商法的独立性和商事审判的独立化
论商法在我国法律体系中的独立地位
论商法在我国法律体系中的独立地位张民安中山大学法学院教授，博士生导师目录一、导论二、我国学者关于商法地位的论争三、商法与民法的关系四、商法与经济法的关系五、我国商事法典的制定一、导论商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。
[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。
有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droit dˊexception)，它依赖于民法。
在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。
有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。
国际商法的发展和趋势
国际商法的发展和趋势近年来，随着全球化的不断深入，国际商法的发展和趋势备受关注。
国际商法是指涉及跨国商业交易的法律体系，它的发展不仅受到国际政治、经济环境的影响，也受到法律技术的进步和国际合作的推动。
本文将从国际商法的发展历程、主要特点以及未来的趋势三个方面进行探讨。
一、国际商法的发展历程国际商法的发展可以追溯到古代的贸易活动。
随着贸易的扩大和商业活动的复杂化，商法逐渐成为国际贸易的重要组成部分。
在古代，商法的发展主要以国家法为基础，通过国际条约和共同法律原则来调整国际商业交易。
然而，随着国际贸易的增加和国家间的合作加强，国际商法逐渐形成了独立的法律体系。
20世纪初，国际商会成立，并制定了《国际商会规则》等国际商法准则，为国际商业交易提供了法律保障。
此后，国际商法的发展得到了进一步的推动，国际商事仲裁机构的建立和国际商事法庭的设立，为国际商事纠纷的解决提供了有效的途径。
二、国际商法的主要特点1. 法律多元性国际商法的一个主要特点是法律多元性。
由于不同国家的法律体系和文化背景的差异，国际商事交易往往涉及多个国家的法律规范。
因此，国际商法需要兼顾各国法律的差异性，通过国际公约和共同法律原则来调整各方的权益。
例如，联合国国际货物销售公约（CISG）就是一项旨在调整国际货物销售合同的国际公约，它为国际商事交易提供了统一的法律规范。
2. 独立性和灵活性国际商法相对于国内商法来说更具有独立性和灵活性。
国际商事交易往往面临复杂的情况和多元的当事人，因此需要一种灵活的法律体系来适应各种情况。
国际商事仲裁就是一种典型的解决国际商事纠纷的方式，它不受国家法律的限制，可以根据当事人的意愿和具体情况进行调整和裁决。
此外，国际商法还倡导在商业交易中采用自愿和公平的原则，以促进国际商事交易的顺利进行。
三、国际商法的未来趋势1. 数字化和技术化的发展随着信息技术的快速发展，数字化和技术化已经成为国际商法的重要趋势。
例如，电子商务的兴起使得跨境交易更加便捷和高效，同时也带来了一系列的法律问题。
司法考试课件：商法总论
3）商法所调整的营利主体是各种 企业组织。
4）商法所调整的营利主体在经营 活，交易中的 关系；对股东的关系，对员工的关系。
5）商法所调整的是平等主体间的 关系
6）营利主体活动须发生在持续营 业中
（三）商事法律关系与民事法律关系 的区别
1、主体范围及行为内容不同
1）民事主体为公民、法人、非法 人组织；商事主体是不含有自然人特 征的抽象的经营单位 。
2）民事行为包括经营活动和非经 营活动商事行为只是经营活动。
2、法律关系的内容不同
民事关系包括财产关系和人身关系； 商事关系只涉及财产关系。
3、财产关系的性质不同
1、含义：
商主体应本着公平的观念从事商行 为，正当行使权利和履行义务，在商事 交易中兼顾他人利益和社会利益。 2、体现：
1）平等交易原则
------交易主体地位平等
------商品是天生的平等派 ------股权平等、商业登记中的准则主义、 商事契约法中的不当免责的禁止
2）诚实信用原则
------现代民商法中的帝王条款 ------各国商事法限制欺诈和各种不正当 行为，确保交易的真实与公平 ------虚假登记时，得撤销登记并罚款； 票据的签发、取得和转让应具有真实
民事关系中的财产关系反映的是商 品交换关系，重点是财产的支配权 。
商事关系包括商品交换关系、商品 生产关系、经营关系；不仅是财产的支
配权、重点是财产的管理权、经营权。
4、民事关系重点强调主体的平等权 利，即私法上的权利；商事关系同时 强调公法上的国家主体对商主体的管 理权。
（四）商法调整对象范围的扩大
第二、商法体系应为：
◆商主体法：公司法、独资及合伙 法、代理商法、破产法。
关于目前中国商法研究的几个问题(上)
关于目前中国商法研究的几个问题（上）商法作为调整市场经济的基本法律制度，在整个法律体系中占有非常重要的地位。
但由于中国没有单独的商法典，对商法学的研究长期依附于民法而进行，因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前，而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。
20XX年9月，中国法学会商法学研究会宣告成立，从而标志着商法作为一个独立法律部门开始获得社会的认同。
对商法学的研究也开始步入一个新的研究阶段。
20XX年9月10日至22日，笔者应邀到广岛修道大学进行学术交流，。
在校期间，受到儿玉正宪校长、川内刕副校长、法学部丰田博昭部长、大贺祥充教授、藤井隆助教授、王伟彬副教授、国际交流中心课长大津章先生、国际交流中心主任熊谷次紘先生等诸君的热情接待，在此深表感谢。
根据安排，笔者为广岛修道大学的部分学生作了“中国的民商法律制度”的演讲，取得了预期的效果。
尤其值得一提的是，法学部助教授铃木正彦先生自始至终参加了整个演讲活动，并与我多有交流，使我获益匪浅，对此表示感谢。
演讲结束后，铃木君嘱我将演讲内容整理一下，以作交流之用。
回国后根据铃木君的建议，我对演讲内容进行了整理，并对部分内容进行了增减，由我校民商法专业博士研究生周超先生翻译成日文，不足之处谨请各位指正。
一、关于商法的若干基本理论问题最近几年中国学者对商法学的研究比较活跃，新观点较多，择其要者简述如下。
（一）关于商法的独立性问题。
商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。
商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。
而商法的独立性主要取决于商法商法能否在内容上能否区别于民法而独立存在。
关于民法与商法的区别，我认为主要体现在以下几个方面：1.立法价值取向不同。
所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。
1.商法的一般认识
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、行政法规或者公司章程， 或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决 议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东 与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自 股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法 院提起诉讼。
总则、货物买卖合同、商业票据、银行存 款和收款、信用证、大宗转让、（仓单、 提单和其他所有权凭证）、投资证券、（ 担保交易、偿债和动产文书的买卖）、附 则。
其中货物买卖编对1964年联合国国际贸易法委 员会重新起草的《国际货物买卖法》和《国际 货物买卖合同成立统一法》和1980年《联合国 安理会国际货物买卖合同公约》产生重要影响.
调整对象上的差异 调节机制上的差异 法律属性上的差异 法律体系上的差异
追求的利益上的差异
商法的价值
“价值”是20世纪80年代从西方法学作品中引 进的概念，此后一直受到法学理论界特别是法 理学和法哲学研究领域的特别关注。
而今天法律价值不仅仅是法理学和法哲学的研 究对象，也是我们部门法学需要着力探讨的课 题。
三、商法与民法、经济法的关系 （一）通说认为商法和民法是私法的两大法域, 认同商法和民法是特别法与一般法间的关系. 商法作为民法的特别法表现: (1)对民法一般制度的特殊化规定 (2)对民法个别规定的补充和变更 (3)创设民法所没有的特殊制度
2.商法虽然含有公法因素,但和经济法是两个独立的法 域.区别表现在:
具体说明
商人同业行会的自治规则是商人习惯法的主要 内容，具有以下特点： 第一：奉行属人主义原则 这一原则在现实生活中的实现及其所积累的实 践经验，创造了商身份法的立法条件，为后来 商人法的制定以及为属人主义商法典的制定奠 定了基础。
商法的地位
第五节商法的地位商法的地位集中体现在商法的独立性上，商法的独立性又集中表现在商法与民法的关系上。
（西方国家商法的独立性表现于商法与经济法的关系上）关于商法与民法的关系理论有三种：一、民商分立二、民商合一三、民法是商法的特别法，且是独立的部门法民商分立在当今的民商法学界，有一大批学者主张民商分立，他们被视为激进派。
他们认为，一国在制定民法典外，必须要制定独立的商法典，强调商法是法律体系中的一个独立法律部门，且不是民法的特别法。
理由有四个。
（一）从商法的历史发展、现状和未来分析1、从商法产生的原因分析，它是商品经济高度发展的必然产物。
※中世纪商人阶层通过努力所创制的商法，既是对封建法的挑战，更是促进商品经济向高层次发展的契机。
这一时期商法不同于民法的个性特征：A、反映商事活动的营利性要求B、适应商事活动的大量、频繁、大宗出现的要求C、反映商事活动对分担商业风险的要求D、适应对商人利益特殊保护的要求。
2、从商法在世界范围内现状分析，采用民商分立体制的国家大大多于民商合一的国家3、从商法立法和专业教育的现实分析，商法和民法是两个不同的部门法※民法如加入商法的全部内容，体系更为臃肿和零乱。
※在法学教育和研究中，民法和商法是分开的.（二）从商事交易的特性与商法的理论依据出发，民商该分立。
学者指出“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据。
”集中体现在商事关系和商法的基本原则中：1、商法适应商事关系交易的简捷性要求2、商法适应商事交易关系安全性的要求3、商法适应商事交易关系公平性的要求4、商法适应商事交易关系国际性的要求（三）从商法的特征出发，民商应分立（四）从商事立法考虑，应是民商分立1、就立法而言，要实现形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典。
2、就法律运行机制而言，由民法和商法各成部门法，共同实现对经济关系的调整。
※在立法规范上，我们需要对商行为等总则性规范的规定。
※在法律体系上，商法部门需要商法典，完善私法体系。
电大毕业论文选题参考（通用440句）
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CEO的激励和监督机制67、企业的经营和发展68、人力资本的激励机制69、如何提升企业的核心竞争能力70、流通企业国际化经营的不可控因素分析71、企业国际化经营的可控因素分析72、我国入世后市场经营面临的主要风险及其预防73、入世后如何增强我国服务业的国际竞争能力74、企业模式的比较研究75、外国国有企业改革的启迪与借鉴76、论我国企业文化建设的必要性途径77、国企创新对策78、论企业文化与现代管理79、人本管理在企业管理中的运用80、我国企业管理中存在的主要问题和对策电大毕业论文选题参考句21、企业营销网络建设和管理问题2、营销组织设计和再造问题3、商品房市场营销策划问题4、客户关系管理(CRM)问题5、中外营销管理创新的案例分析6、网络广告理论与应用研究;7、客户关系管理的应用研究8、网络营销的应用研究9、电子商务的应用与模式研究10、高新技术产业化问题探讨11、品牌策略探讨12、广告创意策略探讨13、各种类型的市场研究报告14、各种类型的市场营销策划方案15、关于电子商务与网络营销16、关于关系营销与建立顾客忠诚17、关于营销行为中的职业道德18、知识经济时代的企业营销19、中小企业的市场营销战略20、中小企业电子商务发展战略21、网络营销刍议22、 WTO框架下的服务营销23、关于服务营销文化24、公关与品牌形象的塑造25、关于品牌运营的几个问题26、试论城市营销27、企业战略理论演变的研究28、多元化战略问题研究29、战略联盟问题研究30、核心能力问题研究31、我国家电企业价格大战的案例研究32、中小企业发展战略问题研究33、战略转型问题研究34、市场营销问题研究35、企业营销策划36、品牌战略研究37、国际市场营销问题研究38、国际贸易问题研究39、关于提高我国商贸企业竞争能力的思考40、关于提高我国企业竞争能力的思考41、实施品牌战略增强企业竞争能力42、树立现代市场营销理念赢得市场竞争优势43、外资零售业市场准入与发展我国零售业对策44、零售业的业态创新与技术45、论农村市场的开拓46、中国零售业连锁经营与国际接轨探索47、网络广告研究48、定价策略与技巧49、消费者行为研究50、品牌战略与决策51、绿色营销中的渠道建设问题研究52、入世对我国分销业的影响分析53、物流的电子商务化发展问题研究54、我国批发业的发展转型问题研究55、市场营销理论与实践研究56、企业营销如何应对新经济的挑战57、论企业营销文化58、网络营销与传统营销之比较研究59、整合营销传播的理论与实践探索60、公共关系管理研究61、对现代企业管理沟通问题的探讨62、某企业整体营销企划方案63、某企业营销现状诊断报告64、某企业年度营销计划65、产品整体概念对现代企业营销的意义66、论企业的品牌战略现状与对策67、我国企业新产品开发现状与对策68、浅谈市场竞争与道德规范69、企业产品营销中当前存在主要问题与对策70、价值工程在新产品中的应用71、论新产品开发对企业发展的意义72、企业绿色营销(意义与对策)73、论企业目标市场选择74、论销售渠道及产品促销策略75、论市场调查与企业产品开发76、市场营销策略与市场竞争77、市场营销在市场竞争中的作用78、假日经济有关问题研究、79、企业的销售服务文化80、品牌经济与企业形象设计电大毕业论文选题参考句31、新世纪人力资源管理的发展趋势2、人力资源管理模式比较研究3、员工培训与开发的理论、实践和创新研究4、企业人力资源的合理配置与使用研究5、知识经济时代人才管理与企业家激励机制研究6、社会保障制度改革研究7、某市各种成分企业人力资源管理现状分析8、论人力资源管理公正性意义9、人力资源会计研究10、人力资源投资与提高人力资源的质量11、我国劳动力市场的发育现状及完善对策分析12、工资理论——企业的薪酬管理13、对“民工潮”现象的理性思考——农村劳动力就业问题分析14、中小企业发展与管理研究15、家族企业管理研究16、加入WTO与企业人力资源管理研究17、 21世纪企业人力资源管理研究18、人力资源信息系统研究19、企业绩效考核研究20、企业人才培养与使用研究21、企业人才激励与薪酬管理22、顾客满意与人力资源管理23、跨世纪人力资源开发研究24、企业资本运营研究25、入世对中国IT业的影响26、中国风险企业发展战略探讨27、试析企业人力资源管理创新28、入世后中国企业的人力资源管理与开发29、电子商务企业的客户服务30、中式快餐的发展问题31、企业文化塑造32、论企业文化建设33、浅析人力资源管理及其影响因素34、论实施人才强国战略35、论企业文化重塑36、论企业人才管理37、企业技术创新与企业发展38、论企业形象与企业发展39、论诚信与企业发展40、论人才的流动41、浅析我省人力资源管理存在的问题及对策42、论企业人力资源建设——从企业如何留住人才谈起43、国有企业人才流失的原因与对策44、浅谈激励在企业中的作用45、论企业如何留住人才46、如何有效运用激励手段47、人本原理在企业管理中的应用、48、当前农村剩余劳动力转移的思考、49、我国物业管理中存在的问题研究、50、试论企业的科学发展观51、企业文化建设及其对企业发展的意义、52、知识经济与技术创新53、技术创新与制度创新的互动机制探析54、专利制度与技术创新55、论企业技术创新激励机制的构建56、关于培植企业家队伍的几个问题57、企业发展模式研究58、知识创新问题研究59、企业家对企业文化建设的作用60、企业文化与企业党的基层组织建设61、企业文化建设与员工素质培育62、企业文化建设与人才资源开发63、企业文化建设与人才资源管理64、怎样建设学习型企业65、如何吸引企业优秀人才66、如何留住企业顶尖人才67、企业的收入分配与员工激励68、如何提高员工对企业的诚信度69、人才流动与企业激励机制70、试论人力资源是第一资源电大毕业论文选题参考句41、公共部门绩效评估的理念与方法探索2、深化行政管理体制改革，构建高绩效的服务型政府3、西方发达国家公共部门绩效管理的述评及其启示4、公共部门绩效管理指标体系的构建与研究5、行政成本分析及其有效控制途径探索6、公共事业单位产生与发展的原因分析7、公共事业单位发展中面临的问题探讨8、我国公务员制度中存在的问题及对策9、公共服务民营化研究10、非政府组织运作的困境及对策11、危机管理中政府职能重塑12、服务型政府运行机制的构建问题研究13、当前我国政府职能转变动因和内容研究14、xx治理过程中的道德建设与制度建设15、村民自治的制约因素分析16、城市社区管理中存在的问题与对策研究17、政府官员xx问题及对策18、体制转型与xx滋长的相关性分析19、论我国xx的预防机制20、权力制约与反xx机制问题研究21、公共政策的基本理论演变及其发展趋势22、官员问责制的现状分析23、完善中国公共权力的路径分析24、农村公共产品供给效率问题研究25、我国政府经济职能的演变及其现状分析26、新公共服务与服务型政府的构建27、构建和谐社会背景下的政府职能研究28、政府在社会主义新农村建设中的角色定位30、农村公共产品供给的现状及其方式转换探析31、行政审批制度改革探讨32、公民政治参与与和谐社会构建33、我国当前权力道德失范及其治理34、行政沟通中的障碍与对策研究35、我国行政监督的回顾与思考36、国外电子政务发展研究37、行政伦理建设的重要性和途径38、行政改革的`必然性和趋势39、咨询在行政决策中的作用40、分析我国的行政职能转变和行政改革41、政策执行的制约因素分析42、行政环境对行政管理的影响43、完善我国的行政监督体系44、西方国家的行政改革对我国的启示45、论述行政法制化46、论述行政领导在行政管理中的地位和作用47、完善我国公务员制度的必要性48、行政组织变革的动因分析49、影响行政组织设置主要因素分析50、公共行政治理模式的理性分析电大毕业论文选题参考句51、财务核心竞争力问题2、发展网络会计急需解决的问题3、刍议中小型企业新融资方式与融资条件4、企业财务能力应注意的问题5、不同主体对内部控制的评价6、浅析无形资产投资及决策7、企业偿债能力分析8、论应收账款的有效应用9、浅谈固定资产加速折旧10、论新企业所得税实施中遇到的问题及解决对策11、浅析我国无形资产新会计准则与国际会计准则的区别12、浅谈不良应收账款的原因与对策13、租赁业务会计处理方法的研究14、浅析企业内部审计制度15、债务重组中的所得税问题16、协调和统一17、无形资产会计原理研究18、假账的成因与对策19、浅谈不良应收账款的原因及对策20、新旧企业会计准则的比较研究21、浅析会计改革对会计信息质量的影响22、债务重组中所得税问题23、浅谈我国企业所得税24、论会计信息失真的成因及对策25、浅谈企业负债经营及风险控制26、无形资产会计管理研究27、人力资本与财务管理论创新的研究28、个人所得税筹划探讨29、资产减值会计问题的研究30、现金流量表的分析31、关于增值税改性问题的探讨32、存货发出计价方法的确认33、浅谈所得税会计处理对企业的影响34、浅析增值税转型对企业财务方面的影响35、浅析无形资产投资及决策36、或有事项会计处理的思考37、论企业会计制度与新会计准则的38、谈非货币交易准则的会计表现39、浅析增值税转型对企业的影响40、刍议中小企业财务管理现状及分析41、企业筹资方式的比较与选择42、浅议新会计准则下的债务重组43、财务会计与财务审计的比较44、论投资策划与投资决策45、论审计风险的规避与防范46、会计分析企业操纵利润的常见方法47、资本结构对我国上市公司的影响48、财务会计与财务审计的比较49、论我国中小企业融资存在问题及解决对策50、完善我国利润分配和增值税核算电大毕业论文选题参考句61、论我国商法典单独制定欠缺的条件2、论我国商法体系的构建3、商法的独立性与商事审判的独立化分析4、浅析我国网络交易的商法规制5、中国民商立法及其模式选择探讨6、民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径探析7、《日本商法典》的修订8、合作社商人化的共生结构9、浅议商法的社会责任理念及其规则体现10、商事行为制度浅析11、商法在市场经济中的重要性12、商法中加重责任理念的司法应用及立法构想研究13、我国商事登记制度问题研究14、商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示15、商法学研究必须重视国际化与中国经验16、民法典之外制定商法通则应为科学选择17、电子可转移记录相关法律问题研究18、独立学院经济管理类专业国际商法课程教学19、商事仲裁与商法思维20、商行为立法问题研究21、商法思维法律适用性微观辨析22、商事审判组织的专业化及其模式23、论商法理念的时代动因24、论商行为在相对商事法律关系中的不对等性25、商事留置权及其扩张适用研究26、商法的双向运动与现代商法的生成逻辑27、日本法上的提单效力问题研究28、组织机构数字证书在全流程网上商事登记的应用29、案例教学在商法教学中出现的问题与解决对策30、我国商事登记制度的反思与完善31、对当代民商法调整对象的探讨32、商事行纪制度比较研究33、我国商事失信惩戒法律制度的构建34、商事登记效力问题研究35、基于商法理念下营业转让的法律规制36、从全球经济危机反思现代商法的制度价值37、外观主义思维模式与商事裁判方法38、浅析我国商主体的划分--试论个体工商户制度39、商法解释理论的基点与法则分析40、商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨41、论商事裁判的代理成本分析进路42、工商登记改革后商事司法权的定位及价值功能43、我国商事登记的功能回归与制度完善44、商事代理制度的比较法研究--基于两大法系理论和立法的分析45、论我国商事登记审查模式46、浅析现代民商法树立系统调整观念的必要性47、民商法与健全个人信用体系的现实融合48、商主体的非诉讼纠纷解决机制探析49、依法治国语境下的商法建设50、有关商事审判中的商法理念与审判思路探讨51、我国商事登记法律制度改革对税收征管制度的影响与完善52、我国商事法律制度的体系构建53、商事仲裁裁决法律适用方法研究54、论商事代理商制度与完善构想55、由“囚徒困境”引发的对商法互惠互利原则的思考56、论中国商事立法法典化--以商人习惯法为视角57、商法理念及其在商事立法和司法中的适用58、商法总论教学内容和教学方法的探讨59、关于“一带一路”背景下商事登记制度的几点思考60、民法总则法律行为无效制度的商法思考电大毕业论文选题参考句71、浅析饭店服务质量制约因素2、谈我国经济型饭店连锁化扩张路径3、中外星级酒店管理模式比较4、中国民营酒店人才流失分析5、我国经济型酒店生存发展状况分析6、浅析我国中、高档酒店的客房布局7、顾客让渡价值理论在饭店经营中的运用8、论酒店的价格竞争与非价格竞争9、论酒店的品牌策略10、中国饭店业文化竞争评析11、浅析饭店婚宴产品的组合开发12、如何有效防止优秀员工“跳槽”13、推行”带薪休假制度”政策的可行性研究14、提高从业人员心理素质的途径分析15、提高酒店服务质量的思考16、我国酒店发展的法律缺陷及完善办法17、市场营销观念在酒店管理中的应用研究18、饭店的信息化管理研究19、饭店如何进行商务旅客客源开发20、对饭店餐饮成本的控制研究21、主题酒店的发展研究22、分时度假的现状与发展23、浅析饭店无干扰服务24、体验式思维在饭店管理中的应用25、饭店业的体验式营销26、产权式酒店的发展研究27、国内饭店如何对抗国际酒店集团的对策研究28、饭店顾客关系管理29、酒店式服务在餐饮行业的应用30、浅析汽车旅馆在中国的发展现状与策略31、浅析青年旅馆在中国的发展现状与策略32、有效执行饭店战略33、饭店企业文化问题研究34、如何实现餐饮服务的个性化35、饭店经营管理发展趋势分析36、旅游与环境的关系37、论星级服务38、怎样根据客人的个性特征做好服务工作39、心理调控与自我激励40、浅论旅游者与饭店员工的审美关系41、“假日经济”剖析42、服务的标准化与个性化问题探析43、创建绿色饭店的意义44、论当今酒店企业人力资源管理中的“得”与“失”45、饭店经营状况的调查报告46、对当今酒店从业人员培训的几点看法47、浅论酒店成为人才培训基地的原因48、试论酒店人才流失的原因49、试论酒店经营管理中存在的问题50、试论餐饮业发展中存在的问题。
商法独立性之逻辑推演
三 、商法法律地位 的争议所在 经过上节的讨论 ，商法 在逻辑上 并不独立，商法独立性 的真正含义在 于其是否 有资格在 民法 体系 内部按照 一定 的 特 点、特征进行划分 ，其真正 问题在于是否具备个性 ，以及 这些 “ 个性 ”的法律法规是否形成一 定规模足 以让我们抽象 形成一部小部 门法 。这 个问题转化 一下就 足商法 的特 征 问 题。 本节首先 肯定并简述下商法的特 征之 后进一步论证商法 独 征性 的争议的区域 只剩下形式商法． 的必要性 问题、 泫 商 法 典的制定 ，商事立法体例 的选择而 已。 １商法 的特征 ． 商法是否具有特征 ，商法的特征何在 ，这在理论界基本 是毫无争议 的，可能在表达和 内容上有所 不同，但是都承认 商法具备特征，这个特 征主 要还是针对 民法而言的。笔者参 阅了不少商法学的著作 ，总结商法 的特征主 要有 ： （ ）规制营利 １ 即与民法相比，商法 更侧重于保护 自然人 和企业 的营 利 ，民法则更注重于保护 民事主体 的一般利益 。 （ ）公法性 ２ 总体上看 ，商法和 民法均 为司法 ，实行 意思 自治原则 ， 但是 由于商法受到 ２ ０世纪初以来的 “ 私法公法化 ”的影 响 更大 ，所 以越来越多的商法规 定可 以看 到政府干 预的影子 ， 也就使 商法相 比民法 更具 公法性 。 （ ）技术性 ３ 商品经济的发展， 客观上要求法律尽可能的使商事主体
，使商行为的规则简洁 ，以利于经济活动的快 捷 发展 。 这使得商法 的规范具有不 同于讲究原理性的一般民 事法律规范的特 点，即商法包含 着大量的技术性规 范。最典 型的莫过于票据 的相 关制度 ， 票据法的 目的在于如何确保在 定的时间、一定的处所、支付一定的金额以及 在票据不获 付款时如何 能够 获得 稳健 简便 的救 济方法 。因此 ，票据法 为 此设置 了诸 多制度保 护，比如票据 的文义性、定型化、票据 行 为的独立性 、票据抗辩之限制 、持票人的追索权记 忆参 加 承 兑等，诸如此类 的规范在商法 中比 比皆是 ， 不体 现着 商 无 法 的技术性特征 。
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商法的独立性和商事审判的独立化商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志,同时也是实现商法独立性的重要保障,没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。
实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念,这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。
在商事审判程序的具体设计上,应当在充分把握商事审判特殊性的基础上,建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制,注重法院司法能动性的发挥,确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用,注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用,强化诚信原则在商事裁判中的独特作用,充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。
伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步,但对商法能否作为一个独立的法律部门,无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。
在实践中大多数人仍将商法视为民法的一个组成部分或民法的附庸。
导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺,同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。
一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志(一)商法独立性的涵义所谓商法的独立性,指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。
{1}商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。
其一,从商法本体来讲,商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用,主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。
其二,从商法的规范结构和内容上来讲,商法的独立性表现为商法内在构成的独立性,包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。
其三,从外部关系来讲,商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性,即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立,特别是商法与民法和经济法的区别。
就商法的发展史角度观察可以得出的结论是,商法制度的发展和商法独立性的确立,主要得益于商业贸易的发展和国内统一市场的形成。
统一的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。
以西欧为例,自11世纪后期,西欧商人为适应商业复兴的需要,通过组成自治商业团体,在借鉴罗马法和商业习惯的基础上,形成了超越民族、种族和国家的商人法,并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。
这不但促进了中世纪西欧商事法的统一,而且为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。
{2}中国商法独立性的发展同样也是与中国市场经济体制的萌芽和擅变一脉相承的。
如果没有中国社会主义市场经济体制改革目标的确立,就不可能有商法生存发展的空间;如果没有我国市场经济体制的快速建立,同样也就没有中国商事立法的迅速完善。
因此从某种意义上说,中国商法制度的完善与社会主义市场经济法律体系的建立是同步进行的。
(二)商法独立性的基本要求商法独立性既表现为调整对象上的独立性、调整方法的独立性、规则内容的独立性,同时也表现为立法价值取向上的独立性和保护手段上的独立性。
具体来说,商法的独立性主要表现在以下几个方面:1.独立的主体。
作为商事主体,其最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织—经济人。
所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。
{3}24经济人同时还应当是理性的人,也就是波斯纳所说的“人是自身利益的理性最大化者”,其基本特点是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性人行事”。
{4}907-908。
一般来说,商事主体应该是拥有一定独立财产的营业组织,并应当从事持续、独立、公开的经营活动。
商主体的营利性特征既使它区别于以行政管理为目的的国家机关,又使它有别于不以营利为目的的公益性社团法人。
2.独立的行为。
作为商法规范主要内容的商行为和一般民事行为相比存在诸多不同:民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的,因而大多表现为一对一的简单交易和偶发性交易,交易链条很短;而商事行为则以营利即资本增值为目的,具有集中交易、集团交易、批量交易和系列交易的特点,交易环节或链条较长。
民事交易的对象具有直接性、单一性、明确性,而商事交易的对象则具有间接性、复杂性和模糊性。
民事交易一般表现为现货交易,交易形态呈现个性化的特点;商事交易既有现货交易,又有期货交易、期权以及金融衍生品等多种交易方式,交易形态定型化、技术化、格式化的特点。
民事行为主体多强调个人权利和自由,行为过程中充斥着市民伦理道德的同情和对弱者的保护,行为要素偏重于保守与和谐;商事行为主体则具有强烈的经济人特质,更加关注行为的营利性要求,强调行为的竞争性、风险性和理性。
{5}民事行为既有民事主体积极的有意识的行为,同时也有无意识的被动接受的行为,如侵权行为;而商行为均是商事主体积极的、有意识的行为。
3.独立的制度设计。
由于民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律规范体系,因此其规范内容具有抽象性、系统性和伦理性特征。
而商法是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济这样一种升级了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整,因此其规范内容具有复杂性、具体性和技术性特征。
4.独立的法律保障体系。
完整意义上的商法独立性既包括商事实体法上的独立存在,同时也包含商事程序法和审判的独立化在内。
商事活动按其性质可分为两类,一类是常态下的正常交易行为,这部分交易行为主要通过商法实体规范的方式来完成;另一种则是在逾常态下所从事的商事交易行为,法律对这种非常态行为要进行矫正和保护,而这种矫正和保护主要是通过程序性规范来实现。
因此,从实体法与程序法的对应关系来看,一个独立的法律部门往往有一个相应的诉讼制度与之对应,商法作为一个独立的法律部门,应设立自己的诉讼制度。
二、商事审判独立化是实现商法独立性的重要保障(一)没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立审判活动是当事人对既已发生的社会关系发生争议后,由司法机关代表国家对争议事实做出判断和处理的职权行为,同时也是现代各国解决社会纠纷的主要手段和方式。
就其作用机理来看,审判行为既是将死的法律进行激活的积极行为,也是使既已制定的法律充分发挥其价值导引功能的主要方法。
从审判机关的角度言之,审判行为的展开过程既是对既发纠纷所进行的事实回复和逻辑推演过程,同时也是对法律条文的理解和适用过程。
由于审判行为所应对的社会纠纷具有复杂性特征,由此导致审判行为选择空间的广阔性和选择方式的多样性。
为了便于对不同类型的案件做出适合其内在要求的法律处理,现代各国都依据审判内容的不同而对审判对象和审判程序作了明确区分,分别将其归结为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼等不同的类型。
就实体法与程序法的关系来看,程序法制度设计的基本要求是应当满足实体法制度设计所追求的目的得以实现;而实体法上所设定的权利、义务和责任的实现也必须有赖于合理的程序制度加以保障。
而有些部门法(如经济法)之所以没有理论界和司法实务界的普遍承认,其中一个重要原因就在于没有自己独立的程序保障和独立的责任体系。
因此从某种意义上说,没有独立的商事审判制度体系,就没有真正意义上的商法独立化。
(二)商事审判独立化有助于推动和实现商法的独立性在法律发展史上,其基本的逻辑线索是从民、刑混杂,诸法合体向程序法与实体法的分离和实体法律部门的逐步细分为特征。
另一特点则是法律中的情感因素被不断剔除,法律规则开始脱离了道德情感,成为独立自治的“理性王国”;诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家正式的司法审判所取代。
{2}但裁判本身不是目的,而是构建和谐社会,促进社... >>会经济全面可持续发展的重要手段。
程序工具主义理论认为:“法律程序不是作为自主和独立的实体存在的,它没有任何可以在其内在性质上找到合理性和正当性的因素,它本身不是目的,而是用以实现某种外在目的的工具或手段。
”{6}其原因在于“即使在制定法国家,实体法的完美无缺只是一个不切实际的假设罢了,因为立法者不可能对社会生活的方方面面均做出周密的规定,更不可能预见到每一案件的具体情况,尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代,难度就更大。
因此,法律往往只能作一般的、原则性的规定,条文的具体含义则需要法官在每一具体案件中做出解释……这样,在诉讼法的运作过程中,通过法官的判决填补实体法空白、解释实体法模糊或不具体之处,从而在某种程度上弥补了实体法的不足。
”{7}10-11正因为审判本身具有极强的工具主义色彩,因此完善的商事审判程序设计无疑会助推商事实体法的定型和发展。
三、商事审判独立化的设计理念和基本要求(一)商事审判独立化的设计理念边沁认为:“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法。
” {8}由于审判行为的主要作用在于尽可能地重现已经发生的客观事实,并尽可能地实现实体法的立法目的。
而审判质量的好坏不但影响到社会对法律的信任程度,而且也会对社会的发展产生重要影响。
因此要求审判人员不但要准确理解和把握法律条文的含义,更应当在科学的审判理念指导下做出符合社会要求的判决结果。
因此从理论上讲,应然的审判行为除了要最大限度地符合实体法律条文中所表现出来的文字含义之外,更重要的是要实现成文法的立法宗旨和立法精神,最大限度地实现法律的价值导引功能。
{9}1.效益优先的审判理念。
效益优先的审判理念也可表述为重效率的审判理念。
虽然在法学家眼中公平是任何制度设计都必须考虑的价值,但在商事立法和商事审判中对公平价值的追求却具有从属性和辅助性的特点,即对公平的追求不能妨碍商主体效益的实现。
与此相对应,判断商事审判合理性和合法性的主要依据不是看权利义务的分配或收益与风险的分担是否对等,而是看审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富的增加,即强调审判结果的经济合理性。
这是由商法的营利性、技术性等特点决定的,也是与商事活动的本来特征相吻合的。
相对于民事思维来讲,商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查、重视对经营主体的交易相对人的保护、重视行政规章的参照适用、重视维护的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范、重视商事习惯和外国立法例的价值。
民法强调公平,而商法更强调效益优先,兼顾公平及其他。
当违约方的实际履约成本远远大于守约方因此而获得的经济利益时,商事审判可以对违约方合理违约行为采取有条件确认原则,即以赔偿损失代替实际履行;而在民事审判中,实际履行往往会成为法官优先考虑的适用原则。