论我国未成年人监护制度的缺陷与完善

论我国未成年人监护制度的缺陷与完善考号:110305140019 姓名:龙正武〔内容提要〕未成年人监护制度是民法上监护制度的重要组成部分，该制度目的在于保护未成年人的人身、财产和其他合法权益，维护正常的社会秩序。

未成年人监护制度，是指依照法律规定，对未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。

其以是否区分亲权和监护，形成了大陆法系和英美法系两种不同的立法模式。

我国未成年人监护制度发展较晚，初步形成了一定的特色和制度涵量，立法规定了未成年人监护制度的设立、职责和责任、变更及终止等，但是，由于指导思想落后、立法模式不合理、内容过于笼统及大量立法空白等问题的存在，使得我国未成年人监护制度已不能适用中国社会发展的客观现实需要，不能适应新情况，并在实践中暴露出不少缺陷。

我国未成年人监护制度可以从以下几方面加以完善：建立区分亲权和监护的立法模式；明确监护制度的指导原则；补充完善未成年人监护制度的具体内容。

〔关键词〕未成年人监护缺陷完善坚持儿童优先的原则，充分保障儿童的生存、发展、受保护和参与权利，是中国政府的一贯政策，是中华民族的优良美德。

未成年人是祖国的未来，民族的希望，但由于其生理、心理均尚未成熟，在社会上属于天然的弱势群体，而以法治强化对弱势群体的关怀与保护，促进人权保障是一国宪政的基本目标。

我国宪法明确规定，“儿童受国家保护”、“禁止虐待儿童”。

这些宪法规定只是框架性内容，为了能在实践中有效落实，需要以具体法律规范为依据。

未成年人监护制度就是我国建立的一项以对未成年人照顾、教育、监督和保护为特定内容的未成年人权益保障制度。

我国未成年人监护制度经过半个世纪的发展，逐渐形成了一套具有中国特色的监护制度，较好地保护了未成年人的合法权益。

但由于其指导思想落后，法律规定过于笼统、原则，以及大量立法空白的存在，使得实践操作性不强，许多制度未能得到具体有效落实，不仅引发了诸多的社会问题，而且已经不能满足新的社会形态下的实际需要，在我国快速转型和城市化进程中，家庭受到前所未有的冲击，夫妻离异家庭解体、农民工进城务工等导致出现大量单亲儿童、留守儿童、流浪儿童，以及因天灾人祸造成的孤儿等等，仅靠现有的监护制度已不能最大限度的保护好他们，如何更好的保障这些未成年人的合法权益，已成为我国实际工作中的一大挑战。

可见，由于未成年人监护制度的先天不足及客观情况的变化，未成年人监护制度立法的完善势在必行。

一、未成年人监护制度的起源与发展未成年人监护制度属于监护制度的一部分，它是伴随着监护制度的发展而发展起来的。

监护制度起源于罗马法，古罗马公布的第一部成文法典《十二铜表法》的第五篇《继承与监护》中就专门设立了监护制度。

罗马法早期监护制度的特点是强调监护人的权威和权力。

(1)这是由古罗马的家长制决定的。

在古罗马中，人分为自权人和他权人，他权人因不具备独立的人格权，法律对其设立家长制度，除家长之外的其他家庭成员，均受家长权的支配，从而家长权中包罗了后世独立出来的夫权、亲权和监护权。

对未成年人的监护，首先表现为家长的一种内在权力，但随着社会的发展，建立在政治家庭和家长权基础上的罗马法未成年人监护制度，逐步还原成一种社会职责，并由于国家的干预与监督而成为一种公共职责，逐渐凸显出对被监护人利益的保护。

在罗马法上，未成年人监护制度已初具规模，具备了较完整的框架体系，因而成为现代未成年人监护制度的起源。

大陆法系未成年人监护制度是在继承罗马法的基础上发展并完善起来的，其最主要特点是严格区分亲权和监护权；与此相反，在英美法系国家，亲权与监护权不加区分，统称为监护权，即有的学者称之为的“大监护”。

在我国古代，由于宗法思想严重，家属统属于家长，实行严格的家长制管理，在传统的宗族法中没有关于监护制度的规定。

尽管习惯上存在“托孤”、“顾命”、“管家”，但由于这些关系不存在法定的权利义务，难以形成制度。

直至清末，(2)依照德国、日本法例进行了法制改革，于1911年完成的《大清民律草案》中规定了监护制度的内容，这就是近代意义上的监护制度。

而新中国的未成年人监护制度是从1986年的《民法通则》的颁行开始确立，在其后的立法中，逐渐形成了以《宪法》为基础，以《民法通则》、《婚姻法》为主体，《收养法》、《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪保护法》《人口与计划生育法》《母婴保健法》等特别法为配套，其他有关规定为补充的未成年人监护体系。

二、未成年人监护制度的含义和性质（一）未成年人监护制度的含义对于监护的定义，古罗马的法学家赛尔维定义为“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权利”。

现代意义上的监护制度，有广义和狭义之分。

狭义的监护排除亲权的内容，“监护是对不在亲权照护之下的未成年人以及精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益予以监督和保护的民事法律制度”。

(3)而广义的监护包括亲权的内容，“所谓监护，是指依照法律规定，对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度”。

(4)由于我国《民法通则》设置的监护采用大监护模式，所以本文在使用这一法律术语时如没有特别说明则是指广义下的监护。

未成年人监护制度，即依照法律规定，对未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。

（二）未成年人监护制度的性质关于未成年人监护制度的性质问题，理论界主要有三种观点。

其一，监护权利说。

该观点认为监护是一种权利，将监护称为监护权，并归入身份权之中。

“监护是指民事主体基于婚姻、家庭关系或有关机关、单位的指定或法律的规定而享有的，对于被监护人进行监督和保护的权利。

”(5)其二，监护义务说。

该观点认为监护具有浓厚的利他色彩，是纯粹为了保护未成年人的利益而课以监护人的一种负担。

因此，就事实而言，监护是法律课以监护人的片面义务。

其三，监护职责说。

该观点否定把监护看成权利，也不赞成说成义务，认为应定性为一种职责。

“监护并不是一种权利，而是一种职责，监护的内容在于保护被监护人的人身和财产，而不是对人的支配的权利。

在罗马法中就把监护视为一种公职，而不是权利。

我国设立监护制度，纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益。

”(6)笔者同意职责说，认为未成年人监护制度是一种社会职责，是权利和义务的有机统一。

其理由如下：首先，从监护设置的目的来看，监护不是一种纯粹的权利。

监护要拥有一些权利，但并不意味着监护的性质就是权利。

在监护中设置权利的目的是为了更好地保护被监护人的利益，为了监护人能更好地完成国家赋予其的社会公职。

其次，监护不是一种单纯的义务。

在形成监护法律关系后，监护人为了保障未成年人的合法权益，拥有处理被监护人财产等权利，如果监护只是一种义务，就不能解释监护人所拥有的权利。

另外，国外许多国家在立法中赋予了监护人一定的权利以保障监护人因监护而享有的利益。

最后，从整体上看，各国监护制度都比较注重监护人所负有的职责以及职责的正确履行。

任何人作为监护人首先应意识到其对社会和国家所负有的责任，而不能根据自己的意志和利益推脱或不适当地履行。

我国《民法通则》第 18 条规定“监护人应当履行监护职责”，认为正是监护在性质上是职责的观点在立法上的体现。

三、我国未成年人监护制度的立法现状和缺陷（一）我国未成年人监护制度的立法现状我国为了保护未成年人的人身和财产权利，建立了以亲属监护为基础，辅之以基层单位照顾的监护制度。

现行未成年人监护制度主要规定在《民法通则》16、18条中，同时与《最高人民法院关于贯彻<民法通则>的意见》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《收养法》等相关规定，共同构成了我国未成年人监护的全貌。

这些规定不仅填补了新中国成立后民事立法的空白，而且也对未成年人的监护提供了立法保障。

由于我国不设单独的亲权制度，所以对未成年人都是以监护制度进行监督和保护。

具体规定如下:1．监护的设立（1）监护的主体。

《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。

若未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母(2)兄、姐(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会同意的。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。

（2）监护的种类。

我国《民法通则》只规定了法定监护、指定监护两种。

法定监护是指由法律直接规定监护人，指定监护是指没有法定监护人或者法定监护人之间对担任监护人有争议的，由有关的单位、组织、行政机关或者人民法院来指定监护人的情形。

2．监护人的职责和责任（1）监护的职责。

《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

在《民通意见》第10条又具体规定了六项监护职责，即具体内容包括；身体健康保护；生活照顾；财产的管理；民事活动的代理；管理和教育；代理诉讼。

（2）监护的责任。

监护人不依法履行职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

3．监护的变更、终止（1）监护的变更。

我国现行立法共规定了三种情形：①法定监护的协议变更。

允许法定监护人以内部协议确定监护人，但限在适格的有法定资格的人之间进行。

②因监护人死亡或没有监护能力而变更。

《民法通则》第16条第2款规定，未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的，由第二顺序的法定监护人担任监护人。

③因撤销而变更。

在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据有关部门人员或者单位的申请，撤消监护人资格，另设新的监护人。

（2）监护的终止。

法律没有明确规定监护终止的条件，但依照监护设立的目的可知，当被监护人成年或死亡时，监护应自动终止。

（二）我国未成年人监护制度的缺陷我国现行的未成年人监护制度虽然有了上述一些规定，但严格说来，其立法较简单、粗略，缺乏足够的严密性和系统性。

《民法通则》的原则性规定只是对建立具体、完备监护制度起到了基本规则性的指导作用，《婚姻法》虽经2001 年的修改，仍局限于亲属抚养制度定势而未能向监护作更多的靠近，司法解释中有关监护的内容，也不过是对实际操作过程中出现的问题所进行的零星修补。

具体分析如下：1．指导思想的历史局限性目前，我国关于未成年人监护制度的立法，是由于受到20世纪80年代的社会背景和法学理念的局限，因此，在很大程度上还停留在私欲性、家庭性、亲属性和自治性的水平，表现为明显的指导思想上的“八轻八重”：①重家庭责任，轻国家责任；②重亲属监护，轻社会监护；③重私力自治，轻公力干预；④重固有传统，轻继受文明；⑤重抚养关系，轻监护体系；⑥重身份伦理道德，轻法律规制调整；⑦重单位基层义务，轻政府公益保障；⑧重人身监护，轻财产监护。