经营非法添加药品成分的保健食品案件法律适用初探
《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用作者：安翱高雨肖凤作者单位：最高人民法院目次一、《解释》的修订背景二、《解释》的主要内容（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪的定罪量刑（二）生产、销售有毒、有害食品罪的定罪量刑（三）食品相关产品造成食品被污染行为的定性处理（四）用超过保质期的食品原料生产食品等行为的定性处理（五）生产、销售禁止食品使用物质等行为的定性处理（六）畜禽屠宰相关环节注水注药等行为的定性处理（七）增加从严惩治的相关规定为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康和生命安全，最高人民法院、最高人民检察院共同制定了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号,以下简称《解释》）。
《解释》于2021年12月31日公布，自2022年1月1日起施行。
为便于司法实践中正确理解和适用，现就《解释》的制定背景、主要内容介绍如下。
一、《解释》的修订背景食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，是重大的民生问题，司法机关一直高度重视依法惩治危害食品安全犯罪。
2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，以下简称《2013年解释》），为依法惩治危害食品安全犯罪、保护人民群众饮食安全发挥了重要作用。
近年来，我国食品安全形势总体稳中向好，但食品安全违法犯罪行为屡禁不止，人民群众反映强烈。
随着犯罪分子作案手段不断翻新，新型犯罪层出不穷，司法实践中对一些案件定性和处罚标准存在争议，影响对危害食品安全犯罪的惩治效果。
同时，2015年以来，食品安全法3次对食品安全监管制度进行修订修正，农产品质量安全法、食品安全法实施条例、农药管理条例、兽药管理条例、生猪屠宰管理条例等一系列相关法律法规亦进行修订，刑法修正案（十一）对食品监管渎职罪作出修改。
食品安全行政处罚案件法律适用
食品安全行政处罚案件法律适用目录第一条违法情形：未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动。
第二条违法情形：用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质与其他可能危害人体健康的物质，或者者用回收食品作为原料生产食品，或者者经营上述食品。
第三条违法情形：生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质与其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。
第四条违法情形：生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿与其他特定人群的主辅食品。
第五条违法情形：生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者者感官性状特殊的食品、食品添加剂。
第六条违法情形：经营病死、毒死或者者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者者生产经营其制品。
第七条违法情形：经营未按规定进行检疫或者者检疫不合格的肉类，或者者生产经营未经检验或者者检验不合格的肉类制品。
第八条违法情形：生产经营标注虚假生产日期、保质期或者者超过保质期的食品、食品添加剂。
第九条违法情形：生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。
第十条违法情形：生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂。
第十一条违法情形：生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。
第十二条违法情形：食品生产经营者采购或者者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品有关产品。
第十三条违法情形：生产经营添加药品的食品。
第十四条违法情形：用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂。
第十五条违法情形：生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。
第十六条违法情形：生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。
法律食品案件(3篇)
第1篇一、案件背景近年来，随着我国经济的快速发展和人民生活水平的不断提高，食品安全问题日益受到社会各界的广泛关注。
食品作为一种特殊的商品，其安全直接关系到人民群众的身体健康和生命安全。
然而，一些不法商家为了追求利润，不顾食品安全法规，生产、销售劣质食品，给消费者带来了严重的伤害。
本文将以一起典型的法律食品案件为例，对其进行剖析与反思。
二、案件简介2018年，某市发生了一起因食品添加剂超标而引发的食品安全事件。
该事件涉及一家知名食品生产企业，该公司生产的“某品牌饼干”被检测出含有过量添加剂。
此事件一经曝光，立即引起了社会广泛关注，消费者对食品安全信心受到严重打击。
三、案件剖析1.案件经过（1）消费者举报：一名消费者在食用“某品牌饼干”后，发现饼干口感异常，怀疑食品存在质量问题。
随后，该消费者向当地食品药品监督管理局举报。
（2）调查取证：食品药品监督管理局接到举报后，立即对涉事企业进行现场检查，并对涉案产品进行抽样检测。
检测结果显示，该品牌饼干添加剂含量严重超标。
（3）立案查处：根据检测结果，食品药品监督管理局对涉事企业立案查处，要求企业召回问题产品，并对企业负责人进行行政处罚。
（4）赔偿消费者：在案件调查过程中，涉事企业主动与消费者协商赔偿事宜，最终达成赔偿协议，对受害者进行经济赔偿。
2.案件原因分析（1）企业追求利润：为降低成本，提高利润，涉事企业选择使用过量添加剂，导致产品质量不合格。
（2）监管不到位：相关部门在食品安全监管方面存在漏洞，未能及时发现和处理问题。
（3）消费者维权意识薄弱：部分消费者在发现食品安全问题时，未能及时维权，导致不法商家逍遥法外。
四、案件反思1.加强食品安全监管：政府部门应加大对食品生产、销售环节的监管力度，严格执行食品安全法规，确保人民群众“舌尖上的安全”。
2.提高企业自律意识：食品企业要树立诚信经营的理念，严格遵守食品安全法规，切实保障消费者权益。
3.增强消费者维权意识：消费者要树立维权意识，发现食品安全问题时，及时向有关部门举报，共同维护食品安全。
非法添加类食品安全犯罪侦查难点及对策
２０２３年１２月 山西省政法管理干部学院学报 Ｄｅｃ．，２０２３ 第３６卷 第４期 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｘｉＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅｆｏｒＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４【刑事法学论坛】收稿日期：２０２３－０９－２０基金项目：２０１９年度中央高校基本科研业务费重大项目培育计划项目“区块链技术相关犯罪风险防控与治理研究”（项目编号：Ｄ２０１９００２）的阶段性成果。
作者简介：纪文旭（１９９９－），男，山东济南人，中国刑事警察学院经济犯罪侦查学院２０２１级硕士研究生，研究方向：经济犯罪侦查；潘虹伯（１９９９－），女，辽宁丹东人，中国刑事警察学院经济犯罪侦查学院２０２１级硕士研究生，研究方向：经济犯罪侦查；刘 丹（１９７８－），女，辽宁沈阳人，中国刑事警察学院副教授，博士，研究方向：经济犯罪侦查、预防。
非法添加类食品安全犯罪侦查难点及对策纪文旭，潘虹伯，刘 丹（中国刑事警察学院经济犯罪侦查学院，辽宁沈阳１１０８５４）〔摘 要〕 食品安全与人民群众的生命健康息息相关，打击和防范非法添加类食品安全犯罪是食品安全治理的重中之重。
非法添加类犯罪具有隐蔽性强、危害大、数量多、处罚轻等特点，不断完善的刑法规制体系是避免刑事打击滞后与绵软的关键。
根据非法添加类食品安全犯罪的特点，系统分析非法添加行为的侦查难点，从而有针对性地探求非法添加类食品安全犯罪的侦查对策，以保障人民群众的生命健康和经济社会的安定和谐。
〔关键词〕 食品安全犯罪；非法添加；侦查难点；侦查对策〔中图分类号〕ＤＦ６２３ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕１６７２－１５００（２０２３）０４－００７６－０５ 民以食为天，学术界对食品犯罪的研究也一直保持高度敏感。
如三鹿集团三聚氰胺事件、田洋公司苏丹红事件，此类行为不仅损害大量消费者的利益，而且极大地干扰经济秩序。
近一段时间，食品安全问题持续占领网络话题热榜，成为舆论焦点。
保健品中非法添加药品行为的司法认定
保健品中非法添加药品行为的司法认定作者：吴菊萍赵锐来源：《中国检察官·经典案例》2019年第01期摘要：将保健品定性为食品符合法律规定和一般认知，因此，在保健品中非法添加药品等禁用物质的行为，其本质是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，在对主观心态、共同故意、犯罪金额等事实重点审查的基础上，认定此类行为构成生产、销售有毒、有害食品罪更具合理性和排他性，更能凸显对食品安全的保障力度。
关键词：认定逻辑保健食品非食品原料主观明知一、问题提出和观点分歧【基本案情】犯罪嫌疑人郝某某系非法保健品生产者，为了增强保健品的降血糖效果从而提高销量，其向药品原料供应商程某某提出购买二甲双胍药品原料，并明确说明了购买用途。
犯罪嫌疑人程某某、刘某某明知郝某某购买二甲双胍药品原料是用于生产、销售保健品，仍然将300公斤二甲双胍药品原料提供给郝某某使用。
随后，犯罪嫌疑人郝某某将二甲双胍药品原料掺入其生产的降血糖类保健品后，销售给下家牛某某、王某某。
犯罪嫌疑人牛某某、王某某具有丰富的保健品销售经验，明知从郝某某那里购得的保健品证照不全、来路不正，仍然予以大量购入并最终销往上海、河南、江西等地。
在定性方面，司法实务中存在不同的观点。
有观点认为，此类案件应当认定为生产、销售假药罪，理由是犯罪嫌疑人摻入的物质属于药品成分，且之所以将其入罪也是由该药品成分所决定的；有观点认为，此类案件应当认定为生产、销售伪劣产品罪，理由是犯罪嫌疑人往往不具有专业知识，不可能明知掺入物质的具体成分和准确危害，只对“掺杂、掺假”行为存在概括故意；也有观点认为，类似本案中程某某、刘某某的行为应当认定为非法经营罪，理由是此类行为符合“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第1款的规定；还有观点认为，此类案件应当统一认定为生产、销售有毒、有害的食品罪，理由是此类行为的实质要件符合《解释》第9条的具体规定。
食品中添加药品的违法类型及定性分析
食品中添加药品的违法类型及定性分析《食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。
按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
重点分析食品添加药品几种相关情形（餐饮环节添加中药材不在本文讨论之列）：一、食品中添加中药材的定性处罚如果食品生产添加西药，其定性处罚是没有疑义的。
但中药材的情况比较特殊，根据原卫生部于2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，中药材分为三类管理，第一类，既是食品又是药品的物品，第二类，可用于保健食品的物品，第三类，保健食品禁用物品。
其中食品添加第一类中药材是法律允许。
第三类实际就是只能做为药品的物品，如果食品中添加第三类物品，应构成了食品中添加药品的违法行为。
那添加第二类的物品如何定性处罚？国家卫生计生委政务公开办《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》明确指出，如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。
可见，第二类物品其地位等同于新食品原料。
如果食品生产中添加了第二类物品，应按照《食品安全法》第一百二十四条第八项：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估”之规定进行定性处罚。
上述三类物品的名单并没有完全覆盖《中华人民共和国药典》收载的全部中药材，对于这三类物品之外的中药材原则上按药品（非食品、非保健食品）定性。
但这也不能一概而论，有些常见的物品如大蒜等（这类数量还比较多），未收录在《既是食品又是药品的物品名单》中，但收载于《中华人民共和国药典》，对于这类物品如何定性处罚执法实践中争议比较大。
个人认为，解决这个问题，主要需要有关部门及时修改食品又是中药材的物质目录。
在目录未修改之前，执法部门在个案处理中应收集这类物品的食用相关证据，以集体讨论的形式认定这类物品是否有传统、长期、广泛的食用历史和习惯，如符合食品认定条件的还是应本着实事求是的原则认定为食品，而不能直接简单的以药品论处。
食品中非法添加药物成份应从严监管
食品中非法添加药品成份应按假药论处追究刑事责任日前，笔者参与了一起普通食品和保健食品检验发现其中含有化学药品成份盐酸苯乙双胍和格列本脲的案件调查。
《食品安全法》第二十八条规定“禁止生产经营下列食品（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”。
依据《食品安全法》第八十五条“由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。
”在案件讨论中，参与案件查办的公安部门认为，根据2013年5月4日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
”因此只能按使用有毒、有害的非食品原料加工食品来刑事立案。
一、生产经营非法添加药品成份的食品刑事责任明显小于生产经营假药的刑事责任，与当前食品药品安全面临着的严峻现状不相适宜。
从法律的角度看，《刑法》第一百四十四条的规定，如果食品生产企业在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，将被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
而《刑法》第一百四十一条规定，如果药品生产企业生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，将被处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
非法添加和滥用食品添加剂刑事案件分析
非法添加和滥用食品添加剂刑事案件分析
徐少芬;朱梓明
【期刊名称】《上海政法学院学报》
【年(卷),期】2014(029)003
【摘要】目前,我国最突出的食品安全问题是非法添加非食用物质和滥用食品添加剂.本文根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,重点就打击滥用食品添加剂和非法添加非食品原料等危害食品安全犯罪中涉及到的滥用食品添加剂如何定罪处罚,食品生产中添加的不合格食品添加剂、掺进的药品、使用的新资源食品,被当作食品原料的已腐烂变质或者被污染的食品等物质能否认定为“有毒有害的非食品原料”等问题进行分析并提出观点.
【总页数】5页(P124-128)
【作者】徐少芬;朱梓明
【作者单位】上海市普陀区人民检察院,上海200333;上海市质量技术监督局办公室,上海200233
【正文语种】中文
【中图分类】DF639
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2021)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2021)【发文字号】法释〔2021〕24号【发布部门】最高人民法院最高人民检察院【公布日期】2021.12.30【实施日期】2022.01.01【时效性】现行有效【效力级别】司法解释中华人民共和国最高人民法院、中华人民共和国最高人民检察院公告《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2021年12月13日由最高人民法院审判委员会第1856次会议、2021年12月29日由最高人民检察院第十三届检察委员会第八十四次会议通过，现予公布，自2022年1月1日起施行。
2021年12月30日最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2021〕24号）为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，对办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”：（一）造成轻伤以上伤害的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他对人体健康造成严重危害的情形。
食品添加剂非法添加和食品安全的法律问题
食品添加剂非法添加和食品安全的法律问题食品添加剂是指在食品生产加工过程中，为了改善食品的色、香、味和保持食品的质量、稳定性等特征而添加的物质。
食品添加剂的合理使用可以提高食品的品质和市场竞争力，但是非法添加食品添加剂会对食品安全造成严重的危害。
非法添加食品添加剂主要与以下几个方面相关：1. 添加剂种类不符合规定：食品添加剂按照安全性可分为允许使用、限量使用和禁止使用三类。
非法添加剂指的是未经许可或者未按照规定使用的添加剂。
在婴幼儿食品中添加红曲素、防腐剂等被禁止使用的物质。
2. 添加剂使用超标：食品添加剂的使用应该严格按照规定的使用标准进行，超过规定标准使用食品添加剂会对人体健康造成危害。
如超标使用防腐剂会导致消费者长期暴露在高浓度的防腐剂中，对身体造成慢性毒性。
3. 不添加或少添加：食品添加剂的使用可以提高食品的质量和口感，如少添加增稠剂、酸调剂等会导致食品质量下降，不符合市场需求。
而不添加防腐剂等则可能导致食品容易腐败，不利于食品的保质期和保存。
1. 对人体健康的危害：非法添加食品添加剂可能对人体健康造成慢性或急性危害，如致癌物质的非法添加会增加患癌症的风险；过量添加某些添加剂会导致中毒等。
2. 对食品质量的影响：非法添加食品添加剂可能会导致食品的物理性质、化学性质变化，降低食品的质量和口感，不符合消费者的正常需求。
3. 对市场秩序的破坏：非法添加食品添加剂会导致市场竞争不公平，违背了食品安全和食品质量的基本原则，对食品产业的发展造成了负面影响。
1. 完善相关法律法规：国家应加大对食品安全和食品添加剂的监管力度，及时修订和发布相关法律法规，明确食品添加剂的使用标准和管理制度，明确禁止使用的食品添加剂种类。
2. 增加监督执法力度：加强对食品生产流通环节的监管，建立完善的食品安全追溯体系，加大对不合格食品的打击力度，对违法添加食品添加剂的企业和个人进行严厉的法律制裁。
3. 提高食品生产企业自律意识：食品生产企业要严格按照法律法规进行生产，加强内部管理，建立食品安全管理体系，确保食品生产过程的合法合规。
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经营非法添加药品成分的保健食品案件法律适用初探
浙江省台州市食品药品监管局罗良杰
当前食品安全执法正面临食品监管体制调整和新旧法律体系调整的双重挑战，《食品安全法》及其实施条例先后施行，但《保健食品监督管理条例》尚未出台，大量的部门规章尚未依据《食品安全法》及其实施条例进行调整修正，因为《食品安全法》沿用了原来暂行的食品分段管理模式，食品药品监管系统在履行食品监管新职能时必然将面对部门职能交叉和法律依据交叉的困惑。
一、新旧交替中的新困惑
现从一个情节非常简单的保健食品监管案件进行剖析。
某市食品药品监督管理局接群众举报后查实，一家药店经营的保健食品中非法添加了药品成份。
但由于监管部门职责交叉和新旧法律交替，让执法人员对如何处理案件犯了难。
首先，案件定性犯难。
在《食品安全法》施行前，对于保健食品中非法添加药品成份的，食品药品监管部门可依据《药品管理法》第四十八条第二款第（三）项的规定，以未经批准生产为由对违法产品按假药论处。
而2009年6月1日《食品安全法》施行后，根据《立法法》的“新法优于旧法”的法律适用原则，上述违法行为应按《食品安全法》进行处理。
《食品安全法》第五十条规定“生产经营的食品中不得添加药品”，依据《食品安全法》第八十六条的规定，食品生产经营者在食品中添加药品的，应由有关主管部门按照各自职责分工进行处罚。
但本案中药店经营的保健食品，是由生产者在生产过程中添加了药品成份，而并非经营者在经营过程中添加，仅仅是在经营环节被查处，与《食品安全法》第八十六条规定又有所不符。
更为关键的是，本案中违法产品并非普通食品，而是保健食品。
《食品安全法》第五十一条规定，国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。
具体管理办法由国务院规定。
但《食品安全法》出台后，《保健食品监督管理条例》仍在制定过程中，对保健食品实行严格监管尚缺少行政法规依据。
当然，《食品安全法》作为食品安全的基本法，其相关规定是对所有食品的法定最低要求，在国务院出台保健食品的具体管理办法前，保健食品生产经营同样要符合《食品安全法》对普通食品的要求。
但遗憾的是，本案中的违法情形是“经营非法添加药品成份的保健食品”，而并非“生产经营者在食品中添加药品”，依据《食品安全法》第八十六条进行处理似有不妥。
其次，监管职责难分。
对于流通环节食品的监管，《食品安全法》规定是由工商部门进行监管。
但食品药品监管部门拟将本案移送工商部门时，工商部门却认为案件应由食品药品监管部门管辖。
因为2009年7月20日公布并同时施行的《食品安全法实施条例》第六十三条第三款规定“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定”，也就是说，虽然国务院尚未出台保健食品监管的具体办法，但已经在《食品安全法实施条例》中将保健食品的全程监管职责明确为食品药品监督管理部门，故工商部门认为管辖本案超越其法定职责。
当然因地方机构改革尚在进行中，不少地方政府都明确，在食品安全监管机构改革没有到位前，由卫生部门继续行使原有的食品安全监管职能。
但保健食品原来并未由法律法规规定实行严格监管，在机构改革没有到位前，卫生部门现在也仅仅只对餐饮消费环节的食品安全继续履行监管职
责，对出现在流通环节的保健食品问题，卫生部门似乎也难以依法介入。
而对于基层食品药品监管部门来说，一方面机构改革尚未到位，对保健食品履行全面监管职责缺乏人手；另一方面由于《保健食品监督管理条例》尚未出台，对违法行为的处置也缺少法规依据。
由于上述几个方面的原因，保健食品监管在机构改革和新旧法律交替中形成了一定的监管真空地带，对于执法中发现的保健食品违法问题，往往只能以劝导经营者撤柜来进行处理，导致对保健食品违法行为打击力度不足。
二、用法得当解惑不为难
笔者经过调研认为，由于国务院和省级人民政府对机构改革期间保健食品监管职能未作出明确的过渡性安排，而《食品安全法实施条例》已明确“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管”，从依法行政的角度出发，保健食品监管职能应由食品药品监管部门行使。
虽然《保健食品监督管理条例》尚未出台，但《食品安全法》作为食品安全基本法，保健食品同样要符合《食品安全法》对一般食品的要求。
从《食品安全法实施条例》的文字表述来看，“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定”。
“严格监管”的法律依据应当包括《食品安全法》及其实施条例、《保健食品监督管理条例》等。
所以在《保健食品监督管理条例》出台前，食品药品监管部门应当充分利用好《食品安全法》及其实施条例的规定对保健食品履行监管职能。
首先，界定保健食品标准犹在。
《食品安全法》及其实施条例对并未明确保健食品的定义，只界定为“声称具有特定保健功能的食品”。
从现实来看，有两种界定方法，一种是以有无经过审批为标准，狭义界定保健食品，将经过法定审批的保健食品纳入食品药品监管部门的监管视野。
第二种是以食品的包装、标签、说明书等上面是否有“声称具有特定保健功能”（包括标示虚假保健食品文号），广义界定保健食品，不论是否经过法定审批，只要是“声称具有特定保健功能的食品”均纳入食品药品监管部门的监管范围。
笔者认为，依据《食品安全法》的提法，应当将“声称具有特定保健功能的食品”均纳入食品药品监管部门的监管范围。
其次，认定保健食品添加药品有法可依。
相对《药品管理法》以“非药品冒充药品”为由认定假药，《药品管理法》规定处罚时必须载明药品检验机构的质量检验结果，但如果是以非药品冒充不特定药品，根本无法用标准方法检测，只能用非标方法检测，而严格来说非标只能得到国家局批准后才能作为执法依据。
而现在对保健食品添加药品，应当可以考虑以食品的标准或者非标检测，撇开药品非标的效力问题。
第三，实施行政处罚有据可查。
目前食品药品监管部门对保健食品的执法依据只有《食品安全法》及其实施条例，如前所述，因为是“经营添加药品的食品”而非“经营者在食品中添加药品”，所以不宜引用《食品安全法》第八十六条进行处理。
但仍然可以考虑以“经营掺假掺杂的食品”为由依第八十五条进行处理，或者以“未按规定销售食品”为由依第八十七条进行处理，等等。
只要对案情进行细致判别，仍然可能在《食品安全法》中找到相关法定依据。
以上是笔者站在法制工作者的角度，以保健食品监管为例，对为履行食品药品监管新职能提供法制支撑的一些思考。
随着机构改革的到位，还会涉及到食品、保健品、化妆品监管，我们也必须以“与时俱进，有所作为”的理念及时解决法律适用问题，为依法实施监管提供坚强的法制支撑。