【推荐下载】探析商标侵权中的反向混淆
商标反向混淆侵权实证分析
商标反向混淆侵权实证分析朱双庆;金玉霜【摘要】商标反向混淆作为商标侵权行为的一种表现形式,它在概念、认定标准上与正向混淆存在较大差别,无法依据以往的商标侵权思维进行分析.商标反向混淆侵权的认定需要引入社会热点事件,不断推动认定标准要素的发展及完善,进而形成全面且稳定的认定标准.在具体司法实践中,法院应遵循判定的逻辑顺序,在现有的认定标准要素中选取适宜要素进行分析判断,秉承法律与个案灵活结合的原则处理案件,从而更好地规制商标反向混淆侵权,提高判决结果的科学性及合理性.【期刊名称】《南京邮电大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2019(021)004【总页数】10页(P41-50)【关键词】反向混淆;侵权;商标法【作者】朱双庆;金玉霜【作者单位】合肥工业大学文法学院,安徽合肥 230009;合肥工业大学文法学院,安徽合肥 230009【正文语种】中文【中图分类】D923.43一、商标反向混淆的含义商标是用来区分自然人、法人或其他社会组织商品或服务的标识，旨在帮助大众更好地识别商品或服务来源，防止社会公众对商品或服务产生误认。
一般混淆多为正向混淆，即在后商标使用者在相同或类似商品或服务中使用了和在先注册商标权人相同或相似的商标，导致消费者误认为在后商标使用者的商品源自在先商标权人。
其中，在后商标使用者往往“搭乘便车”，借助在先商标的信誉实现自己商品或服务销量的提升。
而反向混淆是一种区别于正向混淆的商标侵权行为，在Sands, Taylor & Wood公司诉Quaker Oats公司案中，受理此案的美国联邦第七巡回上诉法院对“商标反向混淆”做出如下阐述：“实力较强的在后商标使用者采用与在先商标使用者相同或相似的商标使市场趋于饱和，导致相关公众产生错误的认识，认为在先商标使用者的商品或服务为在后商标使用者所有。
”(1)详见：Sands,Taylor & Wood Co.v.Quaker Oats Co.,978 F.2d 947,957(7th Cir.1992).日本律师大岛厚在此基础上对反向混淆进行了定义，认为“在后商标使用者使用了和商标先行使用者相同或类似的商标，并进行大规模地广告宣传，使其商标的显著性、知名度远远高于商标先行使用者，引起商标先行使用者的商标为在后商标使用者所有的混淆误认”[1]。
商标反向混淆的认定因素有哪些
商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》，即在购买商标在先权利人产品时，消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品，或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。
商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的，但各地法院在实际认定过程中却标准不一，即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。
目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准，一个是八要素标准，另一个为十要素标准。
通过检索我国法院商标反向混淆案例可知，我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准，同一个案件，一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。
法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面：1.是否存在合法的在先商标权利。
依据现有《商标法》规定可知，我国的商标保护采取注册取得制，故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。
2.在先商标是否具有显著性。
通过分析商标反向混淆案例可知，在先商标固有显著性越强，被认定为反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商标因不当使用而致显著性降低，甚至变成通用名称，在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低，甚至变成商标的合理使用行为。
3.在先商标是否实际使用。
商标注册的目的是为了使用，以发挥区分商品来源的基本功能。
若注册商标却不使用，甚至大量囤积和售卖，不仅会造成商标资源的浪费，而且极易扰乱正常的市场经济秩序，故在先商标注册后不实际使用的话，被认定为反向混淆的可能性就会降低。
4.侵权人的行为是否属于商标性使用。
商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为，包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为，因此，若将商标用于非经营性活动，目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用，并不会被认定为商标反向混淆侵权。
5.商标近似程度。
商标越近似，消费者混淆的可能性就越大，反之商标差异显著，就无法引起消费者的任何混淆和联想，那么造成反向混淆的可能性就会降低。
试论商标侵权中的“反向冒充”
试论商标侵权中的“反向冒充”论文摘要：从性质上看，反向冒充是不合法竞争行为、侵犯了消费者的知情；从商标权的角度看，也组成商标侵权。
比较相关立法，我国应着重适用商标法，以规制反向冒充行为。
应从以下几方面完善商标法：应付“投入市场”进行扩张说明；采取举证责任倒置；适用途惩性补偿制度；对隐性反向冒充补充立法。
论文关键词：反向冒充；商标侵权；法律规制；完善建议商标反向冒充的概念源自美国1946年兰哈姆法(即美国商标法)，在界定这一行为时用的一组词是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的骗卖”或“倒置的骗卖”。
商标反向冒充能够明白得为：未做生意标权人许可而撤、换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为…。
在反向冒充中，行为人是在他人的商品上利用自己的商标。
这是反向冒充与冒充商标最明显的区别。
反向冒充分为两种，一为显性反向冒充(expressrevere passing —of)，指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。
二为隐性反向冒充(impliedreversepassing—off)，指将他人合法贴附于商品上的商标去除后并非换上自己的商标，在无任何标识的情形下出售的行为。
二者区别的关键在于所追求的价值目标不同，前者是利用自己的商标窃取他人的商誉，后者是剥夺他人商誉但侵权人自己并非以获取商誉为目的，手腕更隐蔽。
一、商标反向冒充的性质分析(一)商标反向冒充是不合法竞争行为老实守信、公平竞争是大体的商业道德准那么。
这一准那么要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下进行交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。
由于立法的局限，我国反不合法竞争法对不合法竞争行为的规制尚不完善，但该法仍是表达了立法者反对弄虚作假，损人利己行为的旨意。
反向冒充可能致使混淆，也可能使消费者对产品的质量产生不切实际的信任，这些都为反不合法竞争法所不容。
商标的反向假冒
商标的反向假冒
商标的反向假冒商标的反向假冒也称商标的反向仿冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。
商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。
我国修改后的新商标法第五十二条明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。
这是商标“反向假冒”行为被认定为商标侵权的法律依据。
在商标反向假冒行为中，擅自除去他人的注册商标，在该商品上粘贴自己的商标销售，不仅违反对注册商标专用权保护的法律规定，也影响商标的本质功能，使原商品的注册商标难以有效发挥其识别作用，引起商品流通秩序的混乱。
同时，商标反向假冒行为人擅自更换他人的注册商标，妨碍了原商品生产者扩大其商标知名度和提高产品市场占有的份额，亦违背公平竞争、诚实信用的商业道德与法律原则。
商标反向假冒行为，侵犯了商标权人的合法权益，违背了商标立法的精神，行为人应承担相应的侵权责任。
商标反向混淆侵权的法律规制研究
一、商标反向混淆侵权行为的特点 第一，侵权者的主观意图不在于利用在先商标权 人的商誉获利。在反向混淆侵权中，在先商标所有权 人商标的知名度一般都不高，侵权者不存在“搭便车” 的心理而使用商标权人的商标，侵权者往往利用与原 告相同或相似的商标，利用各种营销手段，例如电视广 告、网络广告、户外广告、在公交车车体、车内及电子屏 幕上发布广告、通过印刷广告画册、海报、挂历和每年 的商品展示会、订货会等方式对商标进行宣传。久而 久之，相关公众就会误认为在先商标所有人的产品来 自在侵权者，或是认为在先商标所有人和侵权者之间 存在某种特定关系，其主观意图并不是攀附商标权人 的商誉，而是试图将在先商标据为己有。第二，在先商 标权人的市场影响力往往较弱。就市场地位和在消费 者中的知名度而言，在先商标权人往往市场份额较小、 社会知名度不高，而侵权者往往市场份额大、社会知名 度高。当然，这是一般情况。在现实中，也存在实力相 当的两个市场主体之间发生反向混淆侵权，由于在先 使用者的营销影响力不及侵权者，从而造成相关公众 产生反向混淆。因此反向混淆侵权对在先商标权人的 损害很大，侵权者的行为客观上让消费者对在先商标 权人商标的权属、商品的来源产生混淆和误认，并给在 先商标权人扩大产品销售和品牌的营销传播造成了巨 大的负面影响，商标权人不仅蒙受了巨大经济损失，而 且多年辛苦培育的商誉也会遭受巨大伤害。第三，相 关公众产生混淆的反向性。在传统商标混淆中，相关 公众误认为自己购买的商品来自于在先商标权人或误 认为二者存在赞助、许可、代理等某种联系。商标反向 混淆侵权恰恰相反，在后侵权人利用强势营销手段淹 没了商标权人在消费者心中的印象，使消费者产生了 误认，混淆方向发生了变化，导致大量消费者误认为在 后的侵权人是商标的所有者，这是反向混淆侵权最基 本的特征。 二、商标反向混淆侵权规制的法理基础
商标反向混淆侵权行为的特点与规制探究
商标反向混淆侵权行为的特点与规制探究商标反向混淆侵权行为的商标特点与规制探究本文关键词：混淆，探究，侵权行为，规制，商标商标反向混淆侵权行为的与规制探究本文简介：摘要：随着市场经济的飞速发展,商标权侵权形态日益多样化。
商标高科技反向混淆侵权是一种新型的商标侵权行为,近年来不断涌现,立法但由于不是立法的明确规定,司法之认定相当困难。
法院对此类案件多援引现有的正向混淆理论及正向混淆相关法律法规来认定,从而导致了诸多不没有公平判决,引发了学术界的热烈关注。
干晓磊拟对商标反向混淆侵商标反向混淆侵权行为的特点与规制探究本文内容：摘要：随着民主制度的飞速发展, 商标侵权形态日益大众化。
商标反向混淆侵权是一种新型的商标侵权行为, 近年来不断涌现, 但由于没有没有立法的订明, 司法之认定相当窘迫。
法院对此类案件正向援引现有的正向混淆理论及多混淆相关法律法规来认定, 从而导致了诸多恰当不公平判决, 引致了学术界的热烈关注。
本文锯盖对商标反向混淆侵权的法律规制进行研究, 以期对相关立法之完善略有裨益。
关键词：商标侵权; 反向混淆; 法律规制;商标反向混淆是指在后商标使用人未经在先专利人许可, 使用与在先商标权人相同或相似的商标权, 灵活运用各种营销手段, 使相关公众误认为在先商标权人的商品或服务来源于在后商标使用人或误认为两者之间某项存在某种关系, 从而损害在先商标权年轻人犯罪行为利益的行为。
一、注册商标反向混淆侵权行为的特点第一, 侵权者的主观意图不在于利用在先商标权人的商誉获利。
在反向混用侵权中, 在先商标所有权人商标的知名度一般都不即便高, 侵权者不存在“搭便车”的心理而使用商标权人的商标, 侵权者往往利用与相同或相似的商标, 善用各种营销手段, 例如电视广告、网络广告、户外广告、在公交车车体、车内及电子屏幕上发布户外广告、通过纸张广告画册、海报、挂历和每年的商品和服务展示会、订货会等方式对商标进行宣传。
久而久之, 相关公众就会误认为在先系列产品商标所有人的产品来自在侵权者, 或是认为在先商标所有人和侵权者之间存在某种特定关系, 其主观意图并不是攀附商标权人的商誉, 而是试图将在先商标据为己有。
商标反向混淆法律分析
商标反向混淆法律分析作者：胡嘉佳来源：《法制与社会》2019年第17期关键词反向混淆商标侵权侵权人侵权行为作者简介：胡嘉佳，北京化工大学文法学院硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.06.154（一）概念解析在恒大高新与恒大冰泉之争中，涉及的主要理论问题便是商标反向混淆，表现为“恒大冰泉”这一未注册商标的使用是否对恒大高新所注册的“恒大”商标构成反向混淆。
传统意义上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注册商标的使用人对商标的使用使得商标拥有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标注册人的商品来源于在后的商标使用人或者认为二者之间存在着某种联系。
反向混淆不同于反向假冒。
反向假冒主要是指将他人商品上的合法附着的商标去除，代以自己的商标借以盈利。
反向混淆是用自己的商品产生了冒用他人商标的后果，这与用他人商品代以自己的商标的做法不同。
（二）制度价值在企业跨界经营及并购的背景下，各个企业的经营领域纵横交织，商标侵权风险加大。
在发达的商品经济时代，对这种商标交织使用的情形应当进行规制，这也是商标反向混淆制度的价值所在。
商标反向混淆的制度价值具体表现为以下三点。
反向混淆增加了消费者的搜索成本，损害了消费者的正当权益。
由于在后使用人使用了在先权利人的商标，使有关公众误以为在先权利人的产品来源于在后使用人，而往往在后使用人具有较好的声誉或更优质的商品，使得消费者在选购商品时易错选在先权利人的商品，从而造成搜索成本增加。
规制反向混淆有利于保障在先权利人的合法权利。
规制反向混淆是对商标的财产权益进行保护的必要措施。
由于在后使用人往往声名较大，在其使用了在先权利人的商标后，往往容易造成对该商标“占为己有”的局面，使得在先权利人失去自己产品和企业的身份，商誉也不复存在，由此造成對在先权利人商标财产权的损失。
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反向混淆侵权相关问题探析结语与参考文献结语商标作为传统知识产权的三驾马车之一，不仅是权利人的优质无形财产，还是一个国家律制度健全和经济实力的特殊反映。
随着社会经济生活发展，不仅传统的正向混淆商标侵权案件越来越多，新型的反向混淆商标侵权案件也随之频发。
特别是近十来年，反向混淆商标侵权案件，在商标司法实践中数量越来越多，地位也越来越重要。
但是，在我国关于反向混淆理论的研究以及法律规定都很不成熟，甚至空白。
反向混淆商标侵权案件与传统的正向混淆案件存在明显的区别。
由于该类案件出现的时间相对较晚，加之其区别于普通商标侵权案件的自身特点，我国现行商标立法基本对其没有规定，譬如对该类侵权行为的定义、特征、判定，如何保护权利人的利益，如何追究侵权人的法律责任等。
尤其是在商标反向混淆侵权的判定标准和赔偿数额确定方面，不仅立法方面缺失法条规定，就连理论方面也没有系统完善的研究。
为妥善处理反向混淆案件，保护商标权人的合法利益，最大程度上实现社会公平和效率，确有必要对“反向混淆”理论进行深入研究。
本文首先介绍了“反向混淆”的概念以及反向混淆的起源和发展，并总结了反向混淆的几种分类。
然后通过对“G2000”商标侵权案、“蓝色风暴”商标侵权案以及部分国内外经典反向混淆案例的介绍和分析，归纳总结了反向混淆的危害和反向混淆侵权行为的构成要件，来指导实践中如何对反向混淆侵权进行认定。
最后通过对我国和国外司法实践中反向混淆侵权赔偿案例的分析总结，提出一种参照商标许可使用费标准适当提高数额来确定赔偿数额的可行方法，并总结了反向混淆侵权赔偿中应考虑的几个因素。
笔者认为，认定反向混淆侵权应综合考虑具体实际情况，如商标的强度、商标标识以及产品的相似程度、实际混淆的证据等，判断是否存在混淆可能性，作出是否构成侵权的判断。
对于构成侵权后的赔偿问题，笔者认为，确定赔偿数额时，应首先以被侵权人因侵权而遭受的损失来考量，如无法计算则根据具体情况在法律规定最高限额下酌情确定，不宜以侵权人所获全部利润作为赔偿数额。
商标反向混淆的判断标准及立法建议初探
立项课题法制博览2019年02月（上）商标反向混淆的判断标准及立法建议初探*王博文安徽财经大学，安徽蚌埠233000摘要：商标反向混淆这种新的侵权形式，近几年在我国开始出现，影响也越来越大，虽然理论界对此已经承认，但相应的具体理论仍在持续讨论中，我国现阶段的法律也并未对此有所规定。
各个法官对此理解的不一致，导致了判决结果相距甚远。
随着经济社会的不断发展，反向混淆的重要性会越来越明显，所以有必要对其相关内容进行认定，以满足司法实践的需求。
关键词：反向混淆；判断标准；立法建议中图分类号：D923．43文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）04－0073－01作者简介：王博文（1998－），女，汉族，本科，安徽财经大学，研究方向：法学。
一、反向混淆Thomas McCarthy教授认为，在后使用人有较强的经济实力，并用大量的广告宣传等手段使得消费者认为该商标与在后使用人之间存在密切联系，此时即发生了覆盖商标权人的情况即反相混淆。
冯晓青教授认为，在后使用人通过大规模的市场宣传，使得消费者认为商标权人是在后使用人的子公司，虽然在一般以情况下是不会发生这种情况的，此时商标权人也丧失了对自己商标的控制。
综上可知，反向混淆是指具有较高知名度和市场认可度的在后使用人，在相同或者类似的商品或服务上使用相同或者类似的商标，因在后使用人的大规模宣传等行为，使得具有合理判断能力的相关消费者认为在先商标权人与在后使用人二者之间存在某种联系，最终导致商标权人失去一定的利益。
二、我国商标反向混淆的现状不同于我国在传统商标混淆方面建立的较为完善的制度，在反向混淆方面我国缺乏相关的法律，且法官对此的判断又各有不同，这就使得各个判决有所倾向。
比如在2013年的“新百伦”案中，一审法院判处在后使用人新百伦公司赔偿商标权人周乐伦9800万元，二审改判为500万元。
这使得司法实践在赔偿金方面具有了随意性，可见我国应该加强立法，明确规则。
商标反向混淆探微
商标反向混淆探微作者：胡乔乔来源：《西部论丛》2019年第28期摘要：本文首先讨论商标反向混淆的概念及起源。
其次，研究商标反向混淆理论在中国的发展。
最后，探究反向混淆与正向混淆异同，得出引入反向混淆概念的必要性的结论。
关键词：商标法;反向混淆;必要性一、反向混淆的概念及起源反向混淆通常是指：消费者购买了商标先使用者的商品，却错误地认为该商品来自于商标后使用者。
之所以称为“反向混淆”，是因为与通常所说的“正向混淆”在混淆发生的方向上不一样。
传统的正向混淆是指消费者错误地认为后使用者的商品来自于先使用者，或者与先使用者有关。
反向混淆概念起源于美国的司法实践。
1918年，霍姆斯法官在International News Service v. Associated Press案中首次提出反向混淆概念，“通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品源于被告……与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接。
在我看来，苛责第一种行为的规则同样可用来苛责第二种行为。
”[1]反向混淆理论的发展并非一帆风顺，甚至还遭到明确反对。
1968年，第七巡回法院在Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.案中就拒绝接受反向混淆概念，而用正向混淆规则分析了反向混淆问题。
该案中，西部汽车公司在先将“Mustang”商标使用在拖车和越野车上，并已经获得商标专用权。
福特公司明知该情形，仍然生产和销售了使用Mustang”商标的汽车，并投入大量广告进行宣传。
法院认为在后使用Mustang商标的福特公司无意于假冒在先使用Mustang商标的西部汽车制造公司的产品。
法院以原告的商标尚属于弱势商标，没有造成消费者混淆的可能性，未支持原告的主张。
[2]该案引发了关于“反向混淆”理论的热烈讨论。
直到1977年，商标反向混淆理论才被美国第十巡回法院认可。
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探析商标侵权中的反向混淆
商标侵权中的反向混淆，二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析，
并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。
一、商标混淆与反向混淆
(一)反向混淆的由来
从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风
暴 这起被媒体戏称为 蚊子叫板大象 的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部
得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中，原告蓝野公司是浙江省丽
水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商
品之上。随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年
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百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于
落下了帷幕。浙江省高级人民法院以 百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色