商法独立之我见
1 商法独立之我见
【摘要】民商分立还是民商合一一直都是争论不休的话题，商法与民法的关系是商法与其他法律部门关系中最为重要的和最基本的问题之一，本文主要围绕介绍民商合一与民商分立的概念，以及优缺点。突出了在调整方法、调整范围、调整主体上，民法与商法的区别，论证商法是一个相对独立的法律部门。商法和民法的联系十分密切但是区别也十分明显。在论述过程中赞同的是民商分立的观点。
【关键词】民商合一 民商分立 渊源 调整方法 调整范围 价值本位
【正文】民法、商法，在我们的日常生活中扮演着十分重要的角色，它们涵盖了我们日常生活中的衣食住行，是最重要的法律制度之一，随着社会经济的不断发展其中也出现了一些细微的变化，商事法律是应该保持自己的独立性还是因该归于民事法律之中，是一个具有争议性的问题。
商法与民法的关系是商法与其他法律部门关系中最为重要的和基本的问题之一，他是商法独立性的关键核心问题。在大陆法系国家，无论立法体例上无论立法体系奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。商法和民法的联系十分密切但是区别也十分明显。
虽然说。民法基于自由、平等、安全、公平效率、秩序等具体价值具有普遍适用性，这些基本显然商法的价值可以视为法律价值在商法领域的延伸与具体表现形式。但是在不同的法律部门中，各种基本价值的内涵往往存在实质的差异。商法与民法在公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等范围内有其共同的价值取向。但这并不能说明两者存在一致性，与统一性。她们也有其固有的区别；总体来说，商法是民法的特别法，商法在其追求的价值体系上有其特有的理念与原则；1.调整的主体不同：民法调整的主体是民事主体商法调整的是商事主体。2.调整的对象不同：民法调整的对象涉及到生活的方方面面，商法只调整流通领域。3..立法目的不同；民法追求的是社会的公平、公正,商法注重交易的安全。4.在国家的法律体系中的地位不同，民法是国家的部门法，是基本法。
2 商法不是，它是民法的特别法。5.制定和修改程序不同，民法的制定和修改，往往是由全国人大来完成，常委会只有在不违反民法基本原则的前提下做部分修改。商法由常委会就可以制定和修改。商法的最基本价值是交易价值与交易安全价值与交易公平价值，其价值涵盖了自由、公平、安全，效益等几种形态。
“民商合一”与“民商分立”何优何劣，谁是谁非，迄今在各国法学界仍是民商学者所探讨的问题，尚难有定论。我国的民商立法模式的本质而言，既非严格意义上的民商合一，也非严格意义上的民商分立，而是一种模糊的混合状态。其缺陷在于，混合民法规范的商法规范呈现出商化不足的现象，为体现商法理念而规定的某些一般民法规定表现出过度商业化的倾向，商事性部门法因总纲性商法规范的缺失而无法形成有效的商法理念与原则，从而未能在商法中形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制，商事部门法中虽然分别规定了部分一般性规范，但是总纲性商法规范尚极为欠缺，更无法形成合理的体系。
所谓民商合一，是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，商法作为特别法，是民法的一部分。主张民商合一的观点认为商法实际上就是民法这种主张的基本观点都是国家应该制定一部专门的商法典，可以将民事生活及整个市场所适用的共同制度和共同规划都规定在民法之中，而将适用于局部市场或者个别市场的特别法规定在民法的特别法之中。民商合一的缘由在于商法独立于民法是历史形成的，并非基于科学理论研究的成果，商法独立于民法的原因是因为中世纪存在商人这一独特的社会阶层，现在的商人已经融入社会中不再单独区分商人阶层。民商合一适应了当时市场发展需要推进了生产力的发展。就有进步意义，民商合一，把商行为规范在民法典中有也利于法治的统一。
民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典与商法典并存。它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。
3 民商分立的渊源可以追溯到中世纪，中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。法国分别于1804年、1807年先后制定《法国民法典》与《法国商法典》，民商分立的立法模式就逐渐在绝大多数欧洲大陆国家以及其他大陆法系国家确立起来。民商分立的意见在于；1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”。3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。个人认为民商合一是主流的一般体制，民商分立才是主流与趋势。不同意民商合一的观点的原因在于一下几个方面；
民商合一所造成的影响不仅仅是商法被安插在民法中成为民法的一部分那么简单，其中商法的体制与民法的冲突，使其具备一定的特殊性，例如票据的无因性是指票据行为的无因性，是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。票据行为的这种无因性，也称为票据行为的抽象性或无色性。 这是商法对保护商事行为交易安全的特殊规定，在于票据持有人的权益得到切实的落实与实施，促进商事交易。但是在于民法看来票据的无因性保护了持有人的财产性权益对于承兑人来说就是不公平的。因为除去原因关系，出具票据的基础都没有，换句话说持票人有票据即使没有货到也要给钱，这与民法追求公平的本位是相对立的。
4 民法是规定并调整平等主体的公民间、法人、间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法是具有国家强制力保障实施的、调整的关系主要是公民的人身关系和财产关系。商法产生于有商事交易行为之后，所调整的是商事经营、交易、贸易行为不具备与民法相结合的基础。在制定者的出发点与初衷方面，社会目的与社会效果方面很难达到一个相一致的良好结果。
商法是调整商事主体商事行为的法律，其调整的范围远不如民法广泛，商事活动中自治规约和处理商人纠纷的习惯上逐渐形成了商事法律规范，商事法律有其特别的特征与价值取向；商法的特征包括商主体与尚行为具有营利性的特征，商事法律法规具有较强的技术性，是兼具公法属性的私法，是兼具程序法内容的实体法，兼具国际性的国内法，具有发展性与变动性。不能把上市法律的这些特征全部一并划入民法的范畴内，因为这样既不利于民法的公平价值追求，也不利于商法效率价值的实现。在法律部门的相互关系上民法是普通法一般法，商法是特别法；民法是抽象化的法律体现，商法是具体化的法律体现，若是民商合并会使得民法和商法在价值本位上纠缠不清，最终导致法律立法、执法、的混乱。
民法调整的主体范围要比商法大得多。商法是因经营行为而形成的商事法律关系的法律关系的总称，民法调整的是自然人之间、法人之间、以及自然人和法人之间的人身关系财产关系。民法中所谓的财产关系包含平等主体在物质资料的生产、分配上、交换和消费过程中形成的具有财产内容的社会关系，比商行为中的经营行为范围更为广泛。
在调整方法上，民法凭自己的法律权威，对社会施加影响、进行规范化的活动使之形成一种规范化的社会状态。包括事前调整和事后调整两种形式。所以民法是一部基本稳定的法律，对于社会的调整是通过规定民事权利以及限制民事义务的方式来进行的。商事法律在发展中形成的是商人基于经营行为而形成的行为规范发展而来的。它的发展是对商事行为的规制，随着社会的进步与发展，越来越多的商行为发生在我们的生活中，即便是原有的交易经营方式也发生了一些变化。随着科技的进步商行为的形式也不断在变换着，这就要求商行为必须具有较强的发展性与改革性，以便于在社会的进步，商事改革中，更好的适应社会的发展，促进商事交流。具备灵活性与效率性于一身的商法，与平稳、权威的民事法律具有本质上的区别。
5 综上所述，个人观点认为民商分立有利于商法的发展与改革，也适应了社会历史潮流的发展趋势。
【参考文献】 1、王利明《民法典体系研究》中国人民大学出版社2008年版
2、范健 “商法探源”载《南京大学学报》 1991年第4期
3、范健、王建文 《商法总论》 法律出版社 2011年版
4、郭明瑞《民法》高等教育出版社2003年版
5、易继明“民法法典化及其限制”载《中外法学》2002年第4期
论商法在我国法律体系中的独立地位
论商法在我国法律体系中的独立地位
张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师
目录
一、导论
二、我国学者关于商法地位的论争
三、商法与民法的关系
四、商法与经济法的关系
五、我国商事法典的制定
一、导论
商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。 [1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droit dˊexception)，它依赖于民法。在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。
民法和商法的关系之我见
民法和商法的关系之我见
民法和商法是两个不同的法律体系，但二者之间存在着紧密的联系和关系。民法作为我国的基本法律体系，是维护公民个人权利和社会公平正义的重要保障；而商法主要体现在商业活动的法规和规章，是促进市场经济发展和经济活动规范化的重要手段。在这篇文章中，我将针对民法和商法的关系进行探讨和分析。
首先，民法和商法的理念和基本精神是相通的。我们都知道，民法和商法的共同基础是法律平等、自由和公正，二者都以保护市场主体的利益为出发点。民法则更关注个人权利的保护，包括人身权利、财产权利、婚姻家庭权利、继承权等；而商法更侧重于市场主体的利益保护和市场规范化，具有很强的实用性和适应性。商法为商人提供了商业活动的法规保障，同时又在合同、物权、知识产权等领域进行了完善，以满足经济活动的需求和保障制度的完善性。
其次，民法和商法的适用场景和范围也存在不同。民法主要应用于民事纠纷、财产权利、婚姻家庭等领域；而商法主要适用于商业活动、公司法、商标专利、消费者保护等领域。虽然二者有所不同，但在实际操作中二者互相补充、互相影响，在某些情况下甚至有交叉适用的情况。
最后，民法和商法的相互依存性也不可忽视。商法和民法在某些领域会产生交叉适用，而商法和民法的对立面也是可以互换的。例如在物权的领域，商法强调市场主体的权利保护，而民法强调个人财产权的保护，二者在互相协调中得到了完善。商业合同与民事合同是另一个重要的领域，商业合同涉及到经济利益的互动，而民事合同则更多地强调个体权益保护。在实践中，商业合同和民事合同可以相互转换适用，以最大化地保护双方利益。
总的来说，民法和商法是两个相互依存的体系，彼此补充，协调合作。二者需要基于法律平等、自由和公正的核心价值观，通过完善的法律制度，保护市场主体的利益，从而促进市场经济的发展和社会的进步。民法和商法之间的适用关系需要根据实际情况进行评估，合理地运用法律规则和机制，以更好地维护公平正义，促进社会和经济的长期稳定发展。
论商法的独立性
论商法的独立性
龙源期刊网 /doc/743781518.html,
论商法的独立性
作者：吴瑶王企彦
来源：《法制与社会》2012年第01期
摘要商法的独立性是商法研究中的一个核心问题，而对这一问题的发掘要通过与民法比较来实现。商法和民法具有不同的研究对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。商主体独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使商主体制度得以发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。①
关键词商法独立化商主体商事立法
作者简介：吴瑶，云南大学法学院2009级环境与资源保护法学专业硕士研究生；王企彦，云南大学法学院2009级民商法学专业硕士研究生。
中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-003-02
一、商法独立化进程
商法独立发展的最初阶段起源于欧洲中世纪的“商人法”。所谓商人，是指起源于中世纪地中海沿岸城市的以经商为固定职业的特定群体。由于当时这些城市正处于封建社会，所以自然经济，这种以自给自足为主要生产方式的生产模式占据了当时社会的主导地位。尽管当时的统治阶级并不重视工商活动，但随着生产力水平的不断提高，社会制度、科学技术逐步发展和完善，带来了商业贸易的繁荣。正是由于城市的发展以及所带来的商业繁荣，使得经商逐渐成为一项被认可的固定职业。商人便由此而生，伴随着商人队伍的不断发展壮大，最终使得商人成为一个独立的阶层。商人为了摆脱封建和宗教势力的束缚，为自己争取更多的自由和权利，便自发组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。但是，在当时特定的社会历史条件下，由于商人的利益往往得不到应有的保护，故此其迫切需要一个能够保护其正当利益、可以为其“代言”的机构。前述行会“商人基尔特”正是在这种条件下逐渐拥有了相应的自治权和裁判权。认可和接纳商人，协调商人之间的关系成为它的职权，处理商人之间的纠纷也由其处理。除此之外，更为重要的是，其有权依照自己的商事生活习惯来制定规约、从事商事裁判活动等。“商人基尔特”依据商事习惯编写成为自治规约，在行会内实施以约束行会成员。自11世纪起至14世纪，在历经了几百年变迁之后，以这类自治条约为基石，中世纪的商人法运运而生。这也就成为了被认可的西方国家商法的最初形态。历经11世纪至14世纪几百年的发展完善，这种商人习惯法对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响。直至中世纪末，特别是16
商法的独立和独立的商法
商法的独立和独立的商法
摘要： 本文采用历史考察与现实分析的方法，在研究商法独立的历史轨迹、商法独立后面临的危机和商法独立的客观现实的基础上，进一步探讨了独立商法的内在本质和外部边界。并主张，在我国大力发展市场经济的条件下，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。
关键字： 商法 地位 独立性
商法（Commercial Law）在国外出现的历史比较悠久，它是世界各国法律体系的有机组成部分，在各国的法律体系中占据十分重要的地位。由于在社会制度、经济结构、法制背景、民族传统等方面的差异，各国对商法的认识并不完全相同，即使在同一国家，人们对商法的理解也存在一定的分歧。一般来讲，商法按其表现形式，可分为形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法，即指立法机关依照法定程序所制定的商法典。实质意义的商法则是指调整商事关系的法律规范的总称。在市场经济条件下，一个国家可能没有商法典，但不可能没有实质意义的商法。
商法在我国大陆则是随着经济体制改革的进一步深化，才逐渐地由法学界所承认和使用。我国要实行社会主义市场经济，接受WTO规则，同国际惯例接轨，就必须发挥商法在发展市场经济中的积极作用。早在1984年8月中国经济法研究会召开成立大会时，当时的名誉会长谷牧同志就明确提出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证。 中共十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标确定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系；……。” 当人们的脚步刚刚跨入21世纪门户之时，便传来了一个令人兴奋的喜讯：几乎是在中国被批准加入WTO的同时（20XX年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》），中国法学会商法学研究会宣告成立了（20XX、11、8）。这就为我国创设和研究商法提供了良好的条件与契机。
论商法的独立价值
论商法的独立价值
——兼论商法的实证主义
内容摘要：不论民商分立，还是民商合一，商法都具有独立的价值。从商法的发展历史来看，主要是商人阶层的发展促进了商法的发展，商人阶层是商法的历史基础。而商法在现代法中的原则和价值取向更加表明了商法有不同于民法的价值。实证主义法学的理论是商法的理论基础。
关键词：商法；独立价值；实证主义
一、引言
“商法”非仅为法典、法规、商事制度，更为一种现代社会文明之精神。商法理念、原则、价值的进步是时代进步的一个标志，是工业文明的表现。当然，这种进步也表现在法典、法规、商事制度的设立和修改上。民商合一说有人认为，无商法法典化则商法独立性不存在，而商事法规的出台的具体商事制度的设立或修改所表彰的又是什么，则合一说并无法说明。一说民法是基本法、抽象法，商法为特别法、具体法，但对商法的特别之处又不言明，或重视不够。那么既然认为商法有特别之处，为何又定要民商合一呢？特别者，特立独行也。承认二者的差异，而又不承认其中一者的独立性，殊难理解。如父子二人皆出自祖父，二者能否合一或者在何种条件下合一殊难明言。自商法的特征观之，商者为营利耳！营利为第一要务，民法则不然——民法首推公平。等价有偿是《民法通则》所确立的原则，而为《合同法》所不取，为何？惟因等价有偿时与营利相违。学者称《合同法》名为民法，实为商行为法。此言不虚。中国历来不患寡（效益）而不患均（公平），似乎对民商合一说颇有影响，商法在效益和公平之间的价值取向往往被民法所屏蔽。所谓价值取向，其一是各制定法在制定之时所希望的社会效果；其二是同一法律中的多个价值目标矛盾时，最终价值目标选择。[①]商法和民法的价值取向自有公共之处，如内容为商品经济、调整手段主要依靠任意性规范、同为私法性质、制度观念的基础为市民社会；但不同之处一者偏向效益，一者偏向公平亦非常之明显。
学者们对具体的商法制度研究兴趣颇高，但对商法的价值问题似乎关心不够，至少远没有前者高。关于法律的价值有多种论述，参诸各家的观点，如自然法学派认为正义乃法律的最高价值，虽然这种万法之法的自然法是否存在是值得怀疑的；新康德主义认为法律的价值是自由意志和社会理想，以及社会的客观价值，它否定了终极的正义，认为正义乃由信仰决定，各个社会颇有不同；社会法学派则认为法律的价值是社会利益的最大化。等等。这些观点多是形而上学的方法，是玄虚的精神下先验逻辑的产物。[②]根据哈耶克的观点，法本质上是一种人类因某些需求而产生的制度性的“路径依赖”，法的强制，正好保证了制度的稳定。法律这一客观存在对于这一路径的合理性在于它本身的内在逻辑和时代要求的经济性、适时性的统一。[③]从秩序的角度看，商法是内生型秩序而不是人类社会外部的可控秩序，这是由它作为私法的另一部分的性质决定的。商法价值通常认为是效益价值最佳表征，实际上，这正是商法作为法律的一支它本身历史的内在逻辑和具体时代要求（市场经济）的适时性的统一点。
关于商法独立性特征的思考
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关于商法独立性特征的思考
作者：邢泓琳
来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第02期
摘 要 对于“民商统一”以及“商公法制化”这两种相互冲击的观念，在其中商法所处的核心地位仍无可动摇。在最早的“罗的海法”分析中，以及被世界学者们普遍认知的独立商事规范中，可以窥见其所表现出的起源性、调整性、技术性以及独特性，所以不能否认商法存在有别于其他法律部门的相关职能，故其应当独树一帜，并融入众多的法律部门行业，成为其中一种特殊而缺其不可的重要组成。
关键词 商法 独立性 价值作用
商法的独立性，在笼统意义上分为两个方面：商法学的独立性和商法部门的独立性。商法学的独立性在法学界已有普遍共识。然而针对商法部门的独立性问题至今仍在商讨阶段。
一、商主体和商行为的独立性探讨
关于商主体的独立性探究。商主体的独立性由商主体营利方式的专一性所决定，故在组织形式、行为规范、以及责任承担方式上有更高层次的要求。在文艺复兴前期，商人通过获取特殊权限，可以借此上升到拥有经营商事行为的特殊阶层。17世纪末，商人从近代商法中又得到特殊的商主体资格，然而这只是受到技术安排的影响，所以商人仅从中获得从事商经营的权利。另外，由于市场严格限定标准，对商主体严加赋税，对民事主体愈加苛严，所以处于这段时期，商人仅是一群具备营业能力与营业资格的群体，并无额外权利。在现代化社会形式下，经商者，经商条件，经商权利义务等问题均与商主体息息相关，并根据商主体的变化而变化。国家政府也是通过对商主体的调整来开展对经济相关活动的调控干预、引导协调工作。另外，商主体也可作为政企划分、区别营利、营利保障的法律参考。通过对商主体的特性进行评定，不难看出商主体的概念及其基本制度均阐释了有关其独立性的作用价值，并可以促进和发展商事基本制度。
关于商行为的独立性探究。商行为具有特殊的法律地位，同时具备法律共性与自身特性，并由此商行为成为一种独立的法律行为。商行为特征内含两个层次：其一，商行为其主体包括营利性法律行为的商法以及发展改善商事交易中的利益实现。另外，商主体具有一定的营利特性。其营利性致使商行为有别于其他非以营利为目的行为。其中此营利并不是指短暂性的营利行为，而是指营利主体在较长时间内持续从事某种同一性质的营利活动，故也称职业性营利行为。其二，就目前世界各地商事立法的综合情况对比来看，商行为普遍是商主体所从事的行为，由于任何法律行为都是由特定主体从事才会产生对应的有法律明文规定的法律效力。因而，商行为定义为商主体所实施的营业行为，同时商事交易也受限于商主体所从事的商行为。另外，商行为由于在民事行为中的特殊地位，所以需要独立的法制规范。由此可见，商行为在另一方面突出了商法的独立特性。 龙源期刊网
实质商法的相对独立
百度文库 - 好好学习，天天向上
-1 实质商法的相对独立
-----以《商事通则》为特征的第三种民商模式
一．中国古代商法
中国古代并没有商法，原因大致可从三个方面概括，第一，政治原因，古代帝王的统治思想便是“重农抑商”，商为四民之末，是极没有地位的，百姓生活自给自足为主，商品交换极为贫乏和简单。第二，法律原因，中国古代实行的是“诸法合体，刑民合一”，连民法都未有单独立法，更何况商法。第三，主体原因，中国古代商人阶级地位极低，而且除徽商、晋商外，有影响力的商人团体极少，未形成商人阶层，满足不了商法的主体要求。
近代以来，尤其是鸦片战争之后，中国国门被迫打开，近代工商业有所兴起，迫于在于帝国主义国家经济交往中由于没有商法，每有争端必处于不利地位的形势，另外，清政府也想借助于工商业振兴经济，于是制定商律，于是，便有了我国商法先于民法出现的情况。
二．近现代关于民商立法模式的探究
随着新中国的成立，中国各项法律的制定和完善，关于民商合一和民商分立的问题学术界展开了激烈的讨论，主要有法律部门说，法律制度说和立法模式说。其中，民商是不是一个法律部门，或者纠结法律制度对民商立法没有多大指导意义，是学术界为了研究方便而进行的模糊分类，只有立法模式说更接近真正的问题。
针对我国民商的立法模式，又有三种主要观点，即“民商完全融百度文库 - 好好学习，天天向上
-2 合论”，“民商分立论”，“大融合、小分立论”。民商完全融合论和民商分立论最为学术界熟知，支持民商合一者，大抵认为民法已将商法的调整对象纳入其中，不必另立商法典，以及现代社会“商法的民事化”日益发展，民商融合是趋势，民商合一更有利于私法体系的统一性之类。而赞成民商分立者则认为，商法重视进步，且商事活动的性质及解决争端的手段与民法有所差异，民商分立更有利于对商人利益进行倾斜保护。“大融合，小分立”理论由于建立民法典的势在必行被确定为不可行。总结下来，不难发现，我国当前的情况是：“民商融合是趋势，但仍有划分必要”，这就意味着一条折衷道路的选择---以民法典之外另立《商事通例》为标志的“民商实质合一、形式适当分立”的三级层次立法体例，其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事代理、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。
浅谈商法独立性在我国的适用问题
浅谈商法独立性在我国的适用问题
一、商法独立性问题历史发展概貌
1、全球视野下的商法独立性
20世纪初期~20世纪中期, 商法的独立性问题主要在与民法关系的问题上比较明显。地域辽阔、人口众多、经济关系复杂、法律体系庞大、经济矛盾激烈的国家竭力推行民商分离。20世纪中期~20世纪末期, 商法与经济法的关系辨争问题引发人类思考。原因在于二战所带来的影响, 人们的思想有了很大的进步, 政治思想和法律观念都受到新思想潮流的鼓动, 在新思想潮流的鼓动下, 人们将保护个人经济活动的绝对自由和权利视为自己的绝对权利, 那么以营利为目标的传统商法自然地受到冲击、被迫接受新的挑战, 即商法与经济法的去留关系。有些商业人士则提出了用新的部门法经法代替商法, 这对商法的独立性带来了很大的危机。
2、中国的商法独立性发展情况
中国处于封建社会时期并不重视商业的发展, 虽然明成祖派郑和下西洋, 但是主要目的是宣扬国威等非商业性质的往来。后来又因倭患起于市舶, 遂罢之、海禁、清朝的闭关锁国、重农抑商等阻碍商业发展。商事法律残缺, 更不用说是商法的独立了。随着新时期的到来,
商法理论越来越完善, 商法部门也随之建立, 民事法律的发展, 我国实行了民商合一法律,
中国的商法独立性处在发展阶段, 但是至于怎么发展、发展目标仍旧是一个尚在研究的问题。中国商法独立性问题, 法学界学者观点不一, 有些人认为我国目前不存在商法典产生的经济基础和社会环境和社会基础, 认为我国缺少的是商法的精确内涵和准确外延而不是商法典。笔者认为, 商法与民法、经济法的调整范围、调整对象、立法目的、法律规范的表现形式具有很大的差别性, 实现商法的独立性是中国未来经济发展的必然趋向。
二、商法独立性发展面临的问题研究
1、商法观念独立化问题
我国关于商法理论界的研究和实际运作的发展都推动了商法观念观点独立化进程。将我国商法与民法相比较, 单行法律的发布特别是各个商事单行法运作, 能够建立自成体系的制度, 逐步发展成为独立化体系化的阶层。商法的适用和解释是区别于民法的适用和解释的,
民法和商法的关系之我见 2
民法和商法的关系之我见
民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整商事主体和商事行为的法律规范的总称。民法与商法合称为民商法。
民法和商法都是调整社会经济关系的法律规范,都属于私法范畴。民法是一般法,商法是特别法。民法随着商品关系的发展变化而不断发展变化,罗马法、法兰西民法、苏俄民法是分别反映简单商品关系、资本主义商品关系和社会主义商品关系的三种类型的民法,无论哪一种类型的民法,都是以调整商品关系为其主要目的。“几乎整个民法的规定对于它所调整的社会关系都反映了价值规律所要求的平等和等价的方法”。规定商品交换者所必备的权利能力和行为能力的民事主体制度、规定商品交换者对商品享有所有权的所有权制度、规定商品交换者意思表示一致的债和合同制度,这三项制度既是商品交换关系在法律上的体现,又是民法的核心和精髓。民法其它各项配套制度,如法律行为、代理、时效、损害赔偿等制度也是为商品关系服务的,民法是商品经济关系的基本法。
近代商事法起源于中世纪的欧洲。公元11世纪前后,随着商业的兴起,欧洲出现了商人这一特殊阶层和特殊商品交易行为,商法也就应运而生。1807年,法国商法典颁布,,该法典包括通则、海商、破产、商事法院等四编。1900年,德国商法典颁布。瑞士是首创“民商合一”的国家,它于1872年制定债务法时,将商事法的内容纳入该法的第三篇,1911年,又将债务法并入1907年制定的民法中。
从民法和商法的调整对象、基本内容以及立法编纂的发展变化不难看出,民法和商法既有密切又存在差异。下面以公司法为例谈谈民法和商法的关系。
公司法是规定各种公司的设立、组织、活动和解散以及股东权利义务的法律规范的总称。1993年新中国第一部公司法颁布,1999年对公司法进行了修改。公司法是调整公司这一商事主体和公司行为这一商事行为的法律规范,是典型的商事法。同时,民法的一般规定和基本原则也适用于公司法。如公司法中关于公司作为法人的权利能力和行为能力的规定,关于股东、公司与其交易当事人之间权利义务关系的规定,关于公司及其管理人员行为所应遵循的诚信原则的规定,都可以从民法中找到其制定依据和原则,甚至是直接引用民法规定。如公司法中关于公司的概念,各国规定有所不同,日本商法典规定:“本法所谓公司是指以从事商行为为目的而设立的社团”。“公司为法人”。美国标准公司法第2条也规定:“公司是指受本法令管辖之营利公司”。德国和我国公司法均无公司的定义,只是规定每种公司的定义或特征。关于公司的规定确认公司的法人性质,即民法中法人制度在公司法的运用和体现。又如股东和公司法人财产权的规定,我国公司法依照民法所有权理论,结合股份公司实际对股权和公司法人财产权作出了明确和科学的划分,一方面明确公司依法享有法人财产权,确认其法人资格,维护交易安全,另一方面规定股东享有出资者权利,承担有限责任,维护了股东的合法权益,促进投资。再如关于公司董事经理同业禁止及其它义务的规定,其基本原理正是民法的诚信原则。
论商法的独立性 2
一、商法是一个独立的法律部门
1.商法有独立的调整对象——商事关系
2.商法的独特调节机制——营利调节机制
（一）商法与民法
（1）立法基本价值取向不同
（2）产生的经济基础不同
（3）适用主体不同
（二）商法与经济法
（1）调整的社会经济关系性质不同
（2）调整对象的内容不同
（3）作用内容和基点不同
（4）法律性质不同
（5）法律理念不同
（三）商法与行政法
（1）调整对象特性不同：平等性——隶属性
（2）法律归属不同：私法——公法
（3）法律规范表现形式不同：任意性——强制性；
（4）调整方法不同：经济手段——行政手段
（5）作用内容和基点不同：商事主体利益——国家利益
25.植根农业是北方省份一家从事农产品加工的公司。为拓宽市场，该公司在南方某省分别设立甲分公司与乙分公司。关于分公司的法律地位与责任，下列哪一选项是错误的?
A.甲分公司的负责人在分公司经营范围内，当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利
B.植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行各分公司的财产
C.甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行植根公司的财产
D.乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时，不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产
【考点】总公司与分公司
【答案】D
【解析】A项考查分公司负责人能否以总公司名义对外签订合同。分公司是总公司的分支机构，分公司的经营行为是总公司的一种代表行为。其负责人在经营范围内，可代表总公司对外签订合同。A项说法正确，不选。
B、C、D项考查总公司与分公司的债务承担问题。依据公司法第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，总、分公司是一个法律主体，对外以其总、分公司的全部财产承担法律责任。因此，B、C说法正确，不选，D项说法错误，应选。（本题答案：D）