选择,一共30题,每题2分,共计60分。
1.根据我国民事诉讼法的规定,下列关于合议庭组成的说法哪些是正确的?A.第一审合议庭中的陪审员与审判员分别行使事实认定权与法律适用权B.第二审合议庭应当由审判员组成C.发回重审可以由原合议庭重审D.再审案件应当根据所适用的程序另行组成合议庭2.根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定,下列哪些表述是正确的?A.合同纠纷案件的当事人可以书面形式约定一审地域管辖法院B.在民事诉讼中,当事人可以就举证期限与交换证据的时间进行协商C.合同纠纷案件的当事人可以协议选择两个与案件有联系的管辖法院D.对于基层人民法院适用普通程序审理的案件,当事人各方可以自愿选择适用简易程序3.户口是江苏省D县的陈某,2005年1月开始居住于上海A区,同年12月因做生意回到南京B 区居住。
因生意亏损,2006年9月,陈某回到上海C区居住,2008年6月陈某又搬回上海A区居住。
2009年1月,陈某与卫某发生货款纠纷,此时,如果卫某向人民法院起诉要求陈某支付所拖欠的货款3万元,下列哪个法院有管辖权?A.上海A区法院B.南京B区法院C.上海C区法院D.江苏省D县4.根据民事诉讼法的规定,下列哪一种案件,被告所在地没有管辖权?A.因铁路运输合同纠纷提起的诉讼B.因继承纠纷而提起的诉讼C.因解除婚姻关系提起的诉讼D.因票据纠纷提起的诉讼5.关于当事人资格的表述,下列哪些选项是正确的?A.当事人诉讼权利能力与当事人适格均是有关当事人资格的概念B.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人资格,与具体的诉讼没有直接的联系;而当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格,与具体的诉讼有关C.就民事诉讼而言,只能以当事人是否是诉讼所要解决的民事法律关系的主体作为判断当事人是否适格的标准D.就法人而言,诉讼权利能力不因法人的具体性质与经营范围而有不同6.甲与乙共同承包的果园遭到丙工厂排放的工业废水污染后,给果园造成损失约13万元。
起诉与受理--高等教育自学考试辅导《民事诉讼法学》第十五章第二节讲义

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)自考365 中国权威专业的自考辅导网站官方网站: 高等教育自学考试辅导《民事诉讼法学》第十五章第二节起诉与受理一、起诉(一)起诉的概念起诉是指公民、法人及非法人团体因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议,向人民法院提出诉讼请求,要求人民法院予以司法保护,依法作出裁判的诉讼行为。
【提示】起诉中的权利受到侵害,是起诉者的主观认识。
(二)起诉的条件1.原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织所谓有直接利害关系,意即原告起诉必须是因为自己的民事权益受到侵犯或是自己的权益与他人发生了争议,或者与本案争议的诉讼标的有直接的、法律上的利害关系等等。
2.有明确的被告被告是自然人的,其姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所等情况是准确的;被告是法人的,其名称、住所和法定代表人的姓名是明确的。
3.有具体的诉讼请求和事实、理由在提出具体诉讼请求的同时,原告必须提出支持其诉讼请求所依据的客观事实和法律理由。
事实包括:(1)双方当事人之间法律关系发生、变更、消灭的事实,它是当事人请求法院确认权利义务状态的根据;(2)是民事权益受到侵犯或者权利义务关系发生争执的事实,它是当事人请求法院给予司法保护的基础。
理由包括:(1)事实理由。
围绕提出的事实,原告应提供相应的证据材料,以证明这种事实的客观存在; (2)法律理由。
它应能表明原告所提出的权利主张是法律所支持和保护的,即原告据以提出诉讼请求的法律依据。
属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖(1)案件应当是属于法院民事主管范围的;(2)受诉法院对具体案件有管辖权。
在掌握起诉条件时,需注意以下几点:(1)原告应当适格。
原告的适格是起诉必须具备的条件。
也就是说,如果原告不适格,该起诉从程序上是不符合条件的,人民法院应裁定不予受理。
(2)被告要明确。
被告存在即明确,被告下落不明不等于被告不明确。
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第18节-简易程序、第二审程序-杨秀清

第十四章简易程序一、简易程序的适用范围1.可以适用简易程序的法院:基层人民法院和它的派出法庭2.审级:第一审民事案件3.适用案件(1)法定适用案件:事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
(2)约定适用案件:第157条第2款:基层人民法院和它派出的法庭审理简单案件以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。
应当在开庭前提出。
口头提出的,记入笔录,由双方当事人签名或者捺印确认。
(解释第264条)4.不得适用简易程序的案件《民诉解释》第257条:(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)当事人一方人数众多的;(四)适用审判监督程序的;(五)涉及国家利益、社会公共利益的;(六)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;(七)其他不宜适用简易程序的案件5.简易程序转为普通程序《民诉解释》第258条:人民法院发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
案件转为普通程序审理的,审理期限自人民法院立案之日起计算。
该解释第260条:已经按照普通程序审理的案件,在开庭后不得转为简易程序审理。
二、简易程序的具体规定1.起诉:书面起诉为原则,口头起诉为例外。
2.审理前准备:(1)简便传唤与送达根据《民诉解释》第261条的规定,人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。
法院按照原告提供的被告送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的,应当按以下情况分别处理:第一、原告提供了被告准确的送达地址,但法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的,应当将案件转入普通程序审理。
第二、原告不能提供被告准确的送达地址,法院经查证后仍不能确定被告送达地址的,可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
(2)当事人就简易程序适用提出异议:异议成立的,裁定转为普通程序;异议不成立的,口头告知当事人,并记入笔录。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第10节民事诉讼法-当事人(3)-杨秀清

四、消费公益诉讼的特殊规定1.适用情形经营者提供的商品或者服务具有下列情形之一的,适用消费者权益保护法第47条(公益诉讼)规定:(1)提供的商品或者服务存在缺陷,侵害众多不特定消费者合法权益的;(2)提供的商品或者服务可能危及消费者人身、财产安全,未作出真实的说明和明确的警示,未标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生方法的;对提供的商品或者服务质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的;(3)宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院、景区、娱乐场所等经营场所存在危及消费者人身、财产安全危险的;(4)以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的;(5)其他侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为。
2.管辖(1)被告住所地或者侵权行为地中级人民法院管辖;(2)集中管辖:经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据本辖区实际情况,在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审消费民事公益诉讼案件。
3.诉讼请求(1)诉讼请求的范围:停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等;(2)显失公平、合理的请求:经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等,排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任,原告认为对消费者不公平、不合理,有权主张无效;(3)预防性费用请求:原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用,有权请求被告承担;(4)合理费用请求:原告及其诉讼代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用、鉴定费用、合理的律师代理费用。
4.证据规定(1)自认事实的限制:原告在诉讼中承认对己方不利的事实,人民法院认为损害社会公共利益的,不予确认。
(2)消费者公益诉讼裁判认定的事实,私益诉讼中当事人无需证明,但当事人对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。
2020年法考备考资料·民诉刑诉易混考点 (讲义版)

民诉、刑诉易混考点对照讲解主讲人:向高甲NO.1基本概念NO.2基本原则NO.3辩论原则V S辩护原则2 / 2抗诉 抗诉 (3)辩论的阶段并不限于法庭辩论阶段。
民诉辩论原则 主体双方当事人。
内容实体内容、程序内容。
阶段 诉讼全过程,一审、二审、再审均可。
(例外:执行阶段、 特别程序、督促程序、公示催告程序不适用辩论原则)A 当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B 当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C 证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D 特别程序不适用辩论原则【小试牛刀】关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则,下列哪些说法是正确的?(刑诉 题)A 在任何情况下,对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剥夺其辩护权B 辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利,有关机关应当为每个犯罪嫌疑人、被告人免费提供律师帮助C 为保障辩护权,任何机关都有为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护帮助的义务D 辩护不应当仅是形式上的,而且应当是实质意义上的NO .4 检察监督原则刑诉 监督范围公、检、法的各项刑事诉讼活动(立案、侦查、审判、执行) 监督方式纠正意见、检察建议、抗诉、立案侦查 抗诉对象判决、裁定 抗诉种类二审抗诉、再审抗诉 再审监督上抗下 民诉 监督范围法院的民事诉讼活动。
(监督审判及执行活动,不监督仲裁活动) 监督方式抗诉或者检察建议 抗诉对象判决、裁定、调解书 抗诉种类 仅有再审抗诉再审监督 上抗下或者向同级法院提出检察建议已经生效【小试牛刀】关于检察院的法律监督,下列选项正确的是?(请从民诉、刑诉分别作答) A 甲县检察院认为甲县法院的生效判决适用法律错误,向其提出检察建议B 乙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议,要求重新仲裁C 丙县检察院认为丙县法院一审未生效裁判有错,有权向上一级法院提出二审抗诉D 丁县检察院认为丁县法院调解书损害了公共利益,有权提出再审抗诉出庭支持抗诉移送 抗 诉 抄送 一审未生效 文书同级送E 戊市检察院认为其下级法院的生效判决有错,有权向戊市中院提出再审抗诉NO.5调解原则A 实现担保物权的程序B 请求确认调解协议效力C李某诉张某离婚纠纷一案D向某和王某侵权纠纷案,法院执行过程中【小试牛刀】下列哪些案件法院审理时可以调解?(刑诉题)A 《刑法》规定告诉才处理的案件B 被害人有证据证明的轻微刑事案件C 检察院决定不起诉后被害人提起自诉的强奸案件D 刑事诉讼中的附带民事诉讼案件NO.6可以不制作调解书的特殊情形诉、刑诉分别判断)NO.7和解的范围A 告诉才处理的案件既可以调解也可以和解B 被害人有证据证明的轻微刑事案件既可以调解也可以和解C 公诉转自诉案件既可以调解也可以和解D 刑事诉讼中的附带民事诉讼案件既可以调解也可以和解NO.8和解的法律效果是?(民诉题)A.当事人无权向法院中请撤诉B.因当事人巳达成和解协议,法院应者裁定终止诉讼程序C.当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书D.当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书【小试牛刀】甲过失致乙死亡,人民检察院以过失致人死亡罪起诉甲,死者父母与甲在诉讼中达成和解协议。
2013年民诉VS刑诉讲义——杨洋
2013年讲义民诉VS刑诉杨洋新浪微博扫描关注官方微信扫描关注众合学校全国服务热线:4006-1313-98我们最懂司考,我们更懂你的学习需求!众合教育网址:w w w.z h o n g h e e d u.c o m全国服务热线:4006-1313-981诉讼法知识点归类对比记忆作者:杨洋一、基本原则和制度(一)三大诉讼法的原则与制度合议、回避、公开审判和两审终审制度存在于三大诉讼之中,是三大诉讼法的基本制度。
而三大诉讼法特有的原则制度是考试的重点。
真题链接:(2008-3-38)甲向法院起诉,要求判决乙返还借款本金2万元。
在案件审理中,借款事实得以认定,同时,法院还查明乙逾期履行还款义务近一年,法院遂根据银行同期定期存款利息,判决乙还甲借款本金2万元,利息520元。
关于法院对该案判决的评论,下列哪一选项是正确的?1A.该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益B.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则(二)调解原则民事诉讼法刑事诉讼法调解(1)调解在民事诉讼中是一项基本原则,在自愿和合法的基础上,只要案件性质适合调解,人民法院都可以进行调解。
(可以选择)(2)对离婚案件,人民法院必须首先进行调解。
(应当)(3)下列简单民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷;2、劳务合同纠纷;3、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;4、宅基地和相邻关系纠纷;5、合伙协议纠纷;6、诉讼标的额较小的纠纷。
【注意】几种不能调解的情形1.非诉程序。
2.执行程序。
3.婚姻关系或收养关系的确认案件。
(1)对附带民事诉讼部分可以进行调解;(2)对刑诉法第170条前两项规定的(告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微刑事案件)自诉可调解;(3)对公诉、第一百七十条第三项(被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件)自诉,不适用调解。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第20节-审判监督程序(2)-杨秀清
第三节基于当事人诉权的申请再审一、申请再审的条件1.对象是生效的判决、裁定和调解书。
2.主体是当事人及案外人。
《民诉解释》第375条:当事人死亡或者终止,其权利义务承继人可以申请再审,但是,判决、调解书生效后,当事人将判决、调解书所确定的债权转让,受让人申请再审,人民法院不予受理。
3.法定期间是法律文书发生法律效力后6个月内。
有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
(第205条)4.管辖法院是上一级人民法院;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。
当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。
《解释》第379条:当事人分别向原审人民法院和上级人民法院申请再审且不能协商一致的,由原审人民法院受理。
(第199条)5.法定情形:针对判决裁定的情形同检察院抗诉情形针对调解书(第201条):调解违反自愿原则或者内容违反法律规定。
6.不予受理申请的情形《民诉解释》第383条:当事人申请再审,有下列情形之一的,人民法院不予受理:(一)再审申请被驳回后再次提出申请的;(二)对再审判决、裁定提出申请的;(三)在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。
二、申请再审的范围1.对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审;但就判决、调解书中已涉及财产的分割问题可以申请再审,未涉及的另诉。
(解释第382条)2.按照特别督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。
(解释第380条)三、法院对当事人再审申请的审查与处理(一)再审申请的审查1.人民法院受理再审申请后,应当组成合议庭围绕再审事由是否成立进行审查。
2.人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查。
(二)终结审查《民诉解释》第402条:再审申请审查期间,有下列情形之一的,裁定终结审查:(一)再审申请人死亡或者终止,无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的;(二)在给付之诉中,负有给付义务的被申请人死亡或者终止,无可供执行的财产,也没有应当承担义务的人的;(三)当事人达成和解协议且已履行完毕的,但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外;(四)他人未经授权以当事人名义申请再审的;(五)原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。
【司法考试】司考民事诉讼法考点讲义:执行程序
【司法考试】司考民事诉讼法考点讲义:执行程序报考了2016司法考试的朋友们,还有哪些民事诉讼法考点没有全掌握呢?详情查看本文“司考民事诉讼法考点讲义:执行程序”由司法考试网整理而出,祝您顺利通过司法考试!1.强制执行的标的应当是财物或者行为。
当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的,人民法院应向当事人发出执行通知。
在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的,应当强制执行。
2.发生法律效力的支付令,由制作支付令的人民法院负责执行。
3.人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。
4.人民法庭审结的案件,由人民法庭负责执行。
其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件,由执行机构负责执行。
5.执行程序中重大事项的办理,应由三名以上执行员讨论,并报经院长批准。
6.在国内仲裁过程中,当事人申请对财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。
7.在涉外仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。
8.国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
9.民事诉讼法第二百零四条规定的中止执行,应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。
对被执行人的其他财产,不应中止执行。
异议理由不成立的,通知驳回。
10.案外人提出异议的标的物是法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
11. 执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,停止对该标的物的执行。
民事诉讼法2015年修订版讲义
民事诉讼法2015年修订版讲义民事诉讼法讲义——X主讲第一编、总论第一章、民事纠纷与诉讼第一节、民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷的概念民事纠纷:又称民事争议,是法律纠纷与社会纠纷的一种,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。
具有以下特点:1、民事纠纷主体之间法律地位平等民事纠纷主体(民事主体)之间不存在服从与隶属的关系,在纠纷中处于平等的地位。
如果纠纷主体之间存在管理与被管理的隶属关系,则不属于民事纠纷。
2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议如果争议的内容超出了这个范围,则不属于民事纠纷。
例如,两平等主体就某一法律条文是否合理发生争议,不属于民事争议。
3、民事纠纷具有可处分性民事权利是法律对当事人为或不为某一行为的许可,具体表现在纠纷主体可以就争议的标的提起诉讼,只起诉部分标的,起诉后撤回起诉。
例如,甲欠乙借款1万元,利息1000元,乙可就上述借款本息提起诉讼,也可行使处分权,不起诉或只起诉本金部分,而放弃对利息部分的诉讼。
问题一:处分权在诉讼中如何表现?行政诉讼和刑事诉讼中,行政机关和公诉机关是否具有处分权?问题二:民事诉讼中当事人的纠纷是否有应当受到限制?二、纠纷的处理机制,是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。
主要有以下三种形式。
1、自力救济:包括自决与和解。
自决:纠纷主体一方强调凭借自己的力量迫使对方服从。
和解:双方相互妥协和让步。
诉讼外和解与诉讼上的和解。
和解是最经济的解决纠纷方式,自愿达成的。
局限性一是一方不愿意时,无从进行;双方地位事实上不平等,可能对弱方不利;和解协议缺乏保障。
共同点:纠纷主体都是依靠自我的力量来解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。
自力救济是最简单、最原始的民事纠纷处理机制。
自决是原始社会同态复仇的产物,现在各国均禁止使用自决的方式解决民事纠纷。
2、社会救济包括调解(诉讼外调解)与仲裁,是指依靠社会力量处理民事纠纷。
调解又称民间调解,人民调解、行政机关调解、基层政府的调解、仲裁机构的调解。
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2013年民事诉讼法授课提纲郭翔专题一重点理论(一)诉的理论1.【1分】诉讼标的:民事(1)与诉讼标的物相区别:有争议的具体东西,如汽车。
(2)与诉讼请求相区别:作出特定判决的要求。
2.【2专题二基本原则专题三基本制度(一)合议制度1.独任制的常见考点(1)适用案件:①简易程序;②特别程序,但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制;③督促程序;④公示催告程序中的公示催告阶段。
(除权判决阶段合议制)※命题:公示催告程序可以适用合议制√(2)组织形式:审判员一人;(3)适用法院:基层法院及其派出法庭;(4)适用审级:①(第一次用的)一审案件;②被二审人民法院发回重审,或者依照审判监督程序决定再审时,尽管适用一审程序,却必须实行合议制。
2.合议制的重点问题(1)第一审合议庭:①可以由审判员组成合议庭;②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。
③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件,必须由审判员组成合议庭审理。
(2)第二审合议庭:必须由审判员组成。
(3)二审发回重审或再审程序:原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
※一审程序再审、重审中合议庭可以有陪审员。
(4)审判长:①院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任;②由院长或者庭长指定审判员1人担任。
(5)合议庭评议:①实行少数服从多数的原则。
②不同意见,必须如实记入笔录。
(二)回避制度1.含义:2.例外:(1)最高人民法院作为一审法院审理的案件。
(2)人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。
(3)裁定一般不得上诉,但不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。
(4)调解书。
(5)小额程序案件(钱少、简易)。
(四)公开审判制度:允许案外人旁听1.审理公开:(1)通常公开审理。
(2)【一律不公开】①涉及国家秘密的案件;②涉及个人隐私的案件;③法律另有规定的案件。
(3)【申请不公开】①离婚案件(往往涉及个人隐私);②涉及商业秘密的案件(不是专利!)。
2.合议庭评议一律不公开3.判决一律公开专题四当事人(一)谁有资格成为民诉当事人1.通常所争议的民事法律关系的主体,就是适格当事人。
2.例外:不是法律关系的主体但可以做当事人①失踪人的财产代管人;②遗产管理人、遗嘱执行人;③为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属;--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------④破产管理人;⑤公司的清算组;⑥合伙企业清算人;⑦股东代表诉讼中的股东;-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------【公益诉讼】(1)案件类型:①污染环境、②侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为e.g.苹果手机后盖(2)原告范围:法律规定的机关和有关组织(三)具体案件中常考的当事人1.行为人对自己的行为负责2.行为人对他人的行为负责3.因担保法律关系引起的诉讼4.侵权责任法规定的案件(四)诉讼代理人1.【法定诉讼代理人】的确定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
2.【委托诉讼代理人】的确定:(1)特别授权:【三个求】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求;【两个解】进行和解、调解;【两个诉】提起反诉或者上诉。
①特别授权才可以处分民事实体权利;②授权要具体明确授权的范围:授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,不是特别授权。
(2)一般授权。
4.离婚案件的特殊问题(1)在离婚诉讼中,即使有委托诉讼代理人,本人仍然需要出庭诉讼。
(2)如果确因特殊情况不能出庭的,必须要向法院提交书面意见。
(3)本人不能表达意志,不需要出庭诉讼。
但他的法定代理人应当到庭。
※【别错】离婚诉讼中法定代理人到庭,当事人还要不要出庭?当然不要!当事人肯定是神经病!!! 离婚诉讼中委托代理人到庭,当事人还要不要出庭?当然要!感情问题别人说不清!!!!(五)第三人1.第三人的特点(1)第三人(有独三和无独三)参加诉讼的时间:被告应诉时起,到法庭辩论终结止。
(2)第三人不能提出管辖权异议。
(进入案件的前提就是认可该案管辖)【注】第三人属于案件的当事人。
2.有独立请求权第三人(1)判断:有独三基于物权或者继承权,对原被告争议的标的物有权提出独立请求。
(2)有独三参加诉讼的方式:提起诉讼。
(3)有独三的案件中有两个诉:本诉与第三人之诉。
(4)有独三的诉讼地位:有独三相当于原告。
例如:原告被告争一个花瓶,有独三说:这花瓶是我的,你们俩都不能拿。
①原告能撤诉,有独三能撤有独三之诉;②原告撤诉后能再次起诉,有独三撤有独三之诉后也能再次起诉;※再次提起有独三之诉,也要在法庭辩论结束前。
3.无独立请求权第三人(1)无独立请求权第三人(无独三)参加诉讼的依据:对本诉的诉讼标的没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系。
(2)无独三的判断:两个法律关系;原告与被告之外的人。
。
※但是可以承认诉讼请求。
②【有委屈 可上诉】判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。
4.【新】第三人撤销之诉(1)原告:有独三和无独三(2)条件:①因不能归责于本人的事由未参加诉讼;②发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误;③并且损害其民事权益。
(3)有证据证明(4)时间:知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内(5)☆管辖:作出该判决、裁定、调解书的人民法院e.g.一审审完二审又审,审完生效,那就要找二审法院去提第三人撤销之诉。
(6)处理:①法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;②诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。
(六)共同诉讼1.普通共同诉讼:(1)当事人一方或双方为2人以上。
(2)诉讼标的为同一种类。
①诉讼标的为2个以上;②2个以上诉讼标的同类。
(3)同一法院管辖,并且适用同一诉讼程序。
(4)法院认为可以合并审理。
(5)当事人同意合并审理(通常是指起诉方当事人)。
2.必要共同诉讼:(1)当事人一方或者双方为2人以上。
(2)当事人之间的诉讼标的是同一个:只有1个。
※以为一事不再理,你不来,这个案子审完了你没辙了。
所以你一定要来!(3)法庭应当追加,方法:通知。
※【怎么区别必要/(3)无独三参加诉讼的方式:①自己申请参加;②由法院通知他参加。
a.原被告提出追加;b.法院认为有必要追加。
(4)无独三的诉讼地位:不是完全独立的当事人。
专题五主管与管辖(一)主管1.民事诉讼与劳动仲裁的关系:(劳动仲裁是行政仲裁)(1)【可以不调解】可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。
(2)【必须先仲裁】不经过劳动仲裁委员会的仲裁,人民法院不予受理。
2.民事诉讼与仲裁的关系:(民事仲裁是平等主体找民间仲裁机构进行的仲裁)(1)有仲裁协议,法院不受理;(2)仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行,选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,可以起诉,法院有权依法受理。
(3)仲裁协议失效,法院有管辖权:①当事人起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩(是指就实质问题答辩,对程序问题异议式仲裁协议失效)的,视为该人民法院有管辖权。
②一方起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。
e.g.一经应诉答辩,就算一审尚未首次开庭,仲裁协议也已经失效。
(二)中级法院的管辖1.基层人民法院:第一审民事案件原则上由基层法院管辖。
2.高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件3.最高人民法院管辖:(1)在全国有重大影响的案件;(2)认为应当由本院审理的案件。
(四)一般的地域管辖1.【原则】原告就被告。
常见情形:1.具体情形:(1)由下级法院向上级法院转移(2)【修改】由上级法院向下级法院转移:①确有必要;②报请其上级人民法院批准※只有民诉会向下转移,要维护高级法院的权威!!!= =刑诉中没有了。
2.【略】管辖权转移与移送管辖的区别:(1)管辖权转移:转移的是管辖权,同时也转移了案件;(2)移送管辖:移送的只是案件,管辖权没有转移。
(十三)指定管辖(今年不会考太难)1.指定管辖的适用情形:(1)【移送还不行】受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。
(2)【有权不能行】有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。
(3)【管辖有争议】人民法院之间因管辖权发生争议,协商解决不了。
2.法院之间因管辖权发生争议:(1)有关人民法院均应当立即停止进行实体审理,并协商解决。
(2)协商不成,报请共同上级人民法院指定管辖的;(3)法院均不得对案件作出判决。
专题六证据(一)证明对象1.无需要证据的事实范围:①众所周知的事实;②自然规律及定理;③根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;e.g.通过作品的署名推出作者。
④已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;⑥公证证明的法律事实和文书。
※②不能推翻,其他的事实,当事人可以用相反证据推翻。
2.自认制度(二)证明责任的分配①动物致害,第三人过错不再是免责事由:受害人可以选择向饲养人、管理人或者第三人请求赔偿。
②医疗机构是否有过错,由患者证明。
③建筑物限于脱落、坠落,所有人或者管理人证明自己有无过错,注意倒塌是无过错责任。
【注意】砖头堆倒塌这种情形要敏感。
2.合同案件中证明责任的分配(1)在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任; (2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任; (3)对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任; (4)对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
3.劳动案件中证明责任的分配(1)在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
(2)如果劳动合同发生争议,按照合同案件分配证明责任。
(三)证据的分类1.证据的法定分类(1)法定证据有八类: ①当事人的陈述;②书证;③物证;④视听资料;(2)书证与物证的区别 :①证据清单不是书证。