刑事审判法律适用基础问题研究.

刑事审判法律适用基础问题研究

【内容提要】刑事审判的法律适用，是一个具有重要理论意义和实践价值的复杂问题。实践中，法官对法律适用的内容、方式、自由裁量等基础问题常有不同认识，争议颇大，在一定程度上损害了法律适用的准确性、统一性，制造了一些所谓的"疑难"案件，严重阻碍了法官司法能力的提高。法律适用的基本流程和内容、方式等理论，揭示了法律适用的原则性和灵活性，以及结合原则性和灵活性是法律适用的关键。刑事审判的法律适用既应考察立法目的、精神、原则或者立法者的本意，也应考察情势的变迁，是建立在法律规定的基础上，没有脱离法律规定的原意和法理的基本要求的自由裁量。关键词：法律适

用刑事审判自由裁量

前言

在论述本文之前，先看看这样一些案例：某日晚上，被告人A伙同他人在某偏僻地点，借故对被害人B采取暴力殴打，强迫被害人B拿钱，当被害人B讲没钱时，被告人A等人又要被害人B回家去拿，并对被害人B进行威胁，后被害人B一人回家拿钱返回交给被告人A等人；若在此基础上，再增加被告人A等人在殴打被害人B时，对被害人B进行搜身未搜到钱后，对其进行威胁，逼其一人回去拿钱；或被告人A等人未搜到钱后，押着被害人B到取钱地点取钱；或未搜到钱后，被告人A等人押着被害人B回家，并在被害人B家门外等，被害人B一人回家取钱给被告人A等人。上述四种行为如何定性？都属于抢劫罪吗？抑或还有其他罪名？

在刑事审判活动中，由于案件事实的千变万化，法律规定过于笼统、简要，法官时常会遇到这样的困惑：当法律规定不明确时，对罪名内涵应如何进一步解释才合法合理？当解释发生歧义，如何选择？当参照执行的会议纪要、精神等与法律规定有出入时，应如何选择？等等。诸如此类困惑一直困绕着法官的法律适用，引发一系列的争论，制造了一些所谓的"疑难"案件，严重影响了法律适用的准确性、统一性。其实，这其中固然有法官个人法理素养等因素的影响，但是，其暴露出来的法律适用流程、方式之模糊，也是不争的事实。由于法律适用是一种可以产生法律效力的法律判断，而且这种判断的结果将直接决定了裁判的内容，对审判的顺利进行至关重要，由于法律适用直接反映了一个国家法律实施的状况，而"衡量一个国家法制水平并不在于它的法律规定，而在于它在法律适用上，在于法律解释上的程序性规定的完备和程序完善。" 也由于法律适用直接体现了法官司法能力之高低，而提高司法能力是当前全国法院具体工作之重心，因而，笔者深感探讨法律适用的内涵等基本问题，寻找可资法律适用的"规范"或途径，对于提高法律适用准确性的认知，促进司法公正意义十分重大。

一、法律适用，法学理论有将之归属为法律发现或法律方法，概括而言，是指将具体的案件事实与法律规定的要件结合起来判断、论证，以获得一定的结论的活动。

一般而言，法官法律适用的基本流程可分为三步：首先是"找法"，即针对一定的案件事实，从众多的法律规定中寻找可作为判案依据的相关法律规定。通过找法，将可能出现多种结果，对于结果，理论界认识不一，有的学者

认为是三种结果，表述上大同小异，如梁慧星认为存在可适用的法律规范、存在法律漏洞、存在不确定法律概念或一般条款。而王泽鉴认为存在法律规定、存在法律漏洞、法律未设规定。有的学者则认为是二种结果，即存在明确的法律、存在隐含的法律。也有的人从实践角度，将出现的结果归纳为法律规定具体明确、法律规定含糊不清、法律规定存在空白漏洞。其二是"析法"，首先，根据可能出现的各种不同的找法结果，进行不同处理。对此，学者们基于各自对找法结果的分类，亦有不同看法。有的认为，对存在可适用的法律规范的，则通过法律解释而予以适用；对存在法律漏洞的，则应进行漏洞补充再予适用；对存在不确定法律概念或一般条款的，则应进行价值补充再予适用。有的认为，对存在法律规定的，则通过法律解释而适用；对存在法律漏洞的，则通过法律补充而适用；对法律未设规定的，则通过超越法律的法之发现而适用。有的认为，对存在明确的法律的，则直接以推理而适用；对存在隐含的法律的，则通过法律发现而适用。有的根据"条文清楚时无需解释"的一般原则，认为：对于法律规定明确具体的，则依推理方法而适用于具体个案；对于法律规定含糊不清的，则应对该法律规定进行解释，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案；对于法律规定存在空白漏洞的，则应对该法律漏洞进行补充，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案。其次，即便找到法律，还必须使法律规定能够与案件事实联系起来。以刑法为例，联系两者的桥梁就是犯罪构成要件理论，犯罪构成要件较法律规定更贴近案件事实，较案件事实更贴近法律规定，任何一个法律规定的犯罪，都具备一定的犯罪构成要件，任何一起犯罪事实，都必须符合法律规定所需的犯罪构成要件，才能被认定为犯罪，因此，基于"找法"，必须将找到的法律规定分解为法律规定的要件和法律效果，而其中蕴涵的法律概念和隐含的内容须予以具体化，就抢劫罪言，刑法规定"以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。……"，在对其中蕴涵的法律概念"以暴力、胁迫或者其他方法"、"抢劫"、"公私财物"以及隐含的"以非法占有为目的"等加以具体化后，按照犯罪构成要件和法律效果分解，抢劫罪的犯罪构成即：犯罪主体为一般主体，犯罪客体是所有权人对公私财物的所有权以及被害人的人身权，犯罪主观方面为抢劫故意，并具有非法占有目的，犯罪客观方面是"以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物"，犯罪所产生的法律效果是"处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"。当然，有些法律效果也比较抽象，尚需上述流程加以具体化，如减轻处罚后，应适用的刑罚种类及幅度等。第三，"分析事实"，将查证属实的案件事实，分别纳入法律规定所需的各个要件当中，只有当具体案件事实可纳入到法律规定的要件时，才能产生法律规定的法律效果。如果将法律规定表述为A，将案件事实表述为B，将法律规定的要件表示为C，将法律效果表述为D，则可将法律适用的基本流程及逻辑结构作如下简单图示：

A=C

法律概念及应有内涵的具体化

B=C

A=B D

由上述可见，贯穿其间还有一个严谨、艰难的法律思维过程，在这个过程中，需对法律规定和案件事实之间的联系程度作出评判，即"一方面须从法律

规范去认定事实，另一方面亦须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于二者之间，须至完全确信，……"。

二、在我国，与大陆法系国家相类似，立法机关制定的法律法规是法律适用的主要内容。但是，仅仅适用法律法规还是不够的，因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。因而，即便是最好的法律，也会存在漏洞，也会有无法解释清楚的地方，也就是法律是一个世界，而现实可能是另一个世界。

成文法所具有的滞后性是伴随其发展而不断突现的。在近代，人们震惊于罗马法完整的体系和与它的适时性，一千多年前的某些规则至今还能适用。于是，有的人一直以为成文法规则是可以完全阐释世界的，可以在固定规则的形式下来解释变化的现实。但随着各国成文法体系的建立，人们发现情况并非如此：现实世界之复杂有时超过人的想象，而用有限的法律概念并不能概括所有已经存在的或是可能出现的情形。法律需要高度的概括性，这种高度的概括性也注定了有些事情是法律所不能规定的，有些事情只能作原则规定，而有些事情需要留有一定的解释空间，这就是法律制定的技巧。也就是法律需要给未知留有空间，也需要给未来留有空间。现代社会的变化、发展的速度实在太快了，知识经济、全球化、环境污染、温室效应等等，这是以前所不曾遇到的问题，如何对待这些问题，也没有形成规则，这是成文法所不能解决的。有些事情是法律所不能进行规定的，也就是因为这些事情太复杂，法律没有办法进行规定，如正义、和平、安全，这是没有办法进行解释和规定的。为此，许多国家在强调严格适用法律，将法律不偏不倚地适用于案件的审理之余，基于正义、公平、秩序等指导法律实施的重要原则,还允许法官在"条文用尽"时，有适度的灵活性，亦即自由裁量权。这种在法律适用方面的自由裁量权，决定了法律适用的方式和范围。在大陆法系国家，法律适用的自由裁量权主要表现为：一、逻辑解释。即从法律整体、法律精神等方面探求法律条文的意思，不局限于孤立的法律字面含义。二、历史解释。指通过有关立法历史资料寻求立法原意以确定法律条文的意思，三、目的解释。即探求并满足当下社会条件对法律的需要。四、用原则性规定抵消具体规定。主要用于民事诉讼。在我国，有的学者认为主要有三种：一、运用政策解释适用法律。二、从协调各种法律制度的相互关系出发适用法律。三、根据立法目的或精神解释适用法律。由此可见，除法律法规外，在大陆法系国家，法律解释和法律原则也可以成为法律适用的内容，而我国独有的法律政策更是法律适用的重要内容，其适时性在很大程度上弥补了法律法规的不确定性和滞后性，使法律适用更具有理性。除此之外，笔者认为，具有话语霸权的法学理论也应该成为法律适用的内容，如前述的犯罪构成理论，法律并没有规定，但每每被用于司法实践。

至于法律适用中的自由裁量权，笔者认为，尽管现实中常有人认为法官实际已在"造法"，如最高人民法院的某些司法解释，但无论如何在法律适用中自由裁量，都必须有一定的限制，罪刑法定原则指导下的刑法的适用更是必要：首先必须具有一定的程序保障。这是法律适用灵活性表现正当与否的依据，没有正当性，法律适用的自由裁量就无从谈起，更不可能产生带有普遍性的公平、正义和秩序的法律效果。其次必须符合法律规定的立法本意或精神。显然，脱离法律规定本身的含义，就不是在适用该法律规定了。第三是不得突破法律规定的基本原则的限制。漫无边际的解释法律是无益于法律的准确适用的，这不仅使法律实施失却最后依据，而且可能面临权力滥用的危险。最后应

实现法律对公平、正义、秩序等基本价值的追求。在此框架下，至于运用何种方法适用法律，就不应作过多限制，允许法官充分发挥主观能动性和创造力。在这方面，宋雨水法官的成功审判经验，为我们提供了有益的参考。有人将宋雨水法官的成功审判经验归纳为"辨法析理、胜败皆服"，即"在具体的审判活动中，运用科学的法律思维和法律方法，充分发挥主观能动性、创造性，将摆事实、讲道理贯穿于审案的始终，使当事人服判息诉、定纷止争，达到法律效果与社会效果的最佳统一。"在此基础上，有的人还分析了法律适用的内涵，即以权利和义务作为视角来观察分析解决问题；以普遍性为原则，特殊性为例外，以普遍性为原则体现了法官为一般正义和形式合理性的要求，特殊性体现了法官对个别正义和实质合理性的要求；程序优先，对法官而言，程序优先要求国家权力尊重个人的权利，并以两者之间的充分过程性交涉，求得司法裁决的正当性；判决理由必须公开且具有说服力，不能以法官的判断结论，取代理由的充分陈述。毫无疑问，"辨法析理"并非固守陈规，机械地照搬照套，而是要求法官加强对法和理进行富有创造性的思辨，以达到"胜败皆服"的境地。

三、至此，似乎可以这样结论，法律适用既有原则性的限制，也有灵活性的要求，而如何将两者结合好，则是法律适用的关键。司法实践中，人们都认可这样一个事实：刑事审判较民事审判，法官法律适用的原则性更强，灵活性更差。但刑事审判究竟应该怎样适用法律呢？法官之间争议颇大，有人认为法官应该严格按照法律规定定罪处罚，法律规定不明确之处，由最高人民法院或全国人大常委会进行解释，法官不允许有"造法"行为，这不仅是因为刑法罪刑法定原则的限制，也是谨慎行使最严厉公权力所必需。因此，当民事审判在直接引用法律规定的原则对案件进行裁判时，刑事审判只能依照法律的具体规定将案件事实"对号入座"。有人则认为由于法律规定大多为概括性规定，难免会出现许多法律疑难问题，将全部疑难问题留待立法机关来解决，极不现实，也无法及时解决当时发现的疑难问题，况且，实践中，法官"造法"的事实并不少见，因此，法官既应依法而为，也可以在一定情况下"造法"。

以上述案例为例，作为法官，笔者在审判中是这样适用法律的：按照刑法第263条关于抢劫罪的规定，结合"两个当场"理论分析，被告人A等人当场对被害人B采取了暴力殴打的手段，并当场取得了被害人B的财物，从表面上看，被告人A主观上有故意，客观上实施了抢劫犯罪两个行为，只要主体适格，其行为构成抢劫罪无疑。但是，在第1、2、4案例中，被害人都有离开被告人单独去取钱的行为，这对案件定性没影响吗？法律没有规定，法理也没有解释，不予理睬妥当吗？肯定不妥！那么，要回答这个问题，我们需要利用法律规定和法理对抢劫罪作进一步的解释，可以想见，抢劫行为要完成，被告人必然采取暴力、威胁或其他方法，控制被害人的身体或思想，使其无法作出另外的选择，否则，被害人可能因为有第二种或者更多的选择，得以避免被抢劫的情形发生，而这显然不是被告人完成抢劫所希望的，那么，由此可以推断一个合乎逻辑的事实，也是抢劫罪在客观方面必须具备的内容，即在被抢劫中，被害人的身体或思想完全受到控制，除了交出财物外，别无其他选择。换而言之，一旦在抢劫中，被害人没有被完全控制，有选择余地，被告人的抢劫行为因为不符合抢劫罪的客观要件要求而不可能完成。现在回过头来分析上述案例，就不难看出，第3案例，被告人对被害人采取暴力、威胁手段，至始至终控制了被害人，直至取得财物，其行为属于抢劫无疑。但第1、2、4案例，客观上，被告人先前对被害人采取暴力殴打，欲图抢劫，均因被害人没钱而未得

逞，之后，被告人又要被害人单独去取钱，此时，其对被害人已经失去控制，即便取得财物，其之后的行为已不符合抢劫罪在客观方面的要求了，故之后的行为不再是抢劫行为，更不可能是先前抢劫行为的延续，而是单独的行为。主观上，被告人在先前抢劫未得逞的情况下，又对被害人进行威胁，要其单独回去拿钱，主动置被害人于失控状态，说明其故意内容已明显发生了转变。因此，无论是从客观上还是从主观上分析，被告人之后的行为都不可能是抢劫行为，而可能是其他行为，实践中多为敲诈勒索。至于定性，一旦之后行为构成敲诈勒索罪，则一般按照吸收犯理论，以敲诈勒索罪定罪处罚；如果之后的行为不构成犯罪，则可以抢劫罪（未遂）定罪处罚。

可以看到，在审判过程中，除适用了刑法规定外，还引用了刑法犯罪构成理论和抢劫罪的"两个当场"理论、主客观相统一原则，又采用了逻辑推理的方式对抢劫罪主、客观方面构成要件进行解释、推断，然后，根据解释、推断的结论，对案件事实进行分析、评判。因此，笔者认为，刑事审判中，由于刑法规定过于笼统、概括，仅仅适用刑法是远远不够的，还必须依靠法理的有关知识，更需要法官必要的合理解释，当然，在罪刑法定原则的限制下，出于对慎用刑事审判权的考虑，法官的解释并不是"造法"，而是建立在法律规定的基础上，没有脱离法律规定的原意和法理的基本要求的自由裁量。在此原则下，至于解释的方式方法，可以灵活掌握。

四、对于模糊不清的法律规定的解释，多数人会从立法目的、精神或者立法者本意角度去考虑，"凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。" 也有不少人会从现实需要的角度考虑，"……面对……在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求。" 刑事审判实践中，也存在颇多争议。

例如，2003年11月13日，最高人民法院向全国法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》（下称纪要），通知供参照执行。其中，纪要针对共同贪污犯罪中"个人贪污数额"的认定，提出"刑法第三百八十三条第一款规定的个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按照个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。"对此，有人认为，刑法规定"个人贪污数额"与"贪污数额"是有区别的，其立法本意应该是指个人实际所得，而非共同贪污数额，否则，规定"个人"两字就没有意义。因此，纪要提出的观点有误。也有人认为，由于按照参与的共同贪污数额确定量刑幅度在实践中可能造成不公平，如10人共同贪污10万元，每人实际所得1万元，对10人均按贪污10万元处理，似乎不妥。因此，刑法该规定应理解为，按照共同贪污数额定罪，按照个人实际所得数额量刑。

笔者以为，1979年刑法并没有规定了"个人贪污数额"，但1988年全国人大常委会对1979年刑法规定进行修正，出台了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其中，第二条第二款不仅规定了"个人贪污数额"，而且规定共同贪污犯罪中，主犯应对共同贪污数额承担刑事责任，从犯仅对个人所得数额承担刑事责任。1997年修订刑法后，废止了该补充规定，但保留了该补充规定中关于"个人贪污数额"的提法。从刑法关于贪污罪的立法历程来看，刑法废止了补充规定，又没有吸收补充规定中关于共同贪污罪主、从犯分别处理的规定，其立

法意图显然是对这种法律适用也一同予以了废除，况且，该规定也明显不符合刑法关于共同犯罪的规定和法理。至于为何保留"个人"的提法，更大的可能是立法者的疏忽。最高人民法院针对因刑法规定模糊不清而引起的法律适用混乱的现实，及时地利用纪要的形式，根据刑法规定和法理，恰当地对刑法规定的不确定性进行弥补性的解释，必要而恰到好处：即弥补了法律规定的不足，又解决了司法实践的困惑。对于有人提出的按照参与的共同贪污数额确定量刑幅度，现实中可能造成的不公平，纪要已经作了解释，即对共同贪污犯罪中行为次要，起辅助或帮助作用的从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚，并不会加重对其处罚。至于根据不同犯罪数额对同案犯分别定罪量刑，明显违背了罪刑法定原则，因而是不可取的。由此，从对纪要规定内容的解释形式中也可看出，单纯地从立法目的、精神或者立法者的本意考虑，或者单纯地从现实状况的变化考虑都有不妥之处，只有结合两者进行考虑，才可能对法律有更为准确的理解和适用。

究其实质而言，纪要是引导法官刑事审判法律适用的一种解释。尽管纪要中有一些不同以往的"新"的内容，但都不过是为解决现实问题而作的一种新的、符合情势变化的解释，并没有脱离法律规定和法理的框架，也没有违背立法目的、精神或者立法者的本意，因而不能理解是僭越了立法权力的"造法"。其实，从纪要所反映出来的现实价值，足以消除人们对其的一点顾虑就可以看出，法官法律适用的自由裁量权有着巨大的现实意义和前景，虽然，不可否认，"在新的现实状况下，法律适用者对法律的精神、目的、原则会有新的理解"，甚至"在立法资料不完全或缺乏的情况下，法律适用者理解的立法精神、目的、原则可能与立法原意存在着差距。" 但只要法官在法律适用中的自由裁量，坚持了罪刑法定原则，结合了立法目的、精神、原则或者立法者的本意和现实状况，具有理性并且具有说服力，就足以减弱可能引起的不确定性，而为人们所理解和接受。简而言之，刑事审判的法律适用既应考察立法目的、精神、原则或者立法者的本意，也应考察情势的变迁，前者是必要，后者是补充，而罪刑法定原则是基础。

结束语

刑事审判的法律适用，是一个具有重要理论意义和实践价值的复杂问题。尤其是对法律适用的方式、内容及法官的自由裁量权等基础问题，在不同时期及不同情况下，人们会有不同的认识和评价。如果我们承认法律与现实之间存在着不协调性和法官拥有自由裁量权，那么也应当承认法律适用原则性与灵活性相结合是必要的。而探讨刑事审判的法律适用，似乎就是在探讨刑事审判中结合原则性与灵活性适用法律的最佳途径。

作者：新余中级法院罗长义黄卫民