用工主体的确定
许磊，郭琦:本案应认定承包方还是发包方为用工主体
【案情】
某石材公司是经过工商部门批准成立的企业法人，其将承包的大理石干挂工程转包给没有用工主体资格的马某，马某招用别某从事该工程的钢结构焊接工作，未与别某签订劳动合同。某日别某下班途中遭遇车祸身亡，别某之妻诉至法院，要求确认别某与某石材公司存在事实劳动关系。
【分歧】
针对该案，存在两种不同的意见。
一种意见认为，别某与石材公司不存劳动关系。因为别某是案外人马某招用的员工，石材公司并不知情，也没有授权或授意让其招用别某，而且石材公司与别某未签订劳动合同，不属于劳动法调整范畴。
另一种意见认为，别某与石材公司存在事实劳动关系，马某不具有用工主体资格，与别某不能形成劳动关系，而石材公司具有用工主体资格，虽与别某未签订劳动合同，但也形成事实劳动关系。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。马某作为实际施工人，没有工商行政部门颁发的个体工商户营业执照，不属于劳动合同法规定的用人单位，故马某不具有用工主体资格，不宜认定其与别某形成劳动关系。
2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。某石材公司为经工商行政机关依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程转包给不具有相应建筑施工资质条件以及用工主体资格的马某，根据上述规定，应由具备用工主体资格的发包方，即某石材公司承担用工主体责任。
综上，别某与某石材公司存在劳动关系。
关于用工主体的案例分析
关于用工主体的案例分析 建筑、矿山企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该不具备用工主体资格的组织或自然人的雇工而言，建筑、矿山企业及不具备用工主体资格的单位或自然人，谁是用工主体？谁又是责任主体？劳动关系是否成立？如何认定？在劳动中雇工发生事故，应由谁承担赔偿责任？按什么标准赔偿？ [要点提示] 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里应该明确的是，一方是不具备用工主体资格的组织或自然人，但责任则是由具备用工主体资格的企业承担，实际用工主体和责任承担主体是不同的。 [案例索引] 一审：陕西省户县人民法院（2009）户民初字第180号。 二审：西安市中级人民法院（2009）西民二终字第1381号。 [案情] 原告西安久强实业发展有限公司。 被告韩春阳。 原告西安久强实业发展有限公司（以下简称久强公司）诉称：户县劳动争议仲裁委员会认定被告系其公司职工，在工作中受伤，应享受工伤待遇，裁决其向韩春阳支付24303.70元。久强公司认为韩春阳是其公司工程的承包人彭巨才招用的员工，不是其公司的员工。所以，户县劳动争议仲裁委员会认定事实错误，要求确认其公司与韩春阳之间不存在劳动关系，不应承担法律责任。 被告韩春阳辩称：户县劳动争议仲裁委员会的裁决认定事实清楚，适用法律准确，裁决公正，要求驳回原告诉讼请求；请求判令久强公司给付自己医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金等24303.70元。 经审理查明，久强公司将安装轻质隔墙工程承包给无施工资格的彭巨才，彭巨才招用韩春阳等人施工。2007年4月30日下午，韩春阳在工地做轻质隔墙，操作过程中，射钉枪突然走火，打在韩春阳左手掌心。韩春阳受伤后，先后在多家医院治疗，被诊断为左手第三掌骨粉碎性骨折，支付医疗费1731.70元。2008年4月24日，西安市莲湖区劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定韩春阳因工受伤。向久强公司邮寄送达决定书，被久强公司拒收。同年6月19日，西安市劳动鉴定委员会评定韩春阳为十级伤残，确认停工留薪期3个月。2008年12月4日，户县劳动争议仲裁委员会作出户劳仲案字（2008）11号裁决书，裁决如下：一、久强公司支付韩春阳医疗费1731.70元，停工留薪期工资1380元，一次性伤残补助费2760元，一次性工伤医疗补助费9216元，一次性伤残就业补助金9216元，合计24303.70元；二、驳回韩春阳要求支付交通费1181元、食宿费335元、劳动能力鉴定费200元的仲裁请求。原告不服该裁决诉至法院。 [审判] 1
承担用工主体责任不等于确立劳动关系
承担用工主体责任不等于确立劳动关系 甲公司与自然人万某于2010年8月签订了《模板工程劳务承包合同》，约定将某房产工程的的模板工程业务发包给万某施工，并根据万某的施工成果支付工程款。万某接受该工程后，招用了付某，付某随后在该工程从事木工工作。2011年1月，付某从事工作时不慎从高处跌下。于是付某以甲公司为被申请人，向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与甲公司之间存在劳动关系。 北京市汉卓（南昌）律师事务所接受甲公司的委托后，指派了律师担任甲公司的代理人（代理阶段：仲裁、一审、二审）。代理人向仲裁委员会提交了证据《《模板工程劳务承包合同》，并认为：付某是万某招用的，其工资也是有万发放的，甲公司的规章制度不适用于付某，因而付某与甲公司之间不存在事实劳动关系。 仲裁委裁决结果：甲公司将工程发包给一个不具备用工主体资格的自然人万某，万某又招用了付某，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定即“用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，从而确认付某与甲公司之间存在劳动关系。 可以看出，仲裁委将《通知》的第四条中的“承担用工主体责任”与“确立劳动关系”等同。甲公司不服裁决结果并起诉至南昌市东湖区人民法院，理由是仲裁委适用法律错误，具体如下：1、仲裁委根据依据《通知》的第四条，从而认定甲公司与付某存在劳动关系是错误的，第四条中“承担用工主体责任”
不意味着“确立劳动关系”，这是两个不同的概念，不能等同；2、退一步说，如果《通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，这显然与《通知》立法本意所不符。3、本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中，甲公司的规章制度不适用于付某、付某的工资不是由甲公司发放的，而是由万某支付的、付某也不受甲公司的劳动管理，同时付某没有任何证据证明其与甲公司之间存在事实劳动关系；综上所述，请求法院确认付某与甲公司之间不存在劳动关系。 一审法院判决确认双方存在劳动关系，甲公司不服该判决上诉至南昌市中级法院，中级法院判决：甲公司与万某签订《模板工程劳务承包合同》,将某房产工程的模板分包给万某承建，万承建该工程后，招用了付某从事木工工作，故付某与甲公司之间不符合劳动关系的特性，双方不存在事实劳动关系，上诉人甲公司主张其与付某不存在事实劳动关系的上诉理由充分。 用工主体责任和劳动关系的区别
单位用工主体资格认定及备案
单位用工主体资格认定、备案流程及所需资料关于转发人力资源和社会保障部《就业失业登记证》管理暂行办法的通知渝人社发〔2011〕271 号 一、用人单位初次办理就业登记，首先到县就业局办理用工主体资格登记手续，填写《劳动用工单位资料登记表》，提供以下材料： 1．单位法人登记证书（或工商营业执照）副本原件交复印件；2．组织机构代码证副本原件交复印件； 3．法人代表或主要负责人身份证明书。 4．重庆市社会保险登记表及缴费凭证复印件。 二、用人单位招用劳动者或与劳动者解除劳动关系后，从用工之日起30日内到县就业局办理用工备案。提供以下材料：1．《用工（退工）人员登记表》； 2．《职工录用花名册》； 三、用人单位招用劳动者后，从用工之日起30日内到单位所在地社保中心做招用人员的就业登记。提供以下材料： 1．身份证原件交复印件； 2．户口本原件交复印件； 3．与用人单位签订的劳动合同交复印件。 四、用人单位与劳动者解除劳动关系后，从解除之日起30日内到单位所在地社保中心做解除人员的失业登记。提供以下材料：1．解除劳动关系证明书；
2．与用人单位签订的原劳动合同复印件。 附件1 法定代表人身份证明书 姓名：，性别：，身份证号码：，家庭住址：，在我单位任职务，联系电话：。 单位全称（章） 年月日
附件2 劳动用工单位资料登记表单位社保编号： 机构和用人单位各保存一份。
附件3 用工登记备案内容
附件4 职工录用花名册 单位负责人: 经办人: 单位地址: 联系电话: 就业服务管理部门审核意见:
以上名录用人员已审核。 审核人签名: (登记备案章) 年月日 本表一式两份,就业局、用人单位各执一份。 附件5 解除劳动合同人员花名册 单位负责人: 经办人: 单位地址: 联系电话: 就业服务管理部门审核意见:
承担用工主体责任并不必然导致劳动关系成立
承担用工主体责任并不必然导致劳动关系成立 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述两条规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。
【裁判要旨】 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；但承担用工主体责任并不必然导致该组织或自然人招用的劳动者与上述建筑施工、矿山企业等用人单位之间存在劳动关系。 【案情】 2011年1月20日，原告淮安市锦辉建筑安装有限公司作为甲方与乙方李先杰施工班组（不具备用工主体资格）签订《黑竹林大桥砼分包合同》，该合同约定，原告将其承建的重庆涪丰石高速公路第一标段黑竹林大桥砼施工项目分包给李先杰施工班组，合同价款按砼设计方量结算；所有劳保用品（安全带、安全帽、手套、雨衣、雨鞋、工作衣），住房水电费，工人工资、现场电工工资等由乙方承担；工人工资由甲方统一发放，工资发放时间要间隔一个月。后李先杰招用被告李钱江到该项目从事现场指挥与管理工作，工作内容和工作时间均由李先杰安排。2012年9月3日，被告在指挥塔吊时受伤。2012年12月27日，原告的法定代表人戴广法与李先杰在龙桥派出所和项目部的协调下就管理人员的工资达成调解协议，约定：“管理人员工资共计92400，双方各承担一半。”后被告向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，该委于2013年7月1日作出涪劳仲案字（2013）第253号仲裁裁决，确认原、被告自2012年1月20日起存在事实劳动关系。原
关于不具备用工主体资格的组织和自然人在承包过程中招用劳动者的劳动关系确认问题
《江苏职工劳动法律网》主持人、劳动法专业人士华建国 关于不具备用工主体资格的组织和自然人在承包过程中招用劳动者的劳动关系确认问题。 相关规定： （1）《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” （2）劳社部发200512号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” （3）《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定：“ 用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。” （4）法释200320号《最高院人损解释》第11条第2、3款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。” （5）劳社部发〔2005〕9号《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第2条第2款规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。 本人建议： 对于不具备用工主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害的，劳动者要求确认与具备
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劳动合同签订前一定要确定企业是否为合法用工单位 陈女士大学毕业后浮沉于各大招聘会，几经努力终于得到了北京尚当科技公司招聘专员的职位。兴奋之余陈小圆也留了个心眼，上网查了查尚当科技。结果网上很多尚当科技前员工的控诉史让陈女士心有余悸。不去心有不甘，去了又怕上当。怎么办呢? 今天我们一起看看《劳动合同》签署的十大陷阱之一(之后还会定期更新哦，可关注实时查看后续信息哦)大家可要谨慎了。 签署《劳动合同》的公司是否为合法用工单位 【法律法规】 《劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 为了保障我们个人的权益，一定要确定准备入职的公司是否为合法用工单位，是否具备用工主体资格。 【案例】“公司”不具备用工主体资格，双方不属于劳动关系 韦某于2013年9月21日到某茧丝公司上班，双方没有签订劳动合同。2014年4月15日，韦某在车间工作时右手无名指、小指被齿轮绞榨受伤。韦某向河池市人力资源和社会保障局申请工伤认定，人社局认为韦某与茧丝公司之间不是劳动关系，故不受理韦某的工伤认定申请。韦某为此向市劳动人事争议仲裁委员会提出确认与茧丝公司的劳动关系申请，该仲裁委员会以茧丝公司劳动关系主体不适格为由，下发不予受理案件通知书。韦某于2014年11 月4日诉至法院，请求确认其与茧丝公司之间的用工关系为劳动关系。 法院判决：茧丝公司于2014年4月25日取得工商营业执照，韦某于2014年4月15日受伤，此时被告茧丝公司还没有取得营业执照，作为劳动关系的用人单位，其不符合法律、法规规定的用工主体资格，原、被告之间的用工关系不具备劳动关系成立的条件，原、被告之间的用工关系应不属于劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：驳回原告韦某卉的诉讼请求。
承担用工主体责任和工伤保险责任中包含了确立劳动关系的内容
承担用工主体责任和工伤保险责任中包含了确立劳动关系的内容 北京华泰（天津）律师事务所李后界 一、申请人在被申请人的项目施工工地工作，并在工作中受伤； 被申请人违法将自己承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人刘某，刘某招用申请人为其工作，5月6日被申请人安排刘某和申请人等进入金裕名花园工程场地，开始19、20、1号楼的外墙粉刷工作，5月10日下午申请人和工友杨某在20号楼粉刷外墙，申请人从六层向下粉刷到五层，1点50分钟左右大绳突然脱落，申请人和大绳同时掉了下来，申请人摔成重伤，被送到昌平医院后转院到中日友好医院救治，花去医药费26万多元，至今申请人没有痊愈，左腿骨折处骨头仍没有长拢，还需要做植骨手术。以上事实有包工头刘某和工友杨某、陈某、蒋某等6证人证言可以证明。 二、被申请人应当承担申请人受伤的工伤保险赔偿责任 2005年劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年人社会部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。还有今年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；本案中被申请人将自己承包的工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人刘本银，刘本银招用的劳动者习继兴在工作中受伤，应有被申请人承担用工主体责任，依法承担工伤保险责任。 三、确认申请人与被申请人存在劳动关系合法、合理； 根据我国工伤保险条例及工伤认定办法规定，申请工伤认定必须提交证明存在劳动关系的材料。实践中，有些建筑施工等企业通过层层转包、分包，不与劳动者签订劳动合同，造成劳动者权益受到侵犯，劳动者在工作受伤后往往由于没有劳动合同及其他能够劳动存在劳动关系的材料，得不到救济，更是赔偿无门。严重影响劳动关系的和谐和稳定。为此，我国我国法律法规及相关部门规章制度明确直接规定建筑、矿山等企业把自己承包的项目违法转
不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系的认定
个人承包工程中雇员劳动关系的确认 个人承包工程，在现代建筑市场上已经司空见惯，因此在雇用相关人员施工过程中发生事故引发的损害赔偿案件也屡见不鲜，特别是在雇员与承包者、发包者关系问题上，争议较大。由于发生事故后，承包者个人因承受能力较差，劳动者申请工伤认定一般要求有资格的发包者承担用工责任，而发包者抗辩认为其与该劳动者之间不存在劳动关系。因此，厘清承包者或者发包者与劳动者之间关系性质关系到如何保护劳动者的合法权益。笔者认为，个人承包经营过程中雇用的劳动者应与具备用工主体资格的用人单位之间存在劳动关系。 《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这就昭示着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围。该法第94条规定的目的是充分保护劳动者的合法权益，充分体现了保护弱势群体利益的原则。该法第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。据此，既然个人承包经营过程中招用劳动者的行为纳入到《劳动合同法》调整范围，那么，个人承包后雇用的人员劳动关系也即受《劳动合同法》的规范，根据该法第2条的规定，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。公民违法招用劳动者也是法律所要打击的对象，不能因为公民个人招用劳动者的行为违法，而直接要求雇用承担用工责任，一旦违法招用者的履行能力差，这对
劳动者来说不公平，也无法体现《劳动合同法》保护弱势群体利益的立法目的。为此，法律要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。发包组织发包时本来就应当关注承包人的用工资格问题，如果因为发包组织没有尽到注意义务，也没有对承包者的用工行为加以监督，造成的法律后果，无论在劳动法还是在侵权法上，其均免不了承担责任的可能。因此，明确被雇用者与具有用工主体资格的发包组织之间存在劳动关系，既是保护弱势群体的需要，也是社会公平正义的需要，既体现法律对弱势群体的人文关怀，也体现法律对想回避法律科以义务的人的惩罚，既是平衡多方利益的需要，也是加强社会救济的功能作用的体现。 《工伤保险条例》规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。这段表述表明，用人单位实行承包经营的，不管是发包组织还是承包组织或者个人招用的劳动者，一旦发生工伤事故，工伤保险责任都有单位来承担，如果承包者具有用工主体资格，承包者承担工伤保险责任；如果承包者不具备用工主体资格，那么由上一级具备用工主体资格的责任。这种理解正是该法规立法应有之义。 从现实看，劳动者虽接受承包者的雇用从事其安排的工作，但劳动者所从事的工作产生的利益为承包者和发包者所共有，一般来说，承包者所获得的利益要小于发包者，“利之所在，责之所在”，此种情况下让最大利益获得者承担与其获得利益相比极小的损失，符合社会公平
未毕业大学生具备劳动合同主体资格案例
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 未毕业大学生具备劳动合同主体资格案例 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
时间:2010-05-13 18:21 来源：大河报法治快报作者：秩名点击：767次即将毕业的大学生就业后的身份是在校学生还是劳动者？他们与用人单位签订的劳动合同是否合法？ 案例一： 即将毕业的大学生就业后的身份是在校学生还是劳动者？他们与用人单位签订的劳动合同是否合法?由 于〈〈劳动法》中并没有相关的规定，一旦双方发生工伤纠纷，大学生的权益如何保护成了引人关注的问题。去年，江苏省一家法院判决一名未毕业的大学生与用人单位签订的劳动合同有效,这名大学生凭此判决获得 劳动部门的工伤认定，终于在近日拿到了10万余元工伤赔偿金。 签合同就业下班受伤引发争议 刘惠敏（化名）是江苏省徐州市一所职业技术学院计算机系即将毕业的大学生，2006年2月寒假的一天，她得知海门市一家机电设备公司招聘办公室文员，于是携带学校颁发的〈〈2006届毕业生双向选择就业推荐 表》前去应聘。机电设备公司对她非常满意，双方很快签订了〈〈劳动合同协议书》，双方约定：合同自2006 年2月27日至2006年5月27日止；试用期3个月，试用期月薪500元；试用期满后，公司根据刘惠敏的技术水平、劳动态度、工作效益评定级别或职务后确定月薪。 2006年4月21日下午，刘惠敏下班后留下来打印一份材料，之后骑摩托车回家，途中被一小汽车撞倒，肇事司机急忙将她送到医院。经检查，刘惠敏的小腿骨折。2006年6月底，刘惠敏一腐一拐地回校参加论文 答辩，顺利通过评审，拿到了毕业证书。 刘惠敏认为，根据〈〈工伤保险条例》的规定，她是在单位工作下班途中遭遇车祸受伤，应当认定为工伤，于是要求机电设备公司给予工伤待遇。 公司却认为，刘惠敏出车祸时还是在校大学生，双方签订的劳动合同是无效的。既然合同无效，公司就无法帮她办理工伤保险，刘惠敏也就不能享受工伤待遇。 刘惠敏不服，于2006年11月8日向海门市劳动争议仲裁委员会申请工伤认定。与此同时，机电设备公司也向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方签订的劳动合同无效。 仲裁委审理后认为，原劳动部于1995年颁布的〈〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（下简称〈〈意见》）第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”刘惠敏应聘于机电设备公司，虽然不属于在校生利用业余时间勤工俭学，但是她在签订合同时的身份仍是在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与机电设备公司签订的〈〈劳动合同协议书》自始无效。 2007年4月20日，仲裁委认定双方签订的〈〈劳动合同协议书》无效，裁定驳回了刘惠敏的请求。两法院判决劳动合 同合法有效 刘惠敏不服，很快向海门市人民法院起诉，请求法院确认劳动合同合法有效。 2007年6月19日，海门市人民法院开庭审理。刘惠敏称，双方签订合同时，她已满21周岁，具有就业的权利和签订合同的民事行为能力；学校已经向她发放了双向选择推荐表，她具有到社会上就业的资格；推荐表中已载明了大学尚未毕业的事实，公司录用时进行了审查，自己不存在隐瞒和欺诈。所以，她具有劳动主体资格，双方签订的劳动合同应合法有效。 公司坚称，刘惠敏不具备签订劳动合同的主体资格，双方签订的劳动合同无效。 法院审理后认为，刘惠敏在签订劳动合同时已经年满16周岁，并取得学校颁发的〈〈2006届毕业生双向 选择就业推荐表》，已具备面向社会求职和就业的条件。公司与刘惠敏签订合同时，对她的基本情况进行了 审查和考核，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是真实意思的表示。并且, 我国现行的劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外，我国〈〈劳动合同法》对在校大学生就业也没有禁止性规定，故双方签订的劳动合同合法有效，依法予以确认。 法院认为，刘惠敏不存在利用业余时间勤工俭学的情形，不适用〈〈意见》第12条的规定，而且目前在校 大学生就业是现实客观存在，如果扩大该条款的适用范围，势必使大学生的劳动权利处于无法保护的状态，从而无益于社会就业形势的客观需要，也有悖于劳动法侧重于保护劳动者合法权益的立法宗旨。海门市法院依法判决双方签订的〈〈劳动合同协议书》合法有效。
与不具备用工主体资格的组织或个人签订分包合同的法律风险及规避措施
与不具备用工主体资格的组织或个人签订分包合同的法律风险及规 避措施 摘要：在工程施工中，将部分工程或者劳务分包给不具备用工主体资格的组织或者个人的现象普遍存在，这种做法虽然能给总包方节省费用，但也给总包方带来诸多的法律风险，本文从单个案例入手，剖析了该做法的法律风险及规避措施。 关键词：分包资质合同风险 正文： 一、案例介绍 2006年3月，A公司下属项目部将部分胸墙拆除工作分包给自然人B，B召集同村村民C、D共同进行胸墙拆除工作。在工作过程中，D因膨胀剂喷射眼部，致使眼睛受伤严重，经住院治疗6个月后出院。 2006年9月21日，D向劳动和社会保障局申请工伤认定，2006年11月6日，劳动和社会保障局下发“工伤认定中止通知书”，以D未提供与A公司之间存在劳动关系的证据为由中止其工伤认定，待劳动争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系进行确定后再进行工伤认定。 2007年1月5日，D向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与A 公司之间存在事实劳动关系。2007年3月5日，劳动争议仲裁委做出裁决，以《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”为由，裁决确认A公司同D之间存在事实劳动关系。 2007年3月20日，A公司向法院提起诉讼，请求法院确认D与A公司之间不存在事实劳动关系。理由有三：1、A公司与B之间签订的胸墙拆除合同系劳务分包合同，不是工程分包合同，劳务分包合同不需要分包方具备相应的施工资质，B系合格的劳务分包商。2、劳社部【2005】12号文规定建筑施工单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由建筑单位承担用工主体责任。B系具备相应认知能力的完全民事责任能力人，其具备用工主体资格。A公司不应承担任何责任。3、退一步讲，即使法院认为B不具备用工主体资格，根据劳社部【2005】12号文的规定，A公司也仅承担用工主体责任，而不应直接认定A公司同D之间存在事实劳动关系。 2007年11月26日，人民法院做出一审判决，判决A公司同D之间不
用人单位用工主体
“用人单位”与“用工主体”的区别 虽然两个词看起来好像是一个意思，但其所表达的法律意义却相差甚远。用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付劳动报酬的单位，根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位包括：企业、个体经济组织，民办非企业单位等经济组织。用工主体则不同，用工主体没有法律上的特定含义，也就是说法律上对这种主体没有限制，可以是组织，也可以是个人。因此，要区分二者的不同，就要从二者的法律责任出发：“用人单位”的法律责任,根据《劳动合同法》的规定，用人单位是与劳动者相对应的主体，要与劳动者签订劳动合同，为劳动者依法足额缴纳社会保险，提供劳动保护，支付工资，存在加班行为时需要支付加班费，符合法律规定时要依法支付经济补偿金等等。 “用工主体”的法律责任 在《劳动合同法》中有关于劳务派遣的规定，在劳务派遣的规定中，明确了劳务派遣单位为“用人单位”，而被派遣的劳动者工作的单位为“用工单位”，也就是说派遣单位要承担为劳动者缴纳社保、支付工资的法律义务，而“用工单位”对劳动者是没有任何义务的，只是“用工单位”需要和“用人单位”签订劳务派遣协议，这个劳务派遣协议是平等主体之间的关于用工的权利义务的约定，属于民事法律范畴，不受劳动法律调整，因此当发生纠纷时，适用民事法律法规。另外，在建筑领域经常出现包工头雇佣的工人受伤无法认定工伤的情形，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，由具体
用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该条款说的就是这个意思，在转包、违法分包后，包工头雇佣的工人与发包方不存在劳动关系，因此也就无法认定为工伤，因此，此处的“用工主体”责任就是民事范围的民事责任，应当适用人身损害赔偿的法律规定。 通过以上两个词语的不同含义，可以看出法律上的用语是十分严谨的，需要我们仔细研读和思考。如有不同意见，欢迎探讨。 用心陪伴你(1043940462)11:32:47 承担用工主体责任并不必然导致劳动关系成立 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳设部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳设部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于
原创 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析
原创| 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析 隆安律所上海分所劳动法实务 劳动关系一旦确立，因该劳动关系产生的纠纷则适用劳动法律法规。当用工关系没有被确认为劳动关系时，则按照一般民事法律关系处理，通常适用如《中华人民共和国民法通则》（下称“民法通则”）等的民事法律。我国的劳动法律法规是对劳动者实行倾斜性的保护，劳动关系的部分内容是不允许用人单位和劳动者进行自由约定的，如最低工资标准、社会保险缴纳、未签订书面劳动合同用人单位双倍工资赔偿、解除劳动合同的理由等。相对于一般民事法律关系而言，劳动法律法规的规定更有利于保障劳动者的权益。因此，当劳动者与用工主体因用工关系发生争议时，一般都要求仲裁机构或司法机构确认为劳动关系处理。 劳动关系中的主体一方必然是用人单位，这是劳动关系的一大特征。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，在未订立书面劳动合同的情况下，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳动关系成立。 因此，确立劳动关系的前提之一是用人单位符合法律法规规定的主体资格！ 《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。《中华人民共和国劳动法》（下称“劳动法”）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。 根据《劳动合同法》第二条和《劳动法》第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主体。 一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织
案例｜哪些人不具有劳动者的主体资格
案例｜哪些人不具有劳动者的主体资格 隆安律所上海分所劳动法实务 “全日制在校生”能否与“用工”单位建立劳动关系？ 【案件回放】 小李是硕士研究生（全日制、在读），读书期间小李一直在某教育培训机构任兼职语文老师。后双方发生纠纷，小李以教育培训机构未与其签订书面劳动合同为由提起劳动仲裁、诉讼，要求教育培训机构支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿。但小李主张的“劳动关系”先后均未被仲裁机构及人民法院采信，未签订劳动合同的二倍工资亦未获得支持。 【法官释法】 劳动者，即是指在法定就业年龄范围内，具备劳动权利能力和劳动行为能力，能够独立享受劳动权利、履行劳动义务，接受用人单位管理，为用人单位提供劳动，从用人单位处获取劳动报酬的自然人。 众所周知，法律禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，那么是否年满十六周岁的公民就必然具有法律上的“劳动者”资格呢？答案是否定的。本案中，小李虽年满十六周岁，符合建立劳动关系的年龄条件，但小李在教育培训机构担任语文老师期间同时具有“在校学生”身份，工作活动属于脱产学业外的兼职性质。因此，在校学生在外兼职、为完成学校安排的社会实习、自行从事的社会实践活动等，一般无法被认定为劳动关系。 “达到法定退休年龄且享受养老保险待遇人员”能否与“用工”单位建立劳动关系？ 【案件回放】 老林是某企业技术人员，在年满六十周岁时办理退休手续并开始享受养老保险待遇。此后，因企业技术改革需要，老林被返聘成为技术总监。此后，老林以企业
未向其支付平日延时加班工资、未安排其职工带薪年休假等为由提起劳动仲裁、诉讼，但均因双方间不构成劳动关系而未获得支持。 【法官释法】 《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 本案中，老林在办理退休手续并享受养老保险待遇后接受“返聘”。因此，在返聘期间，老林仅能与用工单位建立劳务关系，而老林主张的加班费及职工带薪年休假均是劳动者基于劳动法、劳动合同法所享有的权益，因此，老林的主张未能得到仲裁机构及法院的支持。此种情况下，建议退休后被返聘人员与用工单位订立书面劳务协议，对劳务报酬的标准、计算方式等问题作出明确约定，以避免维权无据。 “承包家属院保洁工作的保洁人员”能否与“用工”单位建立劳动关系？ 【案件回放】 刘某经人介绍与某国企后勤部门订立三年期协议。双方约定，刘某个人承包该企业家属院的路面保洁、垃圾清运工作；费用按年计算、每季度预付年度总费用的25%；刘某自行安排工作时间、自行配备车辆、工具，但需按照企业的要求保持家属院的卫生整洁、垃圾清运及时。三年后，企业未与刘某续签协议。刘某提起劳动仲裁、诉讼，主张双方间存在劳动关系并要求企业支付劳动合同到期终止未续签的经济补偿金，但因双方间不构成劳动关系未获支持。 【法官释法】 依据劳动合同法的相关规定，在劳动关系中，用人单位需向劳动者提供劳动保护、劳动条件、职业危害防护，及时足额向劳动者支付劳动报酬；劳动者需遵守用人单位的规章制度接受其人事、考勤管理。而与此相对，在平等主体间的合同关系中，合同双方就彼此间权利义务可以协商、约定，彼此间并不存在管理与被管理的关系。
劳动争议仲裁之建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任
避开“派遣”改“外包”工伤责任逃不掉建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任 新修订的《劳动合同法》自7月1日实施后，用人单位再使用派遣工时，将在岗位上、时间上和数量上受到严格限制。最近，一些用工单位想通过“转换用工模式”避开“派遣”转为“外包”，以规避工伤等用工责任。然而，发生在一家建筑工程公司员工何某身上的工伤事故，再次告诫用人单位这些想法是不能得逞的。 转换用工模式 “派遣工”变身“外包工” 据了解，该建设工程公司除了施工员，瓦工、木工、架子工等各个生产岗位使用的全部是派遣工。前不久，该公司承揽了一项办公楼建设工程，其开工之日适逢新《劳动合同法》实施之时。 新法规定：劳动合同用工是企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。上述规定，让该公司使用派遣工受到限制。 为维持原用工模式，该公司避开“派遣”转为“外包”，把工程分包给没有相应施工资质的包工头张某、李某和王某。而他们雇佣的人全部是派遣公司转来的。该公司觉得自己这种做法很完美，既可以避开新法对派遣用工的限制，又可以起到与派遣用工同样不承担工伤等用工责任的效果。 最近，架工组工人何某在搭架子时不慎从高空坠落。发生事故后，该公司推三阻四拒不支付医疗费用。何某的亲属向仲裁机构申请仲裁，仲裁裁决该公司应负担何某的医药费用10余万元。公司不服提起诉讼，法院同样判决该公司支付这些费用，同时，要求其承担诉讼期间何某的工资待遇。 工程转包不转责任员工受伤发包商赔偿 工程转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。 建设工程的分包是指工程总承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，发包给承包人的行为。 全部建筑工程肢解分包，是指建设工程承包人，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义，全部分别转包给第三人的行为。 目前，我国的劳动力市场很不规范，违法分包人分包工程，雇佣工人（大多是农民工）完成分包工程的事大量存在。新的《劳动合同法》实施后，一些用工单位为了规避用工责任，采取了避开“派遣”转为“外包”的用工形式，把工程转包或分包给包工头，由包工头招用被辞退的派遣工完成。 《建筑法》在第28条、第29条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条中规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
公务员《向用人主体放权,为人才松绑,改革人才管理体制》考试答案
答案解析: 1.下列内容不属于人才管理体制改革的重点的是（）。[ 单选题：5 分] A 纠正人才管理中存在的行政化、“官本位”倾向 B 促进人才发展与五位一体建设的深度融合 C 主动参与国际人才竞争 D 强化人才引进 试题解析:您的答案：D回答正确 2.下列不属于用人自主权范围的是（）。[ 单选题：5 分] A 编制管理自主权 B 录用人才自主权 C 聘用方式自主权 D 人才保护自主权 试题解析:您的答案：D回答正确 3.下列不属于建立市场化、社会化的人才管理体制的原因的是（）。[ 单选题：5 分] A 解决人才管理中行政化、“官本位”问题
B 解决人才流失问题 C 遵循人才成长规律 D 市场充分竞争、优胜劣汰 试题解析:您的答案：B回答正确 4.下列不属于人才管理体制改革的措施的是（）。[ 单选题：5 分] A 构建统一、开放的人才市场体系 B 进一步减少行政审批项目，放宽人才服务业准入限制 C 积极培育各类专业社会组织和人才中介服务机构 D 按照管办不分的原则进行人才公共服务机构改革 试题解析:您的答案：D回答正确 5.人才管理体制的优劣，取决于治理结构中的三个变量关系，包括（）。[ 多选题：5分 ] A 市场的开放度与自由度 B 人才的付出与获得 C 政策的受益度与公平度 D 政府的监管适度和服务效度 试题解析:您的答案：ACD回答正确 6.关于人才管理部门进行的简政放权，下列描述正确的是( )。
[ 多选题：5分 ] A 消除对用人主体的过度干预 B 建立政府人才管理服务权力清单和责任清单 C 清理和规范人才招聘、评价、流动等环节中的行政审批和收费事项 D 提高管理工作人员待遇 试题解析:您的答案：ABC回答正确 7.下列属于用人自主权范围的是（）。[ 多选题：5分 ] A 科研经费分配管理自主权 B 设岗职数自主权 C 薪酬管理自主权 D 表彰奖励 试题解析:您的答案：ABCD回答正确 8.下列属于人才管理体制改革的重点内容的是（）。[ 多选题：5分 ] A 调整政府人才管理职能 B 发挥市场在配置人才资源中的主导作用 C 保障和落实用人主体自主权 D 完善人才公共服务
企业筹备阶段用人主体资格问题
劳动和社会保障部办公厅 劳社厅函[2006]341号 关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函 北京市劳动和社会保障局： 你局《关于正华健康保险股份有限公司筹备组及发起单位可否为劳动仲裁一方主体及第三人的请示》（京劳社仲文[2006]25号）收悉，现答复如下： 用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。 筹备期间的单位是否具有用人单位主体资格？ 答：《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》规定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任。”该征求意见稿虽然最终未通过，但是，依据公司法的法理，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”第5条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”由此可见，依据该司法解释的精神，筹备期间的单位的不具备用人单位主体资格，在此期间的劳动法责任由出资人承担。 在公司筹建期间入职没签劳动合同员工能要求2倍工资赔偿吗 广东胜伦律师事务所王肇文律师 【案情介绍】 陈小姐在2008年6月15日入职某正在筹建的A公司，任职总经理助理兼前台工作，每月工资为1800元。A公司在2009年2月27日登记注册成立。单位一直没有与陈小姐签订书面劳动合同。在2009年3月12日，陈小姐以单位没有签订
违法发包人与实际施工人的雇用者不成立劳动关系—“用工单位承担工伤保险责任”的质疑
Dispute Settlement 争议解决, 2016, 2(1), 1-6 Published Online March 2016 in Hans. https://www.360docs.net/doc/ed3357786.html,/journal/ds https://www.360docs.net/doc/ed3357786.html,/10.12677/ds.2016.21001 The Illegal Party Issuing Contract Can’t Establish Labor Relations with the Employer of Actual Construction Person —About “The Industrial Injury Insurance Liability Shall Be Borne by the Employer” Bin Liu Anhui Zhongjia Law Office, Tongling Anhui Received: May 4th, 2016; accepted: May 22nd, 2016; published: May 25th, 2016 Copyright ? 2016 by author and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). https://www.360docs.net/doc/ed3357786.html,/licenses/by/4.0/ Abstract In the cases of labor controversies and work-related injury certifications, some problems exist in the construction project contrat. Does the labor relation established between workers employed by the unqualified actual constructor—the contractor, sub-contractor and assigne—and the pre- vious actual constructor of illegal employer, illegal sub-contractor and assignee? Can the workers injured by labor be identified as work-related injuries? There exists conflict with the policy department regulations of Ministry of Labour and Social Security and judicial interpretation of the Superme People’s Count and provisions of the Contract Law and the Safety Production Law. The conflict leads to many misunderstandings in the judicial practice, so that the practice of this approach failed to unify. From the perspective of jurisprudential analysis and host law pro- visions, this aspect of the policy department regulations and judicial interpre-tation have a wrong place. We hope to get the attention of the relevant departments and thinking [1]. Keywords The Developer, The Contractor, The Laborer, Labor Relations, Industrial Injury