美国证据法新解

目录

第一章概论

第一节证据和证据法的定义

一、证据

二、证据法

第二节美国证据法的法典化过程

一、早期法典

二、《示范证据法典》

三、《统一证据法规则》

四、《联邦证据规则》

第三节美国证据法的法律渊源

一、成文法

二、普通法

第四节证据法的目的

一、查明事实真相

二、促进诉讼效率

三、促进公共政策

四、保证诉讼程序公正

第五节《联邦证据规则》的适用范围

一、《适用联邦证据规则》的法庭

二、《适用联邦证据规则》的程序

三、不《适用联邦证据规则》的程序

第二章举证责任和假定

第一节举证责任

一、出示证据的责任

二、说服的责任

第二节假定

一、假定和推理

二、规定假定的理由

三、假定的法律后果

四、刑事案件中的假定

第三节对前提事实的确定

一、由陪审团决定的前提事实

二、由法官决定的前提事实

第三章司法确认

第一节概述

一、司法确认的定义

二、对司法事实进行司法确认

三、对法律本身进行司法确认

四、立法事实

五、背景事实

第二节对事实的司法确认

一、可以对哪些事实进行司法确认

二、与司法确认有关的程序问题

第四章证据的相关性

第一节证据可以被采纳的最低要求

一、重要性

二、相关性

三、有证明能力（不违反证据排除规则）

四、相关性证据

五、证据的有限采纳

第二节证据的种类和形式

一、证据种类：直接证据和间接证据

二、证据形式：证人证言、书证、物证以及演示证据

第三节相关性证据

一、《联邦证据规则》关于证据相关性的定义

二、为什么要确定证据的相关性

三、如何确定证据的相关性

第四节相关性证据的排除

一、相关性证据可以依据法律规定被排除

二、法官行使自由裁量权原因而被排除的相关性证据

三、因为公共政策原因而被排除的相关性证据

第五章性格作为证据

第一节概述

一、什么是性格证据

二、性格作为证据的一般前提

第二节民事案件中的性格证据

一、一般规则

二、例外情况

第三节刑事案件中的性格证据

一、一般规则

二、例外情况

第四节反强奸条例

一、一般规定

二、例外情况

第五节特定的不当行为

一、一般规定

二、例外情况

三、性骚扰案件及骚扰儿童案件

第六节习惯作为证据

第六章言词证据

第一节证人的作证能力

一、作为证人的基本条件

二、现代法律对证人作证能力的修改

第二节死者条例

一、“死者条例”的一般规定

二、“死者条例”的目的

三、“死者条例”的共同特征

第七章质证证人

第一节诱导性问题

一、概述

二、可以使用诱导性的情况

第二节交叉质证

一、交叉质证的目的

二、交叉质证的范围

三、附属事实

第三节反对、动议排除证据和提供证明

一、概述

二、反对

三、反对的合适方式

四、反对的根据

第四节提示证人的记忆

第八章弹劾证人的可信性

第一节概述

一、定义

二、可以弹劾证人的时间

三、谁可以弹劾证人

四、支持自己的证人或者增加自己的证人的可信性

第二节弹劾证人的方法

一、证人对当事人有偏见或者与案件有利益关系

二、证人的感觉器官或者智力状况有缺陷

三、使用不良品格弹劾证人

四、前后不一致的陈述

五、互相矛盾

第三节法庭传唤证人以及盘问证人

第四节恢复证人的可信性

一、一般原则

二、恢复证人可信性的方法

第九章免予作证的特权

第一节概述

一、免予作证的特权的含义、理由

二、法律渊源

第二节律师——客户特权

一、客户

二、律师

三、特权的持有人

四、保密的信息

五、信息的保密性

六、律师——客户特权不适用的情形

七、特权期限

第三节医生——患者特权

一、规定医生——患者特权

二、医生——患者特权的持有人

三、信息的保密性

四、受保护的信息

五、以诊断和治疗疾病为目的

六、例外情况

第四节精神病治疗师——患者特权

第五节配偶特权

一、配偶作证豁免特权

二、婚内秘密交流特权

第六节不得自证其罪的特权

一、规定不得自证其罪的特权的理由

二、谁可以主张不得自证其罪的特权

三、不得自证其罪特权的保护范围

四、引用不得自证其罪的特权的方法

五、放弃不得自证其罪的特权

第十章意见作为证据

一、非专家意见作为证据

二、专家意见作为证据

三、意见作为证据可以包括案件争议的最基本问题

四、法庭指定专家证人

第十一章传闻证据——————一般规定

第一节概述

一、传闻证据的定义

二、排除传闻证据的理由

三、什么是庭外陈述

四、使用传闻证据的目的是为了“证明所宣称事实的真实性”

五、非人类陈述——机器或者动物语言

第二节《联邦证据规则》对普通法的修正

一、证人从前的陈述

二、利益冲突当事人的承认

第十二章传闻证据的例外—————陈述人不能作证

第一节概述

一、规定传闻证据例外情况的理由

二、陈述人不能作证

第二节陈述人不能作证的传闻证据例外情况

一、陈述人先前的证词

二、违反利益的陈述

三、死前声明

四、关于个人历史或者家族历史的陈述

五、用于指控导致陈述人不能作证的一方当事人的陈述

第十三章传闻证据的例外——————证人不必出庭作证

一、陈述人的当前思想状态

二、脱口而出的陈述

三、陈述人当前的感觉印象

四、关于身体状况的陈述

五、过去记忆的记录

六、商业记录

七、官方记录

八、权威著作

九、记录不存在

十、人口统计状态

十一、历史文献以及影响财产权益的记录和文献

十二、法庭判决

十三、名声

十四、家庭记录

十五、市场报告

十六、“剩余例外”条款

十七、多重传闻证据

第十四章物证

第一节概述

一、物证的定义

二、物证的分类

第二节采纳物证的一般条件

一、对物证进行确认

二、对实物证据进行确认的基本步骤

三、谁承担对实物证据进行确认的责任

四、对物品进行确认的方法

第三节与物证有关的特殊问题

一、复制品

二、在确定亲自关系的诉讼中展示幼儿

三、当庭展示伤疤等

四、绘画、素描、地图、表格和模型等

五、陪审团观察案发现场

六、实验

第十五章书证

第一节概述

一、书证的定义

二、对书证进行确认的理由

第二节对书证进行确认的具体方法

一、确认书证的外在方法

二、书证的自我确认

三、对口头陈述的确认

第三节最佳证据规则

一、概述

二、最佳证据规则的适用

三、文件副本的使用

四、第二手证据的采纳

五、法官和陪审团的功能

附录一：；联邦证据规则

第一章概论

第一节证据和证据法的定义

一、证据

美国证据法中的证据是指任何倾向于证明或者驳斥所宣称事实存在的事物，包括证人证言、文件以及有形物品。

自英国法学家布莱克斯通（Blackstone）以来，证据法领域的学者们以及参与立法者就不断地尝试着给证据作出一个能够被广泛接受的定义。这其中比较有影响的就有十几种。然而，时至今日，学者们仍然莫衷一是。

诚如Wigmore指出的那样，给证据下一个定义并“没有多少实践意义”。同时，著名证据法学者Irving Younger 曾经说：“证据就是根据证据法采纳的证据”。这一没有给出任何新的信息的循环定义实际上非常深刻，它揭示了给证据下定义的困难所在。因为无论如何给证据下定义，最终都可能只是语义循环而已。这种语义循环所具有的实践意义并不大。在审理具体案件的过程中，律师和法官都在按照直觉频繁地使用证据这一概念。可能他们对这一概念理解实际上也会略有不同，但这似乎并没有导致什么严重的后果的发生。也许正是由于上述原因，在当今美国出版的各种有关证据法的书籍或者文章中已经很少有学者对如何给证据作定义这样的问题感兴趣。

本书将要集中讨论的《联邦证据规则》也没有给证据作任何定义，而是直接定义了什么是相关性证据（参见本书第三章）。

二、证据法

在美国司法实践中使用证据一词，一般可能指两种情况：一种情况当然是指证据本身；而另一种情况是指所谓的证据法。

简而言之，美国证据法是指在案件审理的过程中所必须遵循的一套规则和标准。依据这些规则和标准，决定某一证据材料是否应当被采纳作为证据。

虽然，美国不同的司法区都有独立的证据法规则，并且证据法是通过几百年的普通法实践演化而来的，但是不同司法区的证据法具有非常大的相似性。“······不同司法区的律师在谈论证据法时所使用的词汇非常相似，虽然他们的口音不同。”因此，如果一个律师对一个司法区的证据规则非常熟悉，那么，他就应该能够非常轻松地在另外一个司法区法庭里应付有关证据规则的问题。

第二节美国证据法的法典化过程

美国是普通法国家。所谓普通法，简单地说，就是指由法官通过审理具体案件创设具有法律效力的规则。或者“法律来自于司法裁定，而不是成文法或宪法”。随着这种规则的增多以及社会生活的复杂化，成文立法也在司法实践中变得越来越有必要。证据法的法典化无疑也是这一过程的反映。

美国证据法最早起源于十六世纪的英国。

十六世纪具有现代职能特征的小陪审团（Petit Jury）制度在英国开始形成。由于担心陪审团成员在具体案件的审理过程中可能会不恰当地使用证据，例如被证据误导或者更多地出于感情因素采纳证据等，对陪审团行为加以调整的证据法规则也开始随之形成。

几个世纪以来，证据法的规则都是由法官通过对具体案件的审理创设的。具体的过程是：初审法官首先做出有关证据规则的裁定（Evidentiary Rulings）。如果当事人或者律师对法官作出的有关裁定不服便可以提起上诉。上诉法庭通过审理上诉案件逐渐形成了哪些证据可以被采纳、哪些证据不能被采纳的证据法体系。

当这些零散的普通法规则积累到数量足够多的时候，对其进行编纂便成为了必要，同时也有了可能。

美国证据法实践中，针对某一方面证据规则的立法实践一直在进行。例如，规定商业记录是传闻证据的例外情况的专门立法等。然而大规模编纂证据法法典的实践则在上个世纪初才开始。

一、早期法典

早期有关证据法法典的编纂多由学者进行。如著名证据法学者Dean Wigmore 在1909年编纂的《证据法典》（Code of Evidence）。

二、《示范证据法典》（Model Code of Evidence）

《示范证据法典》由美国法学会（American Law Institute）在1942年编纂完成。就其所产生的实际影响而言，这是一次不成功的尝试。因为没有任何司法区采纳这部法典。由于这部法典废除了许多普通法规则，当时的律师认为过于激进。

三、《统一证据法规则》（Uniform Rules of Evidence）

该规定则于1953年由统一各州法律全国委员大会(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)批准。虽然《统一证据法规则》基本保留了普通法规则，但也没有获得法律界的普通认可。

四、《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）

《联邦证据规则》由律师、法官和法学教授组成的咨询委员会（Advisory Committee）编纂。1972年美国联邦最高法院批准了规则草案。美国国会对规则草案进行了修改、公布。《联邦证据规则》于1975年7月1日生效。咨询委员会以注释的方式对《联邦证据规则》进行了逐条解释。

自《联邦证据规则》生效以来，国会通过增加新的内容的方式对其进行修改。目前，《联邦证据规则》共有67条。

《联邦证据规则》在美国有着非常广泛的影响。自《联邦证据规则》于1975年生效以来，美国至少有3/4的州以其为范本制定颁布了本州的证据法法典。美国科学院的教科书也以该规则作为主要的讲解内容。同时在每年两次的律师资格考试中，《联邦证据规则》也是重要的考试内容之一。因此本书将以《联邦证据规则》作为主要的内容加以介绍。

第三节美国证据法的法律渊源

美国拥有十分复杂的法律渊源。这种复杂性主要体现在：一方面，美国既有联邦司法体系，又有州司法体系；另一方面，美国虽然是普通法国家，却同时拥有十分复杂的成文立法。美国法律制度的这种复杂性也反映在其证据法律制度上。

美国证据法的法律渊源主要有：

一、成文法

例如《联邦证据规则》以及大部分州根据《联邦证据规则》并结合本州证据法传统和实践制定的法典。例如《俄亥俄证据规则》（Ohio Rules of Evidence）、

《宾西法尼亚证据规则》(Pennsylvania Rules of Evidence) 以及《加利福尼亚证据法典》（California Evidence Code）等。

二、普通法

虽然证据法法典在美国司法实践找你个是事实。但是普通法在美国证据法制度中仍然有不可替代的地位。《联邦证据规则》就是在总结普通法规则的基础上制定的。

法官在审理具体案件时，需要对《联邦证据规则》中的概念进行解释。对这些概念进行解释时，经常需要援引先前的案例作为基础。同时，通过对概念的解释还会创设新的规则。这些新的规则可能会对以后的案件审理具有法律约束力。

律师在撰写法律文书时，需要援引案例支持自己的主张。

同时，法学院的证据法课程，也都以案例教学为主。

第四节证据法的目的

根据《联邦证据规则102》，证据法的目的是保证对案件的公平审理、消除不合理的费用和拖延、查明事实真相以及保证诉讼程序公正等。

因此，证据法的目的可以概括为以下几个方面：

一、查明事实真相

查明事实真相是保证对案件进行公平审理的基础和前提。在对具体案件的审理过程中，经常发生原告、被告、检方、辩方以及不同证人之间对基本案件事实作不同描述的情况。同时当事人各方出示的证据也经常会互相矛盾。因此，为了查明事实真相，就需要一套设计合理的证据规则作为保证。

例如，对不利于自己的证人进行交叉质证，是证据法规定当事人的一项基本权利。当庭对证人进行交叉质证是查明事实真相的最有效的办法。实践证明，证人当庭作证，经常会因为各种原因发生错误。证人是否亲眼目睹了争议事实的发生？证人对亲眼目睹发生的事实描述是否正确？证人会不会因为案件事实发生的时间过久而发生记忆模糊？或者，证人会不会因为某种动机而故意作伪证。在质证的过程中，通过对证人当庭进行盘问至少可以部分地查明事实真相。正是基于上述原因，Wigmore 称交叉质证“毫无疑问是从前发明的用于发现事实真相的最伟大的法律引擎”。

再如，根据证据法，作为一般规则，除非符合例外情况，传闻证据一般不能作为证据被采纳证明所声称事实的真实性。这样规定的理由是：传闻证据是陈述人在庭外所作的陈述。在庭审中，出示传闻证据，由于陈述人不能作证传闻证据对其不利的当事人无法质证陈述人。这显然违反了当事人质证的权利，不利于查明案件事实真相。同时，之所以规定为数众多的传闻证据的例外情况，如死前陈述等，可以被采纳作为证据，就是因为某种特定情形的存在，使这些例外情况具有可信性。

二、促进诉讼效率

证据法和其他任何部门法律一样，公平、正义是其核心精神。但在有些情况下，效率也是证据法必须考虑的因素。

例如，证据法要求证据必须与所争议的重要案件事实具有相关性才能被采纳的重要原因之一是：控制诉讼时间和诉讼成本。不难想象，如果，允许当事人不受任何限制地出示任何证据，必然会造成案件的审理被无期限地拖延下去的情况发生。

法庭基于节省诉讼时间，避免误导陪审团的目的，通常也不允许就案件的附属事实（Collateral matter）盘问证人。例如，W在从学校回家的路上，目睹一起车祸的发生。但在作证的过程中，W却说自己是从教堂回家的路上看到车祸的发生。由于对于本案争议的重要事而言，W到底从哪回家时附属事实或者不重要事实，因此律师不得就此盘问证人。

三、促进公共政策

促进公共政策或者促进社会所珍视的价值一直是证据法追求的目标。为了实现这一目标，即使牺牲一些非常有价值的证据也在所不惜。

最典型的例子是证据法关于证人免除作证特权的各种规定。根据所谓律师——客户特权，除非委托人或者客户同意，客户为了追求法律服务与律师就案件的有关交流信息不得被强迫披露。这样规定，主要是为了鼓励委托人向律师充分披露有关案件的事实和信息，以便使律师能够充分代表委托人的利益。

此外为了鼓励夫妻间的相互信任，进而维护稳定的家庭关系，证据法还规定了配偶免除作证的特权等。

其他例子包括：如根据《联邦证据规则407》，有关伤害发生后进行的维修或者采取的预防伤害再发生的措施的证据，不得被采纳用于证明过失、可归责的行为、产品制造或者设计缺陷的存在等。这些证据也不得用于证明应当预先才去警告措施等。这样规定，是为了鼓励及时修缮有缺陷的产品等。

四、保证诉讼程序公正

证据法中的许多制度直接来自于宪法条款，而这些条款的目的就是为了保证诉讼程序的公正。例如，规定交叉质证的权利，是因为根据宪法第六修正案，至少在刑事案件中被告人有对抗不利于自己的证人的宪法权利。规定任何人都不得被强迫作为证人证明（自证其罪）自己有罪的特权是宪法第五修正案的要求。

第五节《联邦证据规则》的适用范围

一、适用《联邦证据规则》的法庭

根据《联邦证据规则101》以及《联邦证据规则1101（a）》,美国联邦区法庭（District Court）、上诉法庭（Court of Appeal）、权利请求法庭（Court of Claims）、审理破产案件的法官以及联邦司法官（United States Magistrate）在审理案件时，都必须遵守《联邦证据规则》。

二、适用《联邦证据规则》的程序

根据《联邦证据规则1101（b）》，在以下诉讼程序中应当适用《联邦证据规则》：

(一)民事诉讼和民事程序

除一般民事案件外，还包括海事案件和破产案件。

（二）刑事案件和刑事程序

但并非与刑事犯罪有关的所以程序都必须遵守《联邦证据规则》。以下将讨论有关的

例外情况。

（三）藐视法庭案件（Contempt Proceedings）

一般需要通过举行听证会的方式确定一个人的行为是否构成藐视法庭的行为。这时需要适用《联邦证据规则》。但是当法官直接做出一个人的行为是否构成藐视法庭的裁定时，不适用《联邦证据规则》。

（四）审查非法限制人身自由的案件，也就是一般所说的申请人身保护令(Writ) 的案件，是刑事被告人用尽一切救济手段（如上诉）并开始服刑后，争取获得人身自由的单独司法程序。

已经开始服刑的刑事被告人一般以政府对自己的关押违反了自己的宪法权利，因此没有法律效力为由申请人身保护令。保护令要求关押别人的人（如监狱长等）将囚犯带到法庭，解释为什么实施关押具有正当理由以及为什么应当继续实施关押等。任何被限制人身自由的人都可以申请人身保护令，但申请成功的人很少。

三、不适用《联邦证据规则》的程序

依据《联邦证据规则1001（b）》,《联邦证据规则》不适用于以下程序：

（一）确定前提事实问题（Preliminary Question of Fact）的法律程序

根据《联邦证据规则104》，在决定当事人出示的证据能否作为证据被采纳之前，必需首先确定与证据有关的前提事实。例如，在裁定书证能否作为证据被采纳之前，首先应当确定当事人出示的书证是不是他所声称的书证等。《联邦证据规定》不适用于为确定这类前提问题所举行的听证程序。

（二）大陪审团程序（Grand Jury Proceedings）

由于没有法官或者律师参加大陪审团程序，因此，《联邦证据规则》不适用于大陪审团程序。

（三）审前听证（Preliminary Hearings）

在刑事案件中，审前听证是一种非正式程序。通过审前听证程序确定是否有充分证据起诉犯罪嫌疑人。或者说，通过审前听证确定是否为了审判的目的而有可能原因（Probable Cause）关押犯罪嫌疑人。

所谓可能原因是指基于任何可信的事实或者信息，一个正常的（Reasonable）人相信犯罪嫌疑人已经实施或者正在实施某一犯罪行为。

由于审前听证所适用的证据标准非常低，因此，将《联邦证据规则》应用于审前听证程序，被认为没有必要。

（四）保释听证（Bail Hearings）

保释是指由被关押的犯罪嫌疑人自己或者他人交纳保释金以换取犯罪嫌疑人的暂时人身自由。通过举行保释听证，决定被逮捕人在被保释后会不会给社会带来危害以及将来会不会逃避审判，以便进一步决定是否批准保释。保释听证是一种非正式程序，因此不需要遵守《联邦证据规则》。

在确定被告人犯罪后，法庭一般会举行量刑听证。以便在权衡有关犯罪情节后，对罪犯实施公正的处罚。

一般而言，量刑听证过程中所权衡的因素不适合于在审判过程中出示，例如，刑事被告人的犯罪前科等，以免陪审团在听取有关事实后根据以前的犯罪对被告人做出有罪裁定。

由于在量刑听证中，不必遵循有关证据规则，法庭甚至可以依据传闻证据和未经质证的证据做出判决。

（六）取消假释听证（Revocation Hearings）

当假释在外的人违反有关假释规定后，通过举行取消假释听证来决定是否应当将其送回监狱关押。《联邦证据规则》不适用于取消假释听证。

（七）逮捕证和搜查证（Arrest Warrants and Search Warrants）

根据宪法第四修正案，任何人都有免受不合理搜查和查押的权利。逮捕是对人的扣押，属于宪法第四修正案的保护范围。

执行逮捕必须以可能原因作为依据．没有可能原因作为依据的逮捕是违反宪法第四修正案的对人的非法扣押．

在公共场所执行逮捕一般并不需要逮捕证．但是非常紧急情况下，如果警察在一个人家中执行逮捕，必须持有法官签发的逮捕证．

在执行搜查时，除了几种例外情况，警察必须持有由法官签发的搜查证．法官在签发逮捕证或者搜查证时不需要遵守《联邦证据规则》。

（八）引渡程序（Extradition Proceedings）

引渡不仅仅是指在美国和其他国家之间发生的引渡。更多地是指在美国各州之间以及各州和联邦司法区之间对被指控犯罪的人进行引渡。

一般通过举行引渡听证的方式决定是否应当将被指控犯罪的人从一个司法区引渡到另一个司法区。

引渡听证是一种非正式程序。因此，不需要遵循《联邦证据规则》。

第二章举证责任和假定

第一节举证责任

美国证据法中的举证责任包括两个方面的含义：出示证据的责任和说服的责任。

一、出示证据的责任

出示证据的责任就是指当事人有义务出示充分的证据支持自己的指控、诉讼主张或者抗辩理由，以便陪审团作出对自己有利的裁定。

如果负有出示证据义务的当事人，没有出示任何证据支持自己的指控、诉讼主张或者抗辩理由或者没有履行自己出示证据的义务，应对方当事人的请求或者动议，法庭可以径行作出不利于负有出示证据义务一方当事人的先行裁定（Directed verdict）。

如果负有出示证据义务的当事人提出了充分的证据，那么出示证据的义务就转移到了对方当事人。对方当事人必须提出相反的证据进行反驳。

如果对方当事人出示了相反的证据进行反驳或者出示证据确立了抗辩理由，也就是，对方当事人履行了转移到他身上的出示证据的义务，那么便形成了应当由陪审团来裁定的有争议的问题。

但是，如果对方当事人没有提出证据进行反驳，产生什么样的法律后果要视原当事人所提出证据的数量和质量而定。也就是，如果原当事人出示的证据使任何理性的人都不会对他的诉讼主张或者抗辩理由产生怀疑，那么，法官应当做出对原当事人有利的判决。如果原当事人出示的证据没有特别强的说服力，那么就由陪审团对争议事实进行裁定。

需要说明的是在刑事案件中，基于宪法原因，检方不能通过动议（Motion）方式赢得判决。但是，这一一般规则存在着一种例外情况，也就是，当被告人提出确定性抗辩理由（Affirmative Defense）时，如果精神失常等，检方可以通过动议方式驳回被告人的确定性抗辩事由。

二、说服的责任

说服的责任是指一方当事人负有必须就其所提出的指控、诉讼主张或者抗辩理由等的每一个构成要件说服陪审团的义务。

在对不同案件进行审理时，一般使用三种证明标准来衡量负有义务的当事人是否满足了说服陪审团的责任。

（一）排除合理怀疑

在刑事案件中，证明标准是排除合理怀疑。检方负有说服陪审团的责任。因此，检方必须能够排除陪审团对所指控犯罪每一个构成要件的合理怀疑。如果陪审团对案件的构成要件仍然持有合理怀疑，那么就不应当裁定被告人实施了所指控的罪行。

（二）清晰而有说服力的证明

所谓清晰而有说服力的证明是指所出示的证据使陪审团相信争议事实的存在具有很大的可能性。清晰而有说服力的证明是比排除合理怀疑低，但比优势证据标准高的证据标准。

这一证明标准不仅适用于民事案件中，如民事欺诈案件、某些就业歧视案件等，也可以适用于刑事案件中，如在联邦刑事案件中，如果被告人以精神失常作为抗辩理由，那么，他必须清晰而有说服力地证明这一点。

（三）优势证据标准

所谓优势证据标准是指当事人说服了陪审团，使其相信某一特定事实的存在要比不存在更有可能性。

如果陪审团在听取证据后，认为双方出示的证据具有相等的说服力。那么，负有说服责任一方当事人必须败诉。

优势证据标准多适用于民事案件。例如，原告出示的证据使陪审团相信，原告声称事实的存在要比不存在的可能性大。但在刑事案件中，如果被告人对所指控的犯罪提出确定性抗辩理由，一般要求被告人以优势证据证明抗辩事由的存在。

不同于出示证据的义务（可以在当事人之间转移），如果一方当事人负有说服陪审团的义务，那么这一义务绝对不会转移到另一方当事人的身上。

第二节假定

一、假定和推理

（一）假定

假定是指法律要求的根据已经确定的基本事实推导出来的假定事实或结论。有关假定的规定要求陪审团，除非对方当事人出示证据反驳，否则必须接受假定的事实。

例如，在有些州，法律假定，开车的人是车主本人或者经过车主允许的人。直到出示相反证据证明开车的人不是车主本人或者其他人开车并没有经过车主的允许之前，陪审团必须接受假定的事实。

因此，虽然假定不是证据，却是对证据的替代，是陪审团被要求必须作出的法律发现（Legal Finding）。一旦有证据确立了基本的事实，并且有这些基本的事实推导出假定的事实，那么就没有必要再出示证据证明假定的事实。

假定又有结论性假设和可反驳的假定之分。

结论性的假定是指一旦确定了基本事实，必然从基本事实中推导出假定的事实。这一假定的事实是结论性的或者说是不可反驳的。不能有与结论性假定相反

的证据被采纳。例如，普通法假定特定年龄以下的人（如七岁以下）不能实施犯罪。这一假定就是结论性的。不能出示相反证据反驳这一假定。

在司法实践中，更多的假定是可以被反驳的假定。也就是说，假定对其不利的一方当事人可以出示相反的证据反驳这一类假定。对陪审团而言，除非有相反的证据，否则陪审团必须推导出这种可反驳的假定。

证据法调整的是可以被反驳的假定。而结论性的假定是实体法问题，不在证据法调整的范围之内。

(二)推理

推理不同于假设。推理是指从一个事实合乎逻辑地推导出另外一个事实。

推理又有被允许的推理和强制性的推理之分。

当陪审团被建议可以，但不必须从其他事实推断假定事实时，就构成了所谓的被允许的推理。

当陪审团被建议除非被告人出示证据反驳假定的事实，否则陪审团必须从基本事实推理出假定的事实时，就构成了所谓的强制性的推理。

二、规定假定的推理

主要基于以下三点考虑，证据法创设了多种假设：

（一）接触证据的方便程度

在司法实践中，经常发生一方当事人接触证据更加方便的情况。例如，在动产保管合同中，由于保管方一直持有动产，因此，当动产发生损害时，保管方更应当知道是什么原因导致损害发生（如保管方的过失或者不可抗力）。这时，假定保管方负有过失责任更合理、公平。

（二）或然性

事情发生的概率是规定假定的一个重要考虑。例如，在一起因为误述引发的民事纠纷中，被告声称他在寄给原告的一封信中已经详细说明了原告购买的服务可能包含的一切肥对于这样一起纠纷，被告一般很难证明原告已经收到了这封信。虽然在实践中，邮局也会出错，但绝大多数情况下，这些信件都会被收到。因此，法律一般假定，正确填写地址并适当交邮的信件假定已经被收到。

（三）公共政策

许多假定是基于公共政策考虑而规定的。比较典型的例子是假定任何一个儿童都朴实合法婚姻的结果。这样规定，主要是为了保护儿童的合法权益。

三、假定的法律后果

根据《联邦证据规则301》，在民事案件中，假定使出示证据的责任转移到假定对其不利的一方当事人身上，但并不转移说服陪审团的责任。因此，一方面，如果当事人履行了出示证据的义务，陪审团应当认定假定的事实存在。但另一方面，如果假定对其不利的当事人出示了足够的证据，那么，陪审团就应当依据这些证据假定的事实并不存在。

例如，原来P因为合同纠纷起诉被告D。P声称在自己履行交货义务后，D 并没有按双方约定支付货款。D承认收到了P交付的货物。但是D同时声称，他已经按照合同约定的时间和方式履行了付款义务。D出示了充分的证据证明他在邮局使用收信确认的方式，将支票放在正确填写地址的信封里寄给了P。D并出示了一张确认信件已经收到的证据，虽然，收据上面的字迹模糊，但D声称那是P的签字。同时，D出示证据证明，P兑现并由银行寄回的支票连同其他财物，在最近发生的一起夜盗事件中已经丢失。D的银行因为“黑客”的入侵，也无法恢复记载D的支票记录。在本案中，P和D谁负有出示证据和说服的责任？

他们是否履行了自己的责任？

本案中，由于P起诉D，因此作为原告他首先负有出示证据的责任。显然，根据上述案件事实，P已经履行了自己的责任，因此P已经确立了合同存在的事实。这时，出示证据的责任转移到了D的身上。但是D也通过了使用假定的方式（D出示证据表明邮寄支票的信已经正确地填写了地址并适当地交邮）履行了自己的责任。这时，出示证据的责任又重新转移到了P的身上。P必须出示证据反驳D适用的假定，也就是他没有收到支票。

同时，由于P起诉D，因此，当陪审团进行裁定时，作为原告P负有说服的责任。在案件的审理过程中，P始终负有说服的责任，这种责任在任何情况都不能转移到D的身上。

四、刑事案件中的假定

基于宪法原因，作为一般规则，在刑事案件中，一般不允许假定某一事实的存在。

（一）不允许假定说服陪审团的责任已经被转移

因为在刑事案件中，检方负有责任排除陪审团对所指控犯罪的每一个构成要件的合理怀疑。这是一项必须遵循的宪法要求。如果允许转移说服陪审团的责任，显然违背这一宪法要求。如果允许转移说服陪审团的责任，显然违背这一宪法原则。

（二）不允许假定出示证据的责任已经被转移

刑事案件中，也不允许转移出示证据责任的假定。被告人没有出示证据的义务。宪法上，不允许因为被告人没有出示证据，而对其作出有罪的先行裁定。

（三）对“罪过”以外其他事实的假定

刑事案件中，如果某一事实与被告人是否有罪没有直接关系，那么可以假定这一事实的存在。例如，最高法院曾经裁定，除非被告人出示证据表明他没有能力出庭受审，否则可以假定被告人有能力出庭受审。因为被告人是否有能力出庭受审与他是否实施了所指控的犯罪没有关系。

（四）假定被告人无罪

在检方就所指控制犯罪的每一个构成要件排除合理怀疑之前，被告人被假定无罪。

五、假定举例

以下是常见的可以反驳的假定：

1．合法性：假定每一个人都是合法出生的。

2．下落不明：如果一个人在七年的时间内没有任何消息，那么就假定这个人已经死亡。

3．收信：如果一封信被正确地填写了地址并以适当的方式交邮，那么假定这封信已经被收到。

4．神志正常：在出示相反的证据以前，每一个人都被假定神志正常。

5．持续存在的状况：从前存在的某种状况一般被假定继续存在。

6．履行官方职责：假定官方职责已经被履行。

7．雇佣：如果一个人是雇员，那么就假定他的行为没有超出授权的范围。

8．汽车所有权：如果有证据表明汽车的所有权，那么就假定开车的人是车主或者经过车主同意的人。

9．突然死亡：突然死亡的人被假定是偶然原因致死，而不是自杀。

10．保管人过失：如果动产在保管人保管期间发生毁损，假定保管人对损害

的发生负有过失责任。

11．疾病原因：如果得了黑肺病的人在煤矿里工作至少十年，那么假定这是因为他在煤矿里工作。

12．贞洁：每个人都被假定贞洁。

13．未破产：每个人都被假定没有破产。因此每一笔债务都能够被收回。

14．婚姻：如果男女以夫妻名义同居，那么就假定他们之间有合法、有效的婚姻。

15．行为人的意图：如果一个人自愿实施了某一行为，那么就假定他意图产生这一行为的一般结果。

第三节对前提事实的确定

在美国司法实践中，有些案件的审理有陪审团参加。有些案件的审理则没有陪审团参加。

作为一般原则，如果有陪审团参加案件的审理，那么陪审团的主要职责是决定与案件有关的问题。法官的主要职责是决定与法律有关的问题。在没有陪审团参与审理的案件中，法官同时履行法官和陪审团的职责。

在具体案件的审理过程中，法庭经常需要在采纳当事人出示的证据之前确定一些前提事实。例如，根据传闻证据规则，脱口而出的陈述时传闻证据的例外情况，可以作为证据被采纳。但是，法庭在采纳脱口而出的陈述作为证据前必须首先确定陈述人的陈述是不在亢奋情况下作出的。再例如，如果就秘密交流的信息主张律师——客户特权，首先应当确定有关信息是不是在秘密状态下交流的以及是不是为了寻求法律服务进行的交流等。

《联邦证据规则》区分了应当由陪审团确定的前提事实和应当由法官确定的前提事实。作为一般规则，陪审团确定的前提事实一般与出示的证据的相关性有关；法官确定的前提事实与证据是否有能力，也就是相关性证据是否应当被排除有关。

一、由陪审团决定的前提事实

根据《联邦证据规则104（b）》，陪审团决定和相关性有关的前提问题。对这些前提问题做出回答，可以决定当事人出示的证据是否具有相关性。由于证据的相关性以这些前提事实的存在作为前提条件，因此，又称为“有条件的相关性”。

当前提事实由陪审团决定时，法官的职责限于：只有当当事人出示了充分的证据支持事实的存在时，法官才允许将这些证据出示给陪审团。

例如，在确认书证或者物证的真实性时，出示证据的人必须出示充分的证据，使陪审团能够依据这些证据确定这些物品就是所称的物品。法官的作用限于决定书证或者物证将来能不能作为证据被采纳，因而要不要让陪审团看到这些证据。

由陪审团决定的前提事实主要有包括：

（一）文件或者物证的真实性

例如，原告P起诉被告D,请求人身损害赔偿。庭审中，为了证明D酒后开车，P要求出示D写给父母的一封信。D在信中说：“我昨晚喝多了。在一个交通路口撞到一个老人。”

在这封信作为证据出示前，一个需要决定的前提问题是：这封信是不是D写的。如果是伪造的，这封信就没有相关性。

陪审团负责确定这封信是不是真的，或者说是不是D写的。如果陪审团认为

这封信是真的，陪审团将决定这封信具有多大的重要性。如果，陪审团确认这封信是伪造的，法官应当建议陪审团不要考虑这封信。

（二）个人知悉

《联邦证据规则602》规定，除非出示充分的证据确认证人对所要作证的事实个人知悉，否则证人就不得就这一事实作证。3

个人是否知悉要作证的事实是由陪审团决定的前提事实。

二、由法官决定的前提事实

法官决定的前提事实一般与证据的证明能力，或者说证据是否应当依据证据的排除规则被排除有关。

这些证据由法官而不是陪审团来决定的原因在于：一旦陪审团听到或者看到这些证据，就会对当事人造成损害。如果最后发现前提事实并不存在，即使法官建议陪审团忽略这些证据，可能也无法消除给当事人造成的损害。

司法实践中，由法官决定的前提事实主要有：

（一）免除作证的特权

证人在多种情况下，可以引用免除作证的特权，拒绝作证或者禁止他人作证。如律师——客户特权、医生——患者等。在允许引用相关特权前，法官首先需要确定所引用特权是否存在或者当事人是否是特权的持有人等。

（二）传闻证据的例外

在采纳传闻证据的各种例外作为证据之前，法官必须首先确定也传闻证据例外情况有关的前提问题。

例如，法官在绝对是否采纳死前生命的例外作为证据前，必须首先确定，死前声明是不是在当事人意识到即将死亡的情况下作出的。

（三）专家证人

如在专家就某些科学知识是否能够帮助陪审团理解和决定有争议的案件事实。法官还有确定专家所依赖的事实或者资料是不是同领域其他专家所依赖的事实或者资料。

(四)采纳共谋犯的承认

在采纳共谋犯的承认作为证据指控其他共谋犯前，法官应当确定下述前提事实：共谋关系是否存在、使用承认所要指控的人是不是共谋犯的成员、承认是不是为了进一步实施共谋犯罪作出的等。

（五）证人的作证能力

例如，在允许证人作证之前，法官应当首先确认证人的心智会不会导致证人不能出庭作证等。

根据《联邦证据规则104（c）》，在确定上述前提事实时，法官可以依法行使自由裁量权决定陪审团是否应当在场。

但是在刑事案件中，为了防止陪审团对被告产生偏见，陪审团在下列情况下不应当在场：（1）为了确定被告人对犯罪事实的供认是否出于自愿作出而举行的听证；或者(2)被告人在为确定前提事实而举行的听证中作证，并要求陪审团不得在场。

第三章司法确认

第一节概述

一、司法确认的定义

所谓司法确认，有事又称司法认知，是指法庭在审理案件的过程中，在不要求正式出示证据的情况下，确认一个事实具有真实性，或者说，承认一个事实是真实存在的事实。

法庭可以进行司法确认的事实要么是在一定社区范围内人所共知的事实，要么是能够准确、方便印证的事实。

司法确认是对证据的替代。当法庭决定对事实进行司法确认后，要求进行司法确认的一方当事人就不必再出示证据证明被司法确认的事实。

规定司法确认的目的是促进诉讼效率、节省诉讼时间以及诉讼费用等。

二、对司法事实进行司法确认

司法事实是关于一个特定案件的事实，是在审判过程中需要适用法律的事实。如果不对这些事实进行司法确认，一般需要出示证据证明这些事实。

例如，在一个特定的案件中，“水灾摄氏零度时结冰”就是一个司法事实。法庭可以根据职权或者当事人的要求，对这一事实进行司法确认。

三、对法律本身进行司法确认

对法律本身进行司法确认就是指决定应当适用哪些法律解决具体案件的过程。在具体案件的审理过程中，由法官决定适用哪些法律解决争议的案件。

例如，如果需要，法庭必须对一下法律进行司法确认：（1）美国宪法、联邦条约、美国国会通过的法律以及联邦案例法；（2）各州宪法、条例以及各州普通法；以及（3）官方条例，如官方编纂的各州政府或者联邦政府的法典和条例等。

《联邦证据规则201》是有关司法确认的规定。但本条只适用于对司法事实的司法确认。对法律本身的司法确认不在本条的调整范围之内。

四、立法事实

立法事实是和司法事实相对的一个概念。立法事实是一般的事实，是和正在审理的案件没有特定关系的事实。或者，根据“咨询委员会”注释，司法事实是关于特定案件的事实，而立法事实是和法律推理以及立法过程有关的事实。这里所说的立法过程不仅包括立法机构，如国会，制定和发布法律，也包括法庭在审理具体案件的过程中创设法律等。

《联邦证据规则201》并不调整对立法事实的司法确认。

例如，在确定一个限制向年龄低于十六岁的人销售避孕用具的立法是否违宪的案件中，法庭对以下立法事实进行了司法确认：年龄低于十六岁的人确实施性行为，并且性行为经常导致怀孕和感染性病等。

五、背景事实

“咨询委员会”在《联邦证据规则201》的注释中指出，任何一个案件都会涉及成百上千的非证据事实或者背景事实。法庭不必要，也不可能对这类事实进行司法确认。

例如，在一起涉及交通事故的案件中，如果当事人提到“小汽车”一词，每一个参加庭审的人，包括法官、当事人以及律师等，都知道这一概念本身的意义是什么。

“实际上，除非并且直到有人想提出挑战，大量的背景事实在法庭中被认为

是理所当然的。”因此，这一类背景事实不在司法确认的范围之内。

第二节对事实的司法确认

在具体案件进行审理的过程中，为了准确查明案件事实，一般要求当事人当庭出示证据证明自己的诉讼主张，即便出示证据的过程可能非常耗时、耗费成本等。

但是，对一些显而易见、没有争议的事实，通过司法确认的方式予以采纳，显然能够达到节省诉讼时间和诉讼成本的效果。

例如，众所周知波多马克河流经美国首都华盛顿哥伦比亚特区。如果在审理某一案件的过程中，要求当事人出示证据去证明上述事实，要比通过司法确认采纳上述事实耗费更多的诉讼时间和诉讼成本等。

一、可以对哪些事实进行司法确认

根据《联邦证据规则201（b）》，对司法事实进行司法确认必须同时满足一下两个条件：

（一）对司法事实没有合理争议

也就是，法官能够确认一个正常的人不会对司法事实产生怀疑。

例如，三“K”党的性质，以及三“K”党特别对黑人实施暴力行为的历史在美国全

国闻名。对这一事实不会产生有道理的争议。

（二）人所共知的事实或者能被印证的事实

1、人所共知的事实

也就是在审判法庭管辖的区域范围内被一般公众所知悉的事实。

因此，仅仅是法官个人知道，又不能被可靠地信息来源印证的事实不能通过司法确认的方式被采纳。

例如，如果法官在办理住房抵押贷款时认识了银行经理M,M是银行经理这一事实不能被司法确认。因为这一事实并不是被一般公众所共知的事实，而是法官个人知道的事实。

虽然有些可以被司法确认的司法事实几乎所有人都知道，但是并不需要每个人都知道可以被司法确认的事实。

例如，并不是每一个生活在纽约的人都知道从泽西城到纽约上下班可以乘坐渡船。但这一事实仍然可以被司法确认。

2、能够被印证的事实

也就是，借助于准确性不会受到合理怀疑的信息来源，能够被准确确地、方便地印证的事实。

这些事实虽然不被一般公众所知悉，但依据可靠地信息来源可以非常容易地被印证。

例如，通过查阅日历，法官可以对2003年7月4日美国国庆节时星期五这一事实进行司法确认。

司法实践中，能够通过印证的方式而被司法确认的事实包括：

（1）科学事实，包括科学原理、方法和技术等。

同时也包括为了得到一个测试结果而使用的科学方法以及得到的测试结果本身。

（2）地理位置

法庭可以通过查阅地图的方式对一个不被公众所知悉的地理位置进行司法确认。

例如，美中全国贸易委员会位于华盛顿哥伦比亚特区N街1818号。

（3）历史事件或者政治事件

例如，法官可以对2003年美国对伊拉克发动的战争中，实施的所谓“斩首行动”、“震撼与敬畏”行动以及“自由伊拉克行动”的日期进行司法确认。

（4）法庭记录

法官可以进行司法确认的法庭记录包括法庭的判决以及大陪审团提交的起诉状等。

二、与司法确认有关的程序问题

《联邦证据规则201（c）（d）（e）（f）（g）》同时规定了法庭在进行司法确认的过程中应当遵守的程序规则。

(一)司法确认程序的开始

司法确认程序可以以两种方式开始：

1、在当事人没有提出要求的情况下，法庭主动对某一事实进行司法确认。

如果法庭依职权主动对司法事实进行司法确认，当事人在提出请求后，有权对司法确认表达意见。

2、如果当事人要求对某一司法事实进行确认并且提供了必要地信息，那么法庭必须对这些事实进行司法确认。

例如，P因为交通事故起诉D请求人身损害赔偿。事故地点发生在华盛顿哥伦比亚特区东北区的M大街上。

庭审过程中，法庭既可以在当事人没有提出要求的情况下，对一下事实进行司法确认：M大街是一条东西走向的主街。同时，P或者D也可以要求法庭对这一事实进行司法确认，他必须提供必要的信息，例如，一张华盛顿哥伦比亚特区的交通图等。

（二）司法确认程序中当事人的权利

一旦法庭对某一事实进行司法确认，当事人可以及时提出要求，就法庭对这一事实进行司法确认是否合适以及被司法的事实本身发表意见。

如果一方当事人要求法庭进行司法确认，那么这种要求本身就可以视为是向另一方当事人发出的通知。另一方当事人应当根据通知及时向法院提出申请以表达自己的看法。

如果法庭依职权决定进行司法确认并且没有预先通知当事人，那么当事人在司法确认后提出申请的，也被视为及时提出了申请。

（三）司法确认应当在哪一诉讼阶段发生

司法实践中，虽然大多数司法确认发生在初审阶段。但根据《联邦证据规则201》，在案件审理的任何阶段，不论是初审阶段还是上诉阶段，法庭都可以依法进行司法确认。

如果初审法庭已经就某一事实依法进行了合适的司法确认或者虽然没有进行司法确认，但初审法庭有义务这样做，那么，上诉法庭或者复审法庭也必须对这一事实进行司法确认。

（四）司法确认的法律后果

根据《联邦证据规则201（g）》，依据案件是民事案件还是刑事案件，法庭应当就司法确认给予陪审团不同的建议。

在民事诉讼中，法官应当告知陪审团对某一事实的司法确认是结论性的。