论行政行为的生效(一)
论行政行为的生效(一)
摘要]行政行为原则上自告知之时起发生法律效力，但在附款有规定时自规定之时起生效。受领之时生效和即时生效的规则，是不能成立的。关键词]行政行为；效力；生效一、告知之时生效行政行为公定力、确定力、拘束力和执行力的发生时间，一般为告知之时。这是各国行政法上的通行做法。《联邦德国行政程序法（1997年）》第43条第1项规定：“行政行为以对相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。”《韩国行政程序法（1996年）》第15条第1项1]，《荷兰国基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41条等2]，都作了相同的规定。有的国家虽然在法律上规定行政行为自作出之日起发生效力，但实际上仍然是以告知之时为生效时间的1]（P134）。在立法上规定以告知之时为行政行为的生效之时，也得到了判例的普遍支持。在日本，最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判决，都确认了这一生效制度2]（P119）。告知，指行政主体应履行告知义务，以便让行政相对人知道行政行为的内容。告知之时，并不是指告诉之时，而是指受告知人即相对人知悉、知道之时。在我国法律中的表述一般为“收到通知之日”3].但是，收到通知之时，必须是相对人或相对人所委托的人收到通知之时。否则，不能视为已经告知，行政行为还不能发生法律效力4].告知之时生效，意味着行政行为只有在告知相对人后才能发生法律效力，只能对所告知的人发生法律效力，只能以告知的内容为限度发生法律效力。并且，在没有告知时，行政行为以相对人真正知道之时起生效5].在张培荣诉阿克苏地区公安处案中，原告于1992年7月25日因与税务人员发生冲突而被阿克苏市公安局东城派出所送进了行政拘留所。7月29日，阿克苏市公安局向原告送达了拘留10日的裁决书，并告知原告可在5日内向被告申诉（申请复议）。原告于当日书写了申诉材料后，交给了派出所民警。该民警未将原告的申诉材料递交被告。原告于8月9日被释放后，又于当日向被告提出申诉。被告认为原告的申诉已超过时效，决定不予受理。法院经审理，撤销了被告的决定，责令被告重新作出复议决定6].在该案中，阿克苏市公安局的拘留行为是在7月25日作出的。对此，原告也是明知的。因此，该拘留行为从7月25日起对原告发生法律效力，但仅以该行为内容为限度对原告发生法律效力。在该行为中，并未包含复议申请权和诉权等内容，因而也不能以此内容对原告发生法律效力。复议申请权是阿克苏市公安局在7月29日告知原告的。因此，这一项内容只能从7月29日起对原告发生法律效力。告知之时是以行政行为的成熟为前提的。也就是说，告知必须是在行政行为作出后的告知，是把行政行为告诉相对人，让相对人知道其内容。在行政行为作出之前，就没有可告知的内容，最多只能是对可能作出某种行政行为的非正式允诺或预测，或者是在程序中尚未最终确定的意志表达。在刘某诉某乡人民政府案中，刘某（男）与王某（女）夫妇系再婚。再婚前，王某与前夫已生育一女，离婚时判归前夫抚养。1991年初，乡计划生育办公室人员告诉王某，在够间隔年龄后可再生一胎。1991年11月16日，王某生育一女。为此，被告以原告未取得准生证为由，对原告作出了罚款决定7].该案中乡计划生育办公室人员的答复，只能理解为如果原告具备条件后提出申请的话将得到批准的允诺，而不能视为一个将来要颁发的准生证的告知。行政行为的生效是以告知为前提的。为此，法律上建立起了各种各样的告知制度，如书面告知和口头告知，送达告知和公告告知等8].并且，随着通讯技术的发展，法律上也已经承认电子送达方式。对此，《莆萄牙行政程序法典（1996年）》第70条9]，《韩国行政程序法（1987年）》第14条第3款10]，我国台湾省“行政程序法”（1999年）第68条第2款11]等，都作了明文规定。二、附款规定之时生效在传统行政法上，附款是指为了限制行政行为的效果而在意思表示的主要内容上附加的从属性意思表示，包括条件、期限、负担和撤销权的保留。但是，近来日本学者认为，附款是行政主体对行政行为在法律既定事项之外的附加2]（P129）。在这里，为了表述上的方便性，我们采用传统学说。行政行为的效力发生于告知之时，是一般原则。但这项一般原则无法适用于所有情况。有些行政行为具有特殊性，因而需要其他生效规则加以补充。这项补充规则就是附款。附款的主要任务之一就在于解决行政行为的效力时间问题。因此，除了告知之时外，行政行为的效力还可以发生于附款规定之时。据笔者对1999年度《中华人民共和国物价公报（湖北版）》的统计，在湖北省物价局该年度所作的行政行为中，只有约1%的行政行为是以告知之时为生效时间的，其他行政行为都是以附款规定之时为生效时间。当然，这一现象在全国各级各类行政主体所作的成千上万的行政行为中，不一定具有普遍代表性。这是因为，这类行政行为几乎都是应申请行政行为，并且据称该局今后也将以告知生效为原则。但是，这也反映了我国行政行为生效时间的现实，即附款规定之时生效是行政行为生效的重要制度之一。附款规定之时，即为行政行为附款中所定法律事实发生之时。法律事实的发生，有时是事先能够确定或预定的，有时则是事先无法完全预定的。例如，《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》规定：“以上价格从1999年9月30日起执行”3].《湖北省物价局关于爱情婚姻家庭>等杂志定价的批复》规定：“上述定价从2000年第一期起执行”3].这些行政行为所指定的法律事实的发生时间都是确定的。以不确定法律事实之发生为行政行为生效时间的情况不是很多，但还是存在的。《湖北省物价局关于明确荆门热电厂现行实际上网电价的函》规定：“在长源公司完成对荆门热电厂的收购后，请你公司按此价格收购该电厂的电量”3].在这里，长源公司完成对荆门热电厂收购的时间是不确定的。在王某不服白杨税务所处理决定申请复议案中，被申请人的处理决定是，处申请人罚款200元，没收违法所得1530元，“税款待回乡后清缴”12].这里的“待回乡后”，也是一个时间不确定的法律事实。但是，只要行政行为所确定的法律事实一发生，行政行为即告生效。其实，附款所规定的生效时间多为执行力的发生时间。在行政行为内容具有可分性的情况下，附款可根据不同内容对强制实现力的发生时间作不同规定。在敖某不服六角税务所处理决定申请复议案中，被告对原告所作的行政行为包含了两项内容：一是补缴税款，二是罚款。13]这两项内容在性质上具有可分性。根据当时有效的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》（1986年4月21日国务院颁布）第40条的规定，当事人对纳税决定不服申请复议的时效为自缴纳税款之日起10日内；根据当时有效的《行政复议条例》（1990年12月24日国务院令第70号）第29条的规定，对行政处罚不服的申请复议的时效是在知道行政行为之日起15日内。这就说明，上述两项内容强制实现力的发生时间是不同的，在附款中应作区别规定。三、受领之时生效笔者在以往的著作中认为，在我国，行政行为除从告知之时起发生法律效力外，还可以从受领之时起发生法律效力4]（P137）。行政法学界也有不少学者持同样的观点或者支持这一观点14].但是，现在看来这并不完全准确。为了在实务中能作准确的认定，我们有必要对此进行分析和纠正。是否将受领之时作为行政行为生效的独立形式，关键在于怎样理解“受领”的意思。我国台湾省学者张载宇认为，受领是指行政行为的“内容已被置于相对人可得而知之状态”。他进一步解释说：“在口头告知时，告知即为受领；以文书告知时，文书交付时已为受领；对不在一地之相对人为文书送达，以文书送达于相对人之住所或居所为已受领；如相对人住所居所均不明，或其人数过多，无从使其受领时，得以公告或揭示而为告知，其处分自公告或揭示时即生效力；至于对无特别相对人的处分，或对于多数不特定人的处分，如道路通行的禁止，则不须送达经其受领，仅以公告方式，即可发生效力。”5]（P347-348）如果从上述意义上来认定受领，那么告知或知悉与受领并没有什么区别，将受领作为行政行为的独立生效形式并没有实际意义，而可以合而为一。如果不从上述意义上来理解，那么我们能否将受领理解为相对人对行政行为的接受、同意或拒绝呢？如果可以这样理解的话，那么就意味着只有经相对人接受或同意后行政行为才能发生法律效力，相对人拒绝接受或同意的行政行为不能发生法律效力。这显然与行政行为的先定力、公定力、确定力和执行力相抵触，在现实中也不太可能。如果将告知限定为告诉而无需知道，从而来说明受领生效规则独立存在的意义，那也是不可能的。因为相对人不知道的行政行为将被视为不存在，效力自然也无法发生，告知这一生效规则便不存在了。由此可见，在存在告知生效规则的前提下，受领生效规则是没有意义的。我们之所以要分析受领，是因为法律上存在类似的规定。在林晓荣（女）诉坎市镇人民政府案中，原告林晓荣与第三人卢洪熙协议离婚，向被告申请离婚登记。被告予以核准后，因原告和第三人未带照片而未发给离婚证。当天下午，第三人独自将自己及原告中学时的照片补交被告，并领取了自己及原告的离婚证。第三天，原告反悔，并拒绝领取离婚证书。在诉讼中，法院撤销了离婚证书15].《婚姻登记管理条例》（1994年2月1日民政部令第1号）第16条规定：“当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”在该案中，原告的拒绝受领是否可以阻止离婚证法律效力的发生呢？如果不能的话，那么又如何理解上述条文中“取得”的意思呢？本文认为，这里的“取得”，是一个中性的概念，意指收到、得到，所表述的是一个法律事实，而并不包括同意和接受的意思，并不隐含一种同意或拒绝权。如果作为相对人的原告，可以通过自己的意思表示而拒绝一个已经最终形成的行政意志或作出的行政行为，那么行政行为的先定力和公定力就没有任何意义了。在该案中，如果原告拒绝接受离婚证的行为可以阻止离婚证法律效力的发生，那么也不需要通过复议和诉讼来解除它的法律效力了，因为没有法律效力的行政行为文书只是一张废张。但事实正好相反。如果原告不通过诉讼来推翻该离婚证，那么离婚证的法律效力将如期发生。
司法考试资料《行政法》行政行为概述
司法考试⾏政法
第⼗⼀章 ⾏政⾏为概述
⼀节 ⾏政⾏为的概政法英杰念和特征
⼀、⾏政⾏为的概念
(⼀)⾏为主体说
(⼆)⾏政权说
(三)公法⾏为说
笔者认为，⾏政⾏为是享有⾏政权能的组织(⾏政主体)运⽤⾏政权对⾏政相对⼈所作的法律⾏为。这⾥所界定的⾏政⾏为主要是指外部、单⽅⾏政⾏为。
⼆、⾏政⾏为的特征
(⼀)⾏政⾏为的时代特征
1、⾏政⾏为的服务性
2、⾏政⾏为的从属法律性
(⼆)⾏政⾏为的法律特征
1、⾏政⾏为的单⽅性
2、⾏政⾏为的强制性
3、⾏政⾏为的⽆偿性
第⼆节 ⾏政⾏为的分类
⼀、抽象⾏政⾏为和具体⾏政⾏为
分类标准：⾏政相对⼈是否特定。
(⼀)抽象⾏政⾏为
抽象⾏政⾏为是指⾏政主体针对不特定⾏政相对⼈所作的⾏政⾏为。它在法国⾏政法学上称为规则⾏为，在我国，也有学者称之为“其他⾏政规范性⽂件创制⾏为”。
(⼆)具体⾏政⾏为
具体⾏政⾏为是指⾏政主体针对特定⾏政相对⼈所作的⾏政⾏为。它在我国台湾地区⾏政法学上称为“⾏政处分”。
⼆、羁束⾏政⾏为和⾃由裁量⾏政⾏为
分类标准：⾏政主体对⾏政法规范的适⽤有⽆灵活性。
(⼀)羁束⾏政⾏为
羁束⾏政⾏为是指⾏政主体对⾏政法规范的适⽤没有灵活性的⾏政⾏为。
(⼆)⾃由裁量⾏政⾏为
⾃由裁量⾏政⾏为是指⾏政主体对⾏政法规范的适⽤具有灵活性的⾏政⾏为。
三、依职权⾏政⾏为和应申请⾏政⾏为 分类标准：⾏政⾏为是否可由⾏政主体主动实施。
(⼀)依职权⾏政⾏为
依职权⾏政⾏为是指⾏政主体根据其职权⽽⽆需⾏政相对⼈申请就能主动实施的⾏政⾏为，也称主动⾏政⾏为和积极⾏政⾏为。
(⼆)应申请⾏政⾏为
应申请⾏政⾏为是指⾏政主体只有在⾏政相对⼈提出申请后才能实施⽽不能主动采取的⾏政⾏为，⼜称为被动⾏政⾏为、需参与的⾏政⾏为和消极⾏政⾏为。
四、附款⾏政⾏为和⽆附款⾏政⾏为
分类标准：⾏政⾏为是否有附款。
行政法
名词解释：
行政法：行政法是调整行政关系以及在此基础上产生监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。
行政立法权：所谓行政立法权，即根据宪法和法律的规定，行政主体有制定和发布征法规、行政规章的权力。
行政优先权：是指国家为保障行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体许多职务的优先条件，即行政权与其他社会组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围相遇时，行政权优先行使和实现的效力。
行政受益权：是指行政主体享受国家所提供的各种物质优益条件。
行政授权：是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。
行政委托：是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。
抽象行政行为：是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。
具体行政行为：是指在行政管事过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为。
行政许可：是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。
10、一事不再罚原则：指对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚。
11、行政合同：是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。
12、行政指导：是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效在实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。
13、“参照”规章：是指人民法院在进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否依照。
行政法学
行政法学
一、行政权：行政权是国家行政机关和法律法规授权的组织进行国家行政事务管理和为社会成员提供公共服务的国家权力。首先，行政权是行政主体所享有的一项国家权力，其次，行政权是一种管理公共事务和提供公共服务的权力。
二、行政权的特征：
1、行政权的公益性；行政权的存在与行使，主要是为了国家和社会的公共利益。
2、行政权的主动性；行政主体主动处理行政事务，提公共服务。
3、行政权的并不可自由处置性；必须由相应的行政主体行使，不得被随意放弃或抛弃。
4、行政权的命令性与强制性；可以直接强制行政相对人。
5、行政权的执行性；行政权力的最终保障力量在于执行。
三、行政法的特点：
1、形式特点：行政法没有统一的法典；表现形式上多种多样，数量庞大；
2、内容特点：内容非常广泛；规范具有易变形；
实体法规范和程序规范并存于法律文件之中；
四、行政法的作用：
保障行政主体有效行使行政职权；
保护公民、法人和其他组织的合法权益；
五、我国行政法的法源：
① 宪法典（是我国行政法最基本的渊源）② 法律（狭义的法律，由全国人大及其常委会制定）③ 行政法规（国务院制定，其效力低于宪法和法律）④ 地方性法规（特定地方的国家权力机关制定）⑤ 行政规章（部门规章由国务院各部门制定；地方规章由所在地人民政府或特别地方的人民政府制定）⑥ 自治条例和单行条例（民族自治地方的人大制定）⑦ 法律解释（指的是正式的法律解释）⑧ 国际条约和国际协定
A宪法：宪法是国家的根本大法，规定了国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是各项立法的依据，宪法中和行政活动有关的条文是行政法的渊源。
a.关于行政管理活动基本原则的规范。
b.关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。
c.关于国家行政区划分和设立特别行政区的规范。 d.关于公民基本权利和义务的规范。
e.关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
f.关于国有经济组织、集体经济组织、外贸或合资经济组织以及个 体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范
行政诉讼论文
2 引 言
行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政案件、裁判行政争议的范围，即法律法规规定由法院审判一定范围内行政案件的权限。在民事诉讼和刑事诉讼中一般不存在受案范围问题，可以说受案范围是行政诉讼中特有的问题。随着我国社会经济的发展和民主法治的进步，行政机关行政管理职权日益加强，各类行政争议不断涌现，而我国现行法律规定的受案范围比较狭窄，使行政相对人的合法权益受到了一定的限制，扩大行政诉讼的受案范围已在研究领域达成共识，但扩大到什么程度仍有争论。很多学者就“受案范围”问题做出过深入的探讨，本文将就准行政行为的可诉性进行探讨。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，可以分为行政行为和准行政行为1。行政主体针对相对人运用行政权所作的，以效果意思为内容的行为，称为行政行为；行政主体针对相对人运用行政权所作的，仅以观念表示为内容的行为，称为准行政行为。准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起，从最高人民法院《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义，最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。行政行为是我国行政法甚至是大陆法系国家行政法的核心概念，学者们对法律性行政行为的研究倾注了较大的热情，但对准行政行为的研究却未给与应有的关注，只是在一些非专门著作中偶有零星的论述。由于至今未能从理论上对准行政行为的性质进行界定，有人称之为“有争议的灰色地带问题”。2
本文运用理论联系实际的方法对准行政行为的可诉性进行了探讨，将要解决如下问题：什么是准行政行为？将准行政行为纳入行政诉讼受案范围的原因？准行政行为是否具有行政可诉性？怎样将准行政行为纳入行政诉讼的受案范围？笔者的主要观点是原则上应将准行政行为纳入行政诉讼的受案范围，但因准行政行为的表现形态多样，无法概括说其是否具有可诉性，在司法实践中应一一鉴别。
行政法学复习试题及答案
《行政法学》复习资料
一、单项选择题
1、行政关系的核心（ A ）。
A、行政权 B、行政组织 C、行政机关 D、行政人
2、行政主体享有并行使（ B ）。
A、行政权力 B、公共行政权力
C、民事权力 D、公共民事权力
3、下列有权行使行政调解权的是（ B ）。
A、基层人民法院 B、县公安局
C、中级人民法院 D、海事法院
4、行政行为一经成立，不论合法与否，都被推定为合法有效，任何
个人和组织都必须遵守和服从。这是行政行为的（ A ）。
A、公定力 B、确定力
C、拘束力 D、执行力
5、下列属于行政立法制定程序的是（ C ）。
A、立项 B、讨论
C、起草 D、决定
6、下列属于政府职能部门派出机构的是（ D ）。
A、巡回法庭 B、街道办事处
C、区公所 D、税务所
7、下列属于行政征收的是（ A ）。
A、某大型央企缴纳l00万排污费 B、某公安局巡警追小偷，借用张三的自行车
C、某物业小区保安收取路边停车费
D、交警对随意闯红灯的行人处以20元的罚款
8、行政主体违反所负有的法定行政作为义务的行政违法行为是（ C ）。
A、行政错误 B、滥用职权
C、行政失职 D、行政越权
9、行政诉讼中，具体行政行为合法性的举证责任原则上（ A ）。
A、由被告承担 B、由原告承担
C、依照民事诉讼规定 D、由法院调查取证
10、《国家赔偿法》所确立的赔偿范围限于人身权和（ A ）。
A、财产权 B、劳动权
C、政治权 D、教育权
1、我国行政法渊源中，具有最高效力等级的是（ D ）。
A、法律 B、行政法规
C、规章 D、宪法
2、行政法的调整对象是（ B ）。
A、平等的民事主体之间的关系
B、行政关系和监督行政关系
C、刑事司法关系
D、企业行政管理关系
3、下列不属于公务员的是（ A ）。
A、某国有企业总经理 B、某镇政府的副镇长 C、某基层法院派出的法官 D、国务院审计署科员
4、下列关于行政主体的表述，错误的是（ A ）。
2021年04月高等教育自学考试行政法学真题(含答案)
2021年04月高等教育自学考试行政法学真题
姓名 年级 学号
题型 选择题 填空题 解答题 判断题 计算题 附加题 总分
得分
一、单选题
1.行政活动的主体是（ ）。
A.国家立法机关
B.国家行政机关和其他公共行政组织 √
C.国家军事机关
D.国家审判机关
解析：行政是指国家行政机关和其他公共行政组织对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。行政活动的主体是国家行政机关和其他公共行政组织。行政活动的范围逐步扩大，现代行政已不限于管理国家事务，还越来越广泛地管理公共事务。行政活动的目的是为了实现对国家事务和公共事务的组织与管理。行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控。
2.行政主体享有的权利和承担的义务是（ ）。
A.行政法律关系的主体
B.行政法律关系的客体
C.行政法律关系的内容 √
D.行政法律关系的特征
解析：行政法律关系的内容，是指行政主体和相对人在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。行政主体的权利义务一般是法定的。行政主体之间原则上评卷人 得分
不能相互约定权利义务，不能自由选择权利和义务，而必须依据法律规范取得权利并承担义务。
3.下列不属于行政权的特点的是（ ）。
A.裁量性
B.强制性
C.单方性
D.获利性 √
解析：行政权与其他国家权力和社会组织、公民个人的权利不同。相对于其他国家权力而言，它具有裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于一般的社会组织、公民个人的权利而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。行政权无获利性。
4.行政复议属于（ ）。
A.行政司法权 √
B.行政命令权
C.行政立法权
D.行政执行权
解析：行政司法权是一个复合概念，是指行政主体作为某项纠纷的第三人，对当事人双方的纠纷进行调解、仲裁、裁决和复议的权力。换言之，行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权和行政复议权总称为行政司法权。
行政法学课后思考题
行政法学课后思考题
第一章 绪论
1．如何理解行政法上的行政的含义。
2．试析行政权力的性质及其控制的必要性。
3．什么是行政法？与其他法律部门相比，行政法有哪些特点？（※）
4．行政法的渊源有哪些？
5．什么是行政法律关系？有何特征？（※）
6．行政法的基本原则有哪些？其基本含义和具体要求是什么？（※）
7．行政法的作用有哪些？（※）
第二章 行政主体
1．什么是行政主体，它与行政机关的区别何在？确立行政主体的意义有哪些？（※）
2．何谓行政职权和行政权限？如何处理行政权限争议？
3．如何理解行政羁束权和行政自由裁量权？如何控制行政自由裁量权？
4．什么是行政优益权？其基本内容是什么？
5．何谓行政职责？其内容有哪些？行政职责的来源有哪些？
6．什么是行政授权和行政委托？二者的区别何在？受委托组织应具备哪些条件？（※）
7．试述行政主体的范围（行政主体有哪些类型？）（※）
8．简述我国公务员的概念及其权利和义务。
9．如何区分公务行为与个人行为？（※）
10．试述国家职务关系的保障。
第三章 行政相对人
1．简述行政相对人的概念及特征。（※）
2．行政相对人有哪些常见分类？
3．简述行政相对人的法律地位。（※）
第四章 行政行为概述
1．行政行为的概念和特征是什么？（※）
2．简述行政行为内容与效力。（※）
3．简述行政行为的分类。（掌握有关概念）
4．什么是抽象行政行为和具体行政行为？二者有何区别？（※）
5．简述行政行为的构成（成立）要件和合法要件。（※）
6．简述行政行为的生效规则。 7．试述行政行为无效、撤销、废止的条件和法律结果。（※）
8．试述行政行为无效与撤销的区别。（※）
第五章 抽象行政行为
1．什么是行政立法？如何认识行政立法的性质？（※）
2．行政立法有哪些种类？
3．试述我国行政立法的主体及其权限？
4．简述行政立法的原则及其内容。
5．简述行政立法的程序。
行政行为概述
第一节 行政行为概述
一、 行政行为的概念
行政行为是指行政主体实施的、产生法律效力的行为。
第一、 主题要素。即行政行为是行政主体的行为。行政主体是指享有国家行政权力，能够以自己的名义从事行政管理活动，并能独立的承担由此所产生的法律责任的组织。包括行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托组织或个人。
第二、 权力要素。即行政行为是行政主体行使行政职权的行为。工商行政机关依法维护市场活动秩序、环境保护机关依法防治各种环境污染等都是职权行为，属于行政行为的范畴，但这些机关采购办公用品、组织进行卫生扫除、接受当地社会治安综合治理检查等属于民事行为，不是行政行为。
第三、 法律要素。即行政行为是具有法律意义和产生行政法律效力的行为。
二、 行政行为的特征
1. 单方意志性。行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。行政主体实施行政行为，只要是在宪法、组织法或者其他法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施，而无需与行政相对方协商或征得其同意。行政行为的单方意志性不仅表现在行政主体依职权进行的行为，也体现在行政主体应行政相对方申请而实施的行为。虽然行政主体在相对方提出申请的前提下作出行政行为，但行政主体是否满足行政相对方的申请，却不取决于相对方的请求。行政主体无需与相对方协商，而是根据法律规定的标准和条件，自行决定是否作出某种行为。即使在行政合同行为中，也存在着单方意志性。
2. 效力先定性。效力先定，是指行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在未被国家有权机关依法宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对方以及其他国家机关具有约束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。行政行为的效力先定是事先假定，并不意味着行政行为必定正确、合法、不可否定，不过要经国家有权机关依职权和法定程序审查认定。这种效力先定性源于行政行为行使的目的，是为了维护公共秩序和公共利益。
3．行为强制性。行政行为是行政主体代表国家，以国家名义实施的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。但这并不是说，所有的行政行为都必须强制实施，只是概括地阐明行政行为具有以国家强制力作后盾，以保证其得以实施的性质。根据行政法的原则，行政主体为行使其管理职能，享有相应的管理权力和管理手段。行政主体行使职能的行为如遇到障碍，在没有其他途径克服时，可以运用行政权力和手段，或依法借助其他国家机关的强制手段，消除障碍，保障行政行为的实现。
《行政法》期末复习资料(第七章至第十章)
《行政法》期末复习资料（第七章至第十章）
第七章行政行为原理
第一节 概念
一．概念多歧的行政行为
（1）行政活动
（2）行政行为
（3）行政处理
（4）行政决定
（5）行政处分
（6）其他。。。。。。
二．行政行为的不同含义
（1）最广义：行政机关作出的所有行政行为
（2）广义：公法性的行政行为
（3）狭义：公法性的行政法律行为
（4）最狭义：具体行政行为
三．行政行为的定义
（1）定义：是指行政主体基于行政职权作出的能直接或间接引起法律效果的公法行为
（2）特征
1. 公法行为
2. 包含事实行为与法律行为
3. 包含抽象行政行为与具体行政行为
第二节 分类
一．抽象行政行为与具体行政行为
区分标准
（1）对象是否特定 （2）效力朝向
（3）发生效力的方式
二．外部行政行为与内部行政行为
三．违法的行政行为与合法的行政行为
四．作为的行政行为与不作为的行政行为
（1）作为义务来源：法定、约定、先行行为、法院生效裁判文书、上级机关交办、检察建议等
（2）作为义务的形式：程序性义务（作出答复）与实体性义务（作出实质性履行的行为）
五．程序性行政行为与实体性行政行为
（1）程序性行政行为是指为了保障实体性行政行为的作出而产生的行为，例如受理、通知、送达、组织听证、调查等行为。实体性行为是指最后产生的结果
（2）传统的行政法理论，关注的是行政行为的结果，即行为的“瞬间摄影”，而对于行政的过程是关注不足的
第三节 功能
一．设定权利与义务
二．形成权利与义务
三．确认权利与义务
第四节 形式
（1）书面形式：最为常见的行政行为形式
（2）口头形式：【法例】《道路交通安全法》（2011年修订）第87条第2款规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行
（3）动作形式：比如交警指挥交通
论行政事实行为(一)
论行政事实行为(一)
随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。因此，界定行政事实行为的内涵和外延，探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题，显得尤为必要。一、行政事实行为理论的沿革在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律？纳克（W.Jellinek）提出‘单纯高权行政’一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。〔1〕这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。以耶律？纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃‘法外之行为’。〔2〕但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为’。正如有学者所指出的那样，现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。〔3〕行政法学界也由此对*沈开举，武汉大学高级访问学者，郑州大学法学院副教授；王红建，郑州大学法学院硕士研究生。〔1〕参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页注（一）。〔2〕参见前引〔1〕陈新民书，第311页。〔3〕参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页。于行政事实行为给予了较多的关注。在德国，关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”〔4〕但无论行政事实行为能不能产生法律后果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权，或者侵犯了公民权，就构成违法。关于行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。〔5〕在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如，做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。〔6〕日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。〔7〕盐野宏认为：”根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。“〔8〕日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。〔9〕我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见仁。〔10〕尽管对于行政事实行为的内涵界定不一致，但是几乎都同意行政事实行为应受行政法〔4〕HansJ.Wolff及HansJ.WolffundOttoBachof之行政法教科书，1963年第六版，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页；毛雷尔认为，事实行为是指某种事实结果而不是法律后果的所有行政措施。德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。〔5〕参见德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页以下。〔6〕参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。〔7〕日]杉村敏正、兼子仁：《行政手续行政争讼法》第268页，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页。〔8〕日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。〔9〕参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1988年11月版，，第560页。〔10〕林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”林纪东：《行政法》，台湾三民书局1990年版，第290页；吴庚认为：“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与其行政处分或其他基于意思表示的行为不同。”吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页；林锡尧认为：“行政上的事实行为系指不发生法律效果为目的而以发生实际效果为目的行政行为。”林锡尧：《行政法要义》，台湾三民书局第二次增订版，第441页；陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。”陈新民着：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页。的约束，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来保护行政相对方的合法权益，提起一般给付之诉、确认之诉或国家赔偿的请求。大陆法系的学者从不同的角度界定行政事实行为，至今尚无形成一致的看法。〔11〕但是对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为‘法外之行为’的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的权利受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济的观点，在其独特的司法制度中，也不失为一种良好的选择模式。在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。〔12〕虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。〔13〕只是在近一两年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。在北京大学出版社出版的二十一世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生谈到：“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的行为。”〔14〕从目前研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。〔15〕二、行政事实行为的定位关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值。“〔16〕对于这种观点，笔者不敢苟同。行政〔11〕行政事实行为内涵的沿革大致沿着以下两条线索：一是以‘单纯高权行政’为基础而发展起来的‘法律效果说’；二是从民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来‘意思表示说’。〔12〕参见王岷灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。〔13〕参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期。〔14〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版，第256页。〔15〕1991年5月29日高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》中把具体行政行为解释为法律行为，没有把行政事实行为纳入我国行政诉讼的受案范围。1994年5月12日通过的《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为，《国家赔偿法》把行政事实行为纳入国家赔偿的受案范围。1997年最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中进一步确认了行政事实行为的问题，明确指出这几类行为与具体行政行为不同。虽然没有明确指出这几类行为是行政事实行为，但其显然不是法律行为。〔16〕参见王锡锌，邓淑珠：《行政事实行为再认识》，《行政法学研究》2001年第3期，第63页。事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且也不能很好的指导行政审判活动，保护行政相对方的合法权益。通过考察德国、法国、日本以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：（一）民事事实行为的理论以意思表示要件为标准，民事行为分为法律行为和事实行为。因此行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为，其实这是一个误区。因此，正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。〔17〕许多德国民法学者指出：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为，……另一是事实行为（Realakte）；法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”〔18〕我国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。”〔19〕以我国民法学界的通说“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。”〔20〕我国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。在民法学界，学者们基于调整方法的不同，而对法律行为和事实行为进行了区分。法律行为和事实行为作为引起民事法律关系发生的两类法律事实究竟有何不同呢？首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。〔21〕例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为。〔22〕其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。也就是说，事实行〔17〕德国、日本、台湾地区以及我国大陆行政法学界的相当一部分学者都是从民事法律行为和民事事实行为区分的角度来谈论行政事实行为的，笔者对此有不同的看法。在此特对民事法律行为与民事实行为的界分加以探讨。〔18〕德]茨威格：《比较法导论》（二卷），第2页，转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第107页。〔19〕史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第108页。〔20〕佟柔：《中国民法学？民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第63页；王利明：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版第121页。〔21〕参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第110页。〔22〕参见王泽鉴：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第256页。为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通