论自然法作用于制定法的途径_王艳林
10第五章 论法的精神
➢ 孟德斯鸠将一种必然的规律同法律联系起来，并且以人类理性为作为桥梁，在 “必然”与“应然”之间，在自然法和人为法之间建立起沟通和联系，将世界的 根本理性作为人间法律的来源和依据，从而为自己的理论大厦奠定了一个较为坚 实的逻辑基点。虽然孟德斯鸠将社会法律等同于某种自然理性或必然规律的做法 是令人质疑的，因为他将法看做先天存在的规定，并且看做是超阶级的东西，而 非看做是对现存经济关系的反映，看做是统治阶级的意志的集中体现，但是，我 们也应看到，孟德斯鸠用理性确证法律的必然性和正当性，从而为反对封建专制、 推行法治提供了一个有力的武器。
➢ 27岁的孟德斯鸠担任了波尔多高等法院的庭长。这一职务使孟德斯鸠在学术研 究之外，有机会投身于实际的法律事务，并游走于上流社会。这使得他能够更为 真实地窥视当时法国上流社会的卑污混浊及司法机构中的种种弊病。
➢ 在国家管理上，如何防止权力的滥用以及由此引起的危害，这是自西方政治学说 萌芽以来就不能回避的问题。在西方，自古希腊城邦时期起，人们就在探寻一种 完善的政体，以期实现最好的治国方略。18世纪法国思想家孟德斯鸠继承并发 展了洛克的思想，将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，并且详细论证了 三权制衡的必要性和现实可能性，使“三权”的范围更加明确，使权力间的关系 更加明晰，由此诞生了作为后世西方资本主义国家普遍政府组织原则的“三权分 立”学说。而他本人也当之无愧被称为“三权分立学说之父”。
第一章 法
本章研习活动
1、分析 、 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤， 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒 在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯， 在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯， 将赵某送到医院。 将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定 被交通警察罚款200元。 被交通警察罚款 元 问题分析： 问题分析： （1）交通警察对张某罚款 ）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的 元 基本立场，还是法律实证主义的基本立场？ 基本立场，还是法律实证主义的基本立场？ （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的 ）假如你为张某的行为辩护， 法学立场上？ 法学立场上？Βιβλιοθήκη （一）自然法理论的发展历程
“自然法”是英文natural law的对译，自然法其 自然法”是英文 的对译， 自然法 的对译 实 就是对于法律本质的研究，或者说，是对于 就是对于法律本质的研究，或者说， “法 应当是什么”这个问题的研究。 应当是什么”这个问题的研究。 1、古希腊的哲学自然法 、 2、神学的自然法 、 3、近代的自然法 、
五、法具有程序性
法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题 的程序。 的程序。 法治发展的程度， 事实上取决于一个国家法律 法治发展的程度 ， 制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从 的状态。 的状态 。 一个没有程序或不严格遵守和服从程 序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。 序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。
“拉德布鲁赫公式” 拉德布鲁赫公式” 拉德布鲁赫公式
1946年 拉德布鲁赫在《 南德意志法律家报》上发表《 1946 年 ， 拉德布鲁赫在 《 南德意志法律家报 》 上发表 《 法律 的不法与超法律的法》 的不法与超法律的法》 Recht）一文： （Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文： 第一，有法总是还好于无法， 第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的 安定性。 安定性。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和 法的安定性之间的冲突是可以得到解决的， 法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要 实在的、 实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得 优先地位，即使其在内容上是不正义的、 优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目 的性的。 的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法” 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公 人们把它简称为“拉德布鲁赫公式” 式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。 Formel）。
自然法与法自然
自然法与法自然“自然法”这个术语涵义颇丰，它既是一类道德理论，又是一种法理学说，而这两种社会科学的核心却是截然不同的。
自然法不是普通意义上的法律，而是一种昭示了绝对公理和终极价值的正义论。
而法自然是自然法的延伸，在自然法公正、公平的基础上再将其发展成为法自然。
它的本质是体现一种纯正、纯朴和辩证的自然法思想。
自然法，为独立于政治上的实在法而存在的正义体系。
对它的诠释与使用在其历史进程中千差万别。
通常而言，自然法的意义包括道德理论与法学理论，尽管二者的本质在逻辑上互不相干。
根据自然法的伦理学说，在某种意义上，支配人类行为的道德规范，起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理；而依照自然法的法学理论，法律准则的权威，至少部分来自针对那些准则所具道德优势的思量。
在法学中，自然法的学说指在自然状态中固有的正义法则(这可以解释为发现，而不是如同权利法案一样的发明)，以及在解决冲突的自然过程中显现的规律(具体化为习惯法)。
这两个方面实际上是非常不同的，甚至有时会相互对立或弥补，尽管他们拥有共同的特征，即这两者依赖无所不在的自然规律，而不似人为设计的正义法则。
在上述两种情形的任何一个方面，自然法都被认为是独立于法律程序而自由存在，而不是简单地作为起源自法律系统的戒律。
鉴于法律实证主义会说，一部无典可查的法律是不公正的法律，自然法也许会回应道，一部不公正的法不足以法律论之(即恶法非法)。
自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系。
对它的诠释与使用在其历史进程中千差万别。
通常而言，自然法的意义包括道德理论与法学理论，尽管二者的本质在逻辑上互不相干。
根据自然法的伦理学说，在某种意义上，支配人类行为的道德规范，起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理；而依照自然法的法学理论，法律准则的权威，至少部分来自针对那些准则所具道德优势的思量。
在自然法的哲学体系中，法律与道德的概念时有交会，这种理念称作“交叠命题。
启蒙时代的自然法思想是在吸收古希腊罗马和中世纪自然法思想的基础上,针对当时欧洲社会现实,借助自然科学的方法论,对其加以改造和发展而成。
论中国古代的法律自然主义
论中国古代的法律自然主义论中国古代的法律自然主义法律自然主义是一种文化现象，它表现为如下特征：在立法上，以自然法则作为制定法律的根据，使法律合乎自然法则；在司法上，以自然现象作为司法的根据，使司法程序合乎自然现象的变化。
法律自然主义在中国古代法律文化中的典型表征是：把“天”或“天道”当成立法的根据，此谓“则天立法”；把四季变化和自然灾异当成执行刑罚的前提，此谓“顺天行罚”。
法律自然主义在战国时期就有了比较完备的理论形态，后经汉代儒家的努力，它又被转化为一种制度形态，并一直持续到明清时期。
在西方文化中，同样存在着法律自然主义这一文化现象，源远流长的自然法学就是证明。
自然法学所谓“自然法”（Natural Law）是一种道德化了的自然法则。
本文的研究，是在沈家本《历代刑法考》、瞿同祖《中国法律与中国社会》、布迪和莫里斯《中国帝国的法律》等相关研究成果的基础上开展的。
一、帛书中的法律自然主义理论在中国，法律自然主义观念并非自帛书《黄帝四经》（出土于马王堆汉墓）始，但《黄帝四经》可说是迄今所知最早比较系统论述该问题的。
成书于战国时期的《尉缭子》增载梁惠王“黄帝刑德，可以百胜”之语，说明黄帝之学注重探讨刑德问题。
作为黄帝之学的代表作，帛书《黄帝四经》确实是以刑德问题为其理论核心的，并且把刑德与阴阳结合起来，以阴阳作为刑德的自然根据。
《黄帝四经》认为，阴阳是由“道”派生的，“道”既是万物的本源，同时又是宇宙的普遍规律。
在《黄帝四经》（含《经法》、《十六经》、《称》、《道原》）中，宇宙论（自然论）与政治法律思想有密切关系，宇宙论实际上为其政治伦理思想提供了自然的根据。
《称》中所言“凡论必以阴阳[明]大义”即以阴阳（自然法则）来揭示、辨明其理论大义。
《黄帝四经》还以阴阳论作为其刑德思想的自然根据。
《十六经。
姓争》云：“顺天者昌，逆天者亡。
毋逆天道，则不失所守。
天地已成，黔首乃生。
胜（姓）生已定，敌者生争，不谌不定。
法理学 5
第五章法的概念名词解释1.法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。
但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。
2. 法：是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
3.法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。
国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。
国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。
二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。
后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。
在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。
单项选择1．法的最终决定因素是（C）。
A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。
A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。
A．规范B．刑罚C．公平D．正义4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（C）。
方法论 法学研究的第三条道路
一、导言非常高兴有机会与诸位研究生同学讨论法学研究方法问题。
这次讲课的主要内容是对法学研究方法的回顾与反思，因为在三个小时内讲一个具体的法律问题，可能很多同学都不是很感兴趣，毕竟大部分同学都不是专门研究刑事诉讼法学的。
但是，法学研究中却有一套相通的东西，那便是研究方法问题。
如果说在本科阶段我们可以不在乎法学研究方法，在硕士阶段我们是对法学研究方法的初步训练，那么到了博士阶段，我们必须对法学研究方法进行认真的反思——我们现在的研究方法有什么问题？我们应当从前辈学者的研究中吸取哪些营养和教训？我们应当走怎样的法学研究道路？这些问题已经切实摆在了我们面前，而为了使大家对这个问题的严重性有更加感性的认识，我试举几个例子加以说明。
前几年，我去京外某大学参加博士论文答辩，遇到一篇题为《公益诉讼研究》的博士论文。
整篇文章洋洋洒洒30余万字，但却大约有21万字是资料的累积，包括对英美和大陆法系诸多国家的公益诉讼制度进行介绍和比较，只是在最后约1/3的篇幅中才切入中国问题。
而论文中对中国问题的研究又属于典型的“三段论”式论述：“大前提”是西方国家在公益诉讼问题上的一般理论和原则；“小前提”是中国在公益诉讼问题上存在的缺陷和问题；“结论”是改造中国公益诉讼的立法构想。
对于这篇博士论文的研究范式和写作思路，无论是参加答辩的中青年学者，还是老一辈学者，都颇有微词。
因为从这篇文章中我们可以发现，二十年来，尽管中国的法制已经有所进步，但是我们的法学研究方法没有任何长进，仍然徘徊在对策研究和比较研究之间。
尽管按照这些研究方法，文章的资料收集得比较丰富，加工整理得也很不错，但是却经不起以下追问：第一，除了对西方理论的整理和总结外，这种研究有理论推进吗？这种研究存在理论线索和红线吗？第二，这种研究能够与西方或者中国的前沿理论进行对话吗？它所研究的是理论问题吗？在经历过一篇篇类似博士论文的答辩之后，我便产生了一种冲动，要给我们的研究生讲讲什么是真正的法学研究。
法的起源
法的起源、法的历史发展2009-06-04 00:07（一）法的起源学说1.非马克思主义的学说（1）神创说。
即法是由神创造的，如自然法、神法，人定法源于自然法，或是从神法派生出来的。
①在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。
②中世纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。
③中国古代也有类似的认识，如认为法源于天。
（2）暴力说。
即法是暴力斗争的产物。
如中国法家代表韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。
（3）契约说。
该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态，无国家无法律，但存在一些危及人类发展的因素，人们为了安全，为了进一步的发展，相互缔结契约，放弃部分自然权利，从而进入了政治社会，该契约就是法律。
17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。
（4）发展说。
该说认为，法是人类物质、精神或历史传统演化发展的结果。
①黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。
②民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。
（5）合理管理说。
许多法社会学者持此观点，认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。
2.马克思主义关于法的起源的学说（1）法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的，法的产生经历了一个长期发展的过程。
（2）在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。
（3）在原始社会后期，随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。
（三）法产生的根源1.马克思主义认为，法产生的根源有以下三个：（1）经济根源：私有制的产生和商品经济的发展。
（2）阶级根源：阶级的产生。
（3）社会根源：社会的发展。
法理学课程期末考试试卷和参考答案B
得分评卷人一、不定项选择题（本大题共10小题，每小题1分，共10分）1．下列关于英国法理学家奥斯丁（John Austin，1908-1992）的说法，正确的有（ ）A．奥斯丁让法理学成为一门独立的学科B．奥斯丁的代表作是《法理学的范围》C．奥斯丁是分析法学派的代表D．奥斯丁认为法律是一种主权者的命令2．古希腊法律思想非常丰富，其中影响最大的是苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，其中亚里士多德的代表著作有：（ ）A．《理想国》 B.《回忆苏格拉底》C．《政治学》 D.《法律篇》3．新分析实证主义法学的代表人物及其代表作包括（ ）A．哈特《法律的概念》 B. 奥斯丁《法理学讲演录》C．凯尔森《法与国家的一般理论》 D. 富勒《法律的道德性》4．古典自然法学派的特点是：（ ）A．宣扬理性主义 B．主张人的自然权利C．提出社会契约论 D．强调法律与民族精神之间的联系5.古典自然法学派代表人物霍布斯的代表作是（ ）A.《论科学与艺术》 B.《社会契约论》C.《论人类不平等的起源和基础》 D.《利维坦》试卷第1页（共8页）6.认为法律应该力图体现各民族特有的精神，法律是“民族精神的产物”的是（ ）A．历史法学派的萨维尼B．历史法学派的梅因学生姓名：___________________ 学号 ：_________________专业年级 ：_________________考试教室：____________ -密-----------------封-----------------线-------------------内-------------------不---------------------要-----------------------答-------------------题------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------题 号一二三四五六七总 分核分人题满分1020242422100得 分C．哲理法学派的黑格尔D．哲理法学派的康德7．强调“恶法亦法”，并将道德与道德分开的学派是（ ）A．新自然法学派 B．新分析主义法学派C．历史法学派 D．法社会学派8．在黑格尔看来，法的发展要经历哪三个阶段：（ ）A. 抽象法 B．道德C．国家 D．宗教9．将法律分为“活法”与“书本上的法”的法学家是（ ）A．庞德 B．埃利希C．涂尔干 D．马克斯·韦伯10. 下列哪些是马克思所撰写的法学论文（ ）A．《关于林木盗窃法的辩论》 B．《历史法学派的哲学宣言》C．《论离婚法草案》 D．《国家与革命》得分评卷人二、判断分析题（本大题共4小题，每小题5分，共20分）判断下列各题正误，正确的在题后括号内打“√”，错误的打“×”，并说明其正确或错误的理由。
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第59卷 第5期2006年9月武汉大学学报(哲学社会科学版)WuhanUniversityJournal(Philosophy&SocialSciences) Vol.59.No.5Sept.2006.604~607
收稿日期:2006-03-06论自然法作用于制定法的途径王 艳 林(武汉大学法学院,湖北武汉430072)
[作者简介]王艳林(1962-),男,河南郸城人,武汉大学法学院博士生,中国计量学院法学院教授,主要从事竞争法研究。[摘 要]自然法主要通过两种途径影响制定法:一是直接途径,二是间接途径。自然法通过直接途径作用于制定法,导致自然法促成制定法发展的同时,也促成了自身的萎缩。自然权利已成为自然法理论发挥推动社会进步动力的惟一通道,是沟通自然法与制定法的桥梁。自然权利以自然法为基础,通过表现为不服从的权利、反抗的权利和革命的权利而为抗拒制定法提供了理论基础,为法定权利提供了来源,为制定法完善权利保障提供了方向。如果缺乏自然权利和自然法的指引,社会将不得不承担并将继续承担由此对社会导致的不利后果。[关键词]自然法;制定法;自然权利[中图分类号]DF611 [文献标识码]A [文章编号]1672-7320(2006)05-0604-04
自然法这一概念的定义/形形色色、多且繁杂,再加之尚有许多与这一概念相近或可作为其替代的概念,诸如-理性法.、-永恒法.、-宇宙法.、-道德法.等等,要对这一概念作出明晰的解释确非易事。0[1](第187页)但为了讨论的方便,确立自然法的知识边界和内在的理路不仅是必要的也是可能的。5简明不列颠百科全书6将自然法定义为/哲学家和法学家所用的术语,通常指人类所共有的权利或正义体系。作为一般承认的正当行为的一组原则,它常和国家正式颁布及由一定法令施行的-成文法.形成对照。0[1](第187页)法国的马里旦指出,/真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。它不仅可以追溯到格劳秀斯,,并且还可以追溯到圣托马斯#阿奎那,,并且还可以再往后推溯到奥古斯丁、教父们和圣保罗,,甚至还可以推溯到西塞罗、斯多葛学派、古代的大道德家和诗人,尤其是索福克勒斯。0[2](第79-81页)英国的厄内斯#巴克认为:/自然法观念的起源,可以归诸人类心灵之一项古老而无法取消的活动(我们可以在希腊剧作家索弗克利斯的[安提戈涅]Antigone中找到这活动的踪迹),这活动促使心灵形成一个永恒不变的正义观念;这种正义,是人类的权威所加以表现或应加以表现的,却不是人类的权威所造成的;这种正义,也是人类的权威可能未克加以表现的)))如果它未克加以表现,它便得接受惩罚,因而缩小乃至丧失其命令的力量。这种正义被认为是更高的或终极的法律,出自宇宙之本性)))出自上帝之存有以及人之理性。0[3](第3页)
自然法主要通过二种途径影响制定法:一是直接途径。吴经熊先生认为,自然法是一座沟通永恒法和实证法的桥梁。他举了二个形象的例子。比如一棵树,永恒法是埋在地下的树根,自然法是主干,而实证法的各种不同制度则是枝叶[4](第28-29页)。再如自然法如一座桥梁,其一端架设于人定法的这一边,而另一端则根植于永恒法的彼岸[4](第54页)。两例相较,后例较前例更为恰当,因前例有夸大自然法的作用,贬低制定法的嫌疑。对吴经熊先生的例设,我们只需将源自上帝的永恒法扩展为自然法的本体,作上帝或理性的解释,此永恒法在托马斯/新托马斯自然法学中为上帝之理性,在古典自然法中,永恒法就让位给了人类理性。二者的真正区别在于,/若从永恒法的彼岸看自然法,则自然法不变的一面, 第5期王艳林:论自然法作用于制定法的途径亦甚了然。0[4](第54页)而从人类理性的一面看自然法,则自然法亦随人类理性的发展而变化。究其根源,可能在于上帝意志具有永恒性,而人的理性则有发展性。二是间接途径。自然法通过自然权利和制定法建立联系。自然权利自古典自然法开始,逐渐占据自然法的核心地位。自然权利对于制定法,首先表现为不服从的权利,反抗的权利和革命的权利,如法国大革命和美国独立战争,自然权利成为抗拒制定法进行革命的理论基础。其次,自然权利是制定法中法定权利的来源,美国宪法和德国宪法关于公民基本权利的规定,多来自于自然权利,法国民法典关于私权的规定,也以自然权为基础。最后,自然权利是制定法完善权利保障的方向,如近代各国对人格的规定,现代各国对男女平等权、种族平等权、隐私权、劳动权和环境权的规定,皆得益于自然权利理论的指引。自然法通过直接途径作用于制定法,为自然法本身(而不是人们惯常分析的为实证法学派)所埋藏。首先,是自然法推动近代资本主义法体系的建立。伏尔泰曾有名言:/如果你想要好的法律,那么就烧掉你现有的法律,并去制定新的法律。0[5](第26页)制定法六法体系的建立和完备及实证法理论的发展,使自然法陷入了贫困的境地:自然法的内容与体系如何构建?自然法是否具有制定法一样的约束力?若有它的根据是什么并如何对违反自然法的行为予以制裁?若无则它是如何成为法并完成法的使命?自然法学家对这些问题未能做出满意的回答,导致自然法促成制定法发展的同时也促成了自身的萎缩。在这一过程之中,实证主义法学只是起了推波助澜的作用。现在,自然权利已成为自然法理论发挥推动社会进步动力的惟一通道。登特路夫在分析自然法学说后来何以成为18世纪改变世界面貌的革命理论时指出:/正确地说,近代自然法理论根本就不是关于法律的一套理论,而是有关权利的一套理论。在相似的名词掩护之下,一番重大的变迁已经发生。0[3](第57页)登特路夫从拉丁文ius的分析入手,指出,/对于研究罗马法出身的法律家而言,ius这个字的几个不同意义当然早已耳熟能详。他们早已小心区别过-客观.与-主观.权利,区别过normaagendi(行为规则)与facultasagendi(行为权利))))这两者都可以由同一个字ius代表,而在英文中却分别为-法律.与-权利.二词所代表。但他们都没有忽略霍布斯似乎有意忽略或隐然否认的一个事实:ius的两个意义并非对立,而是互相关联。在法律学派的用语中,ius一字,既可以取其-客观.一义,也可以取其-主观.一义,不过后者总是以前者为先决条件;只要有-行为规则.就有-行为权利.,只要有法律,就有权利。将近18世纪中叶的时候,吴雨夫(Wolff)已经十分明白地宣布:后者才是iusnaturae之唯一固有意义,并宣称:无论什么时候,当我们说到自然法(iusnaturae)时,我们从来不曾指自然的法律而言,而毋宁是指凭藉自然法之力量而自然地属于人的权利。到了美国与法国大革命前夕,自然法理论已经被变成有关自然权利的理论,已经变成一个解放的原理,随时可供对既存体制挑战的近代人使用。0[3](第57-59页)对于什么是自然权利,对此,古典自然法的理论包容着不同的回答。格老秀斯认为,自然权利/乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相谐和,而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要。0这包括三种含义:第一,权利是指正义;第二,权利乃是一种道德性质,直接和人有关;第三,权利是指/一种道德行为的规则,强令我们去做正当的事0[6](第582页)。霍布斯认为,所谓自然权利,/就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性)))也就是保全自己的生命)))的自由。0[7](第97页)霍布斯的权利法哲学的特点)))/第一,用自由来解释权利;第二,为了和平,人们达成契约,可以让渡或放弃自己的权利。0[8](第24页))))使其与其他的自然权利理论区别开来。洛克认为,自然权利来源于自然法。/理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。0[9](第6页)洛克特别强调财产权是自然权利的核心内容,人因劳动而取得财产。洛克还认为,人民摆脱暴政的权利,防止暴政的权利,也是一项自然权利。及至现代英国政论家M#克兰斯在回答自然权利是何种意义的权利这一问题时,认为/自然权利是道德权利,而且仅仅是道德权利,0/自然权利始终属于道德领域内的自然法,属于-应然.而不是-实然.的王国,它只是在由法律来维护的情况下才变成实在的法律权利。黑尔也从利于运用道德推理的方法和避免去确定何为自然法的实在这一立场出发,来表明-自然权利.得到的意蕴,他认为,人们想以-自#605#武汉大学学报(哲学社会科学版)第59卷 然权利.及-自然法.等措辞来表达的所有东西,都可以用-道德.的措辞)))即道德上应该有的法律是怎样的)))来表达得更为清楚。诉诸自然权利与自然法律,其实相当于诉诸立法者应该制订什么法律,以及法院应该把什么看成是法律。0[1](第199-200页)
尽管先贤们对于什么是自然权利在理论认识上存有较大分歧,已有的法律确认范围亦不尽一致,但这都不妨碍我们/对自然法权利的某些基本特征达成共识:首先,这种权利被认为是天赋的,与生俱有的,具有自明、不可分割和不可剥夺的性质;其次,这种权利是人类普遍具有的,社会环境和文化背景的不同亦不构成否定这种权利的理由;第三,这种权利是先于社会而存在的,它不是社会政治设计的结果,而是政治设计必须保障的目标;第四,这种权利是绝对的,它在与其它价值的冲突中拥有被优先考虑的地位。0[1](第199页)自然权利中,有一些是全人类共有的基本权利,如生命、自由、幸福和财产、劳动,这些权利不分种类、性别、种族、身份、文化、年龄,一律平等地享有;有一些是从基本权利中推导出来的区域性权利,如山林为生活所需的砍伐权、拾柴权,江湖大海的捕捞权,草原的放牧权,河流的取水权,道路的行走权,这些权利是因生存条件主要指自然环境条件的不同而享有的权利;有一些是从基本权利中推导出来的行业性权利,如农业中留种的权利,畜牧业中配种的权利,商业中行商的权利,寺院中游僧挂单的权利,百业中乞讨的权利,这些权利属行业属性赋予的固有的权利;有一些是从基本权利中推导出来的身份性权利,如师徒如父子(准父权)、两国交战不斩来使(使者特权)、不杀降者(投降权)、不欺弱者(弱者保护权)、唱戏分场或按折演(休息权)、清明上坟(祭权),这些权利都是因特定身份的取得而享有的权利,具有优先性。自然权利和自然法一样受到攻击,理论根据主要来自两个方面:一是以历史的名义展开的攻击,/自然权利据称是人类理性所能辨识而又得到普遍承认的权利,但是历史学(包括人类学)告诉我们,根本就不存在这样的权利,我们能够看到的不是那种假想的一致性,而是形形色色、无比之多的有关权利和正义的观念。或者,换句话说,倘若不存在什么确定不易的正义原则的话,也就不存在什么自然权利。0[10](第10页)二是以经验的名义展开的攻击,/实证主义学派认为,神学和形而上学被实证科学一劳永逸地取代了。0[11](第18页)在实证主义看来,所有权利都是实在的权利,其存在与否和内容完全取决于立法者和各国法院的裁决,而不是什么自然权利。如果我们接受并将继续接受对自然权利的否定性评价,继续拒绝和排斥自然权利,社会将不得不承担并将继续承担由此对社会导致不利的后果:(1)/如果我们不具备自然权利的指示的话,由社会上各种相互冲突的需求所导致的问题就不能得到解决。0(2)/拒斥自然权利注定是要导致灾难性的后果。很明显,那被很多人、甚至是被最起劲地反对自然权利论的某些人视作灾难性的后果,的确是因为当代人对自然权利的拒斥。0[10](第3-4页)施特劳斯对此分析道:/对于我们拒以作出选择的最终原则、对于它们是否健全一无所知;我们最终的原则除却我们任意而盲目的喜好之外并无别的根据可言。在小事上理智而冷静,在面对大事时却像个疯子在赌博;我们零售的是理智,批发的是疯狂。如果我们所依据的原则除了我们盲目的喜好之外别无根据,那么凡是人们敢于去做的事就都是可以允许的。当代对自然权利论的拒斥就导向了虚无主义)))不,它就等同于虚无主义。0[10](第4-5页)