国家赔偿法论文

将抽象行政行为纳入行政赔偿范围的合理性与可行性分析 内容摘要：我国立法时行政行为有具体行政行为与抽象行政行为之分，由于受立法时客观条件的限制，我国行政赔偿的范围仅限于具体行政行为，而目前，对私权利的全面保护成为了国家赔偿的一个趋势，因此，将抽象行政行为纳入国家行政赔偿的范围对于加快我国构架法治社会具有中重要意义。 关键词：抽象行政行为、主体、损害赔偿、权力监督 一、抽象行政行为的概念与特点 1、抽象行政行为的概念 行政行为以其对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为，是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为形式体现为行政法律文件，其中包括规范文件和非规范文件。 2、抽象行政行为的特点 第一，实施主体是国家行政机关实施 抽象行政行为它不同于国家权力机关、司法机关、军事机关制定的法律、军事法规和司法解释，也不同于非政府组织制定的内部规则。 第二，是一种制定规则的行为 它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。抽象行政行为的种类，可以分为执行性、补充性、自主性几种①。执行性的抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为，其特征是不创设新的权利义务。补充性的抽象行政行为，是指根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。抽象行政行为与法律的关系是正确理解抽象行政行为性质的要点。行政机关的主要职能是执行法律，将人民代表机关制定的法律规定具体应用到对行

① 王敬波《国家赔偿法教程》对外经贸大学出版社第75页 政事务的管理活动中去。由于社会的发展和行政职能的变化，行政机关需要拥有制定行为规则的权力，以便实现其管理职能。尽管如此，由于行政机关对人民代表机关的从属关系，行政机关制定的普遍性规则在本质上仍然是对法律的执行，抽象行政行为的合法性，主要取决于它与法律的一致性。 二、立法时对抽象行政行为的考量 《行政诉讼法》之所以排除对抽象行政行为提起诉讼，既有策略上的考虑，又有技术上的考虑。其原因主要有：⑴抽象行政行为多由高层次行政机关依法定程序制定，违法的可能性极小；⑵抽象行政行为是基层行政部门的执法依据，在目前我国立法尚不很完备、健全的情况下，很多领域的执法主要是依据抽象行政行为；⑶目前的体制下，法院尚不具备审查行政机关抽象行政行为的能力；⑷抽象行政行为并不直接侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，只有执法部门在适用抽象行政行为时所作出的具体行政行为才有可能造成直接侵权②。因此，受害人完全可以通过对具体行政行为的诉讼，保护其合法权益。 三、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性 我国现行行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外，这种做法不仅与国际发展趋势不相吻合，而且在工作中带来一定的弊端，既不利于人民法院充分行使司法监督，保护行政相对人的合法权益。也不利于我国社会主义法制的统一和行政机关行政质量、效率的提高。将抽象行政行为纳入行政受案范围已势在必行。 首先，按照现代法治原则的要求，无诉讼即无法律。特别是我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民有权对任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控诉或者检举的权利。”可见将抽象行政行为纳入行政受案范围并不与我国的根本法相违背，是符合宪法要求的。而且我国实行的人民代表大会制度也并不排斥法院审查抽象行政行为的合法性③。 其次，抽象行政行为虽不会直接侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，但抽象行政行为是针对不特定的多数对象作出的，适用的效力具有反复性、范围

②孟鸿志《行政法学》北京大学出版社第136页 ③江必新《行政诉讼问题研究》中国人民大学出版社第65页 广的特点，因而产生的影响和破坏力无论是在广度还是在深度上都较具体行政行为严重的多。而且随着现代行政的发展，行政现象日益复杂，行政法律关系也日渐复杂化，抽象行政行为的数量也逐渐的增多，其中许多抽象行政行为尤其是规章以下具有普遍约束力的行政决定和命令，由于制定程序粗糙简单，随意性较大，部门保护主义和地方保护主义突出，存在着大量的违法情况。如果人民法院不能受理对抽象行政行为提出的诉讼，一旦抽象行政行为违法，就会破坏法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。 再次，有权利就必须要有监督，不受监督的权利必然导致腐败，对权利的限制越少产生腐败的可能性就越大。现代法的内涵要求行政机关的一切活动都应守法，一切活动均应置于法律的有效监督之下。特别是同一行政机关往往集制定、解释、适用具有普遍约束力的的规定于一身，假如不对抽象行政行为予以司法监督，不将其纳入行政受案范围，就不可能有效地达到制约行政机关行使行政权，从而达到提高行政效率保护行政相对人合法权益的目的。 最后，在我国加入世界贸易组织后，根据我国缔结或加入的国际条约的规定，除声明保留的部分以外，一些抽象行政行为将被纳入法院审查的范围，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令、部分属于行政裁决行政等。如果不将抽象行政行为纳入诉讼范围，将不利于保护行政相对人的利益，为了有效地保护人民的利益，监督抽象行政行为，解决抽象行政行为引发的各种争议，有必要将抽象行政行为纳入诉讼范围，这既是抽象行政行为本身的性质所决定，也是改变抽象行政行为现状，贯彻依法行政原则和我国法律建设的需要。 四、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的可行性 在依法治国的呼声日益高涨的今天，建立完善的法律体制已成为人们的共识，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，不但是社会的需要，也有其可行性。 第一，抽象行政行为与具体行政行为是行政法学上的概念，其区别在于时间的先后和对象的多少，没有本质上的不同，都属于行政行为，都应接受司法监督。 第二，从司法实践来看，对人民法院而言，无审查抽象行政行为之权，给行政案件的审查带来极大的不便。因为行政决定大都要援引行政机关的规范性文件，如果不审查规范性文件的合法性，当某一公民对行政机关某一具体行政行为不服而准备向法院起诉时，行政机关可以将具体行政行为上升为抽象行政行为， 具体行政行为要大。因此，从立法目的上看，抽象行政行为也应纳入国家行政赔偿的范围，将抽象行政权力置于权力监督体系之中④。

五、抽象行政行为违法损害救济途径 由于抽象行政行为受害主体的不特定性，如果由国家行政机关主动提起赔偿，很难确定受害主体的范围，因此，当事人主动提起赔偿，更能补偿受害人的利益，达到保护私权的目的。抽象行政行为违法受损人可以通过以下两种方式获得救济： （1）行政复议的途径 《行政复议法》第二十九条规定：“当主体受到抽象行政行为的违法损害时，可以向上级行政机关申请行政复议，并提起赔偿请求，行政机关对符合国家赔偿法的有关规定给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为为违法时，应该同时决定被申请人依法给与赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关决定依法撤销变更具体行政行为。”抽象行政行为家行政行为的一种，在当事人受到抽象行政行为的违法损害时，可以向上一级行政机关提起行政复议并请求赔偿。如果当事人只是利益受到威胁，并无具体损害时，应有权要求行政复议机关撤销、变更下一级行政机关不适当的法规及规章文件。 （2）行政诉讼的途径 当受害人认为具体行政行为所依据的抽象行政行为违法 ,给其造成客观损害时 ,可就具体行政行为向人民法院提起诉讼，同时，当事人有权要求法院对该具体行政行为所依据的抽象行政行为进行审查 ,法院根据级别管辖权限确定或移送审查、 审理。并根据具体行政行为所依据的抽象行政行为 (规范)的效力级和发出者的级别来明确人民法院的审查、 救济权限。当然 ,要对抽象行政行为损害采取司法救济 ,其前提条件必须赋予法院对抽象行政行为的司法审查权。首先 ,因其它规范性文件造成的损害 ,受害人可向具体行政行为所在地中级人民

④刘惠民,徐祥民.ＷＴＯ对我国法制建设的影响[Ｊ].当代法学,2002(4). 法院请求救济。如果具体行政行为损害是因所依据的市、 县级以下行政部门制定的其它规范性文件不合法而造成的 ,中级人民法院可直接进行审查、 审理予以救济 ;如果具体行政行为损害是因所依据的市、 县级以上行政部门制定的其它规范性文件不合法而造成的 ,则由中级人民法院按照程序移送有相应级别管辖权的人民法院审查、 审理与以救济。其次 ,对因规章造成的损害 ,受害人可向具体行政行为所在地的中级人民法院提出救济请求 ,中级人民法院按照程序移送高级法院或最高法院 ,由高级法院或最高法院审查、 审理予以救济 ;受害人也可直接向高级法院或最高法院请求审查、审理与以救济。最后 ,因行政法规造成的损害 ,受害人可向具体行政行为所在地的中级人民法院提出救济请求 ,中级人民法院按照程序移送最高法院审查、 审理;受害人也可直接向最高法院请求审查、 审理⑤。由于行政法规具有国家立法性 ,因此 ,行政法规的有效与否须经最高人民法院审查、 审理提出建议后向人大常务委员会报请裁决 ,人大常务委员会的裁决是最高法院予以救济与否的依据。

⑤刘峻祥: 《抽象行政行为的司法审查研究》 ,北京:中国检察出版社 ,2005 年 ,第 356 页