表见代理制度

1 论表见代理制度 摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人的行为而使无

权代理行为具有外表授权的特征，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代理发生相同的法律后果。表见代理制度是民法上的一个重要制度，我国《民法通则》并未确立表见代理制度。1999年10月起施行的《中华人民共和国合同法》在第49条才规定了表见代理制度.本文以《合同法》、《民法通则》的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义,我国《合同法》、《民法通则》的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨,提出了相应的建议。

关键词：表见代理 构成要件 表现类型 立法完善

2

前言 我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示 ,在代理的诸要素中,代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此,无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理,是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系,作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题. 一 、表见代理概述 （一）表见代理的概念 表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见代理的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律为,法律使之发生与有代理权相同的法律效果”⑵。有表述为“所谓 3

表见代理,是指无权代理人的代理行为虽无代理权而有使第三人相信其为有代理权之事由，依法应由被代理人直接承受其后果的无权代理"⑶。也有表述为“所谓表见代理，是指代理人虽无代理权,但善意第三人在客观上有充分的理由相信代理人有代理权，并因此与代理人为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属于本人的法律制度”⑷。 虽然表述不一致，但含义大同小异.一般认为，表见代理是无权代理的一种,是指行为人在无代理权的情况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不知道真情而信其有代理权，法律即根据可信的正当现由视之为有权的代理。无权代理有广义和狭义之分，表见代理属广义的无权代理，狭义的无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。 表见代理制度源于德国民法典,大陆法许多国家如瑞士、日本以及我国台湾地区先后承袭德国规定了类似制度，但是德国民法典并未明确使用表见代理的概念，日本和我国台湾“民法”明确使用了这一概念。在英美法系中，更没有表见代理的术语，与之相关的是“不容否认的代理"（有称作“不可否认的代理”），意指即使没有明示的委托，但如果委托代理人的行为显然表明代理人是授权代表他行事的,那么委托人也同样将由于代理人所签的合同而受到约束⑸。也就是指善意第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为,被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理的责任。其意义与表见代理制度大体 4

相同。 （二）表见代理的本质 关于表见代理的本质，大陆法系和普通法系的代理法上的规定是不同的。在大陆法上,代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权意见为前提，而表见代理却没有本人的授权，表见代理并不直接体现本人的授权意思，因此本质上是一种无权代理，但为保护交易安全，立法又赋予表见代理以法律效力.其效力系被法律拟制的结果，所以它又是一种有效代理。在普通法上，其代理法所归纳的代表权的类型中，表面授权是产生代理权的原因之一,(所谓表面授权，有叫“外表授权”，是指具有授权的表面特征或假象,而并未实际授权),它并不以表见代理是有效代理的例外。表面授权是作为一种产生代理权的当然的法律事实而存在,不容否认的代理在本质上是一种有权代理。 由此可以看出，大陆法的表见代理是无权代理，但产生有权代理的效果，而普通法的不容否认代理本身是有权代理，其区别仅在于认识问题的侧重点不同：表见代理强调善意取得第三人有足够的理由相信行为人有权代理；不容否认代理强调本人对这种行为的后果不能否认。但无论如何，不容否认代理与大陆法上的表见代理制度在功能上是接近的⑹. 二 、表见代理立法目的 表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代 5

理的起因与授权有关系,其“没有代理权”“超越代理权"或“代理权终止后"的前提都是有一定的授权,曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任.在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了肯定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态,切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。 三、表见代理制度的价值取向. 一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值取向,制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善,都是至关重要的。 代理制度以私法自治的扩张和补充为目的，代理权的存在是代理关系成立的必要条件，无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，这是代理制度的重要原则，其目的在于尊重被代理人的意志,维护其合法权益.但代理人制度关系本人与相对人双方利益，在表见代理情况下，若完全尊重本人的意志，势必将损害善意相对人的利益，若保护了相对人的利益，又将损害本人的利益， 6

此时，即面临在两个对立的利益状态之意进行价值选择的问题,那么,我们该如何选择呢?我们无论选择保护哪一方，对另一方来说都是不公平的,这本身就是一个两难的选择，我们要做出正确的选择，就必须首先对双方进行利益衡量。笔者认为，在第三人(相对人)的利益中，包含了交易安全、诚实信用以及维护代理制度等更重要的价值因素.试想，善意第三人基于正当信赖而与表见代理人为法律行为，如果不考虑相对人的利益，则势必引起一般人不欲与代理人交易,不仅社会交易受影响，代理制度也将有名无实，难以实行.这种情况下,本人可以轻易地否定一项交易，使交易安全难以保护，而且第三人是抱着诚信态度来从事法律活动的,如果法律对此不能给予应有的保护，将直接损害民法中的“帝王规则”—-诚实信用原则，这都是现代法律制度所难以接受的。反过来，如果忽视本人利益,则违反的可能是民法中的自愿原则。但是,随着民法观念由个人本位向社会本位的转变，民法中的意识自治原则受到一定程度的限制.自愿原则从来都不是一个绝对的法律原则,如善意取得制度、时效制度等都是对该原则的限制.相对来说,倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求的永恒的价值目标。通过以上分析比较,笔者认为，两种价值的衡量结果是不言而喻的。因此，我们应牺牲本人利益来保护善意取得相对人的利益，这是价值选择的结果。况且，笔者认为，表见代理并不是旨在保护第三人的利益，而是通过它在交易上由正当理由的信赖利益予以保护,进而保护交易安全.这正是表见代理制度立法目的的之所 7

在。正如有学者所言：表见代理制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标,是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会集体利益的交易秩序的价值⑺。目前，许多学者认为“表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调⑻"。我们认为,这不是动、静之协调，而是以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会动的交易安全，这也符合现代‘民商法'由静到动的走势，是价值选择的必然结果 四、表见代理的构成要件

（一）一般要件

(1）无权代理人需以本人的名义进行民事活动，代理行为已经成立; (2）行为人一般应具有相应的民事行为能力； （3）无权代理人所为行为的内容不违反法律或社会公共利益. （二）特别要件

表见代理首先是一种无权代理，因此，它初应具备构成代理的一般形式要件以外，还须代理人实际上无权代理，这些都是自不待言的。我们这里讨论的是它的特别构成要件。笔者认为,表见代理的构成，必须符合两个特别要件: （一）、须客观上存在足以使第三人相信无权代理人具有代理权的事由。 这里所谓的是由，即指无权代理人有被授予代理权的外表或假象，也就是存在“外表授权”，（有称“表见代理的权利外 8

观”)，这是成立表见代理的客观依对人来讲，相对人有正当的理由信赖无权代理人有代理权。这一要件的成立往往都有本人与无权代理人之间存在某些事实上或法律上的联系，比如本人与代理人有合伙关系、近亲属关系、雇佣关系、代理人持有本人发出的证明文件、本人已向相对人为授权通过(实际未授权）、本人外部授权、内部限制，以及代理权终止后,本人未及时通知相对人等. (二）、须第三人（相对人）主观上为善意且无过失。 所谓善意，是指相对人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。所谓无过失，指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错，即已经尽到了善意管理人的义务.也就是说第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。法律责成被代理人为表见代理人的无权代理行为负责的目的，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益，如果相对人非出于善意或有过失，则不值得法律保护。国外及我国台湾地区的表见代理制度都规定了相对人“明知或可得而知者”，不构成表见代理.我国《民法通则》第66条第4款也有类似规定。需要说明的是，在举证问题上，对此采取的是事实自证的方法，即相对人只要有充分证据证明存在足以使其相信代理人有代理人的客观情形，即推定为善意且无过失，被代理人要否定表见代理的成立，则须举证证明相对人为恶意或有过失.特别要强调的是，除了这两个要件以外，还有人主张“本人具有可