法社会学视野中的法官造法.
从法律社会学的角度浅析“秋菊打官司”
从法律社会学的角度浅析“秋菊打官司”“秋菊打官司”是法律社会学的一个著名案例，反映了国家制定法同秋菊讨的那个“说法”之间的矛盾与冲突以及法律统一性与地方性的博弈问题等。
同时，这个案例也在一定程度上揭示出了中国法治建设进程中所面临的困惑。
强调依法治国，就必须解释并回答这一问题。
标签：秋菊打官司；法律社会学；国家制定法；说法“秋菊打官司”是法律社会学研究领域特别喜欢探讨的一个案例。
究其为何如此热衷于讨论这个看似简单的案例，主要是因为隐藏在这个案例背后的矛盾与冲突反映了我国法治的现状：秋菊讨的那个“说法”和国家制定的正式法律之间的矛盾与冲突。
张艺谋执导的电影《秋菊打官司》的故事梗概大体是这样的。
秋菊的丈夫和村长吵架，骂了一句“断子绝孙”（村长只生了四个女儿，没有儿子）。
村长大怒，踢了秋菊丈夫“要命的地方”。
秋菊要村长认错，村长不肯，她就一级一级告状，讨她的“说法”。
后来秋菊难产，村长领了人冒着大风雪，走几十里山路把她抬到县医院，救了秋菊母子的命。
没想到，正当秋菊感恩不尽，等着村长来家吃给儿子做满月的酒席的时候，上级查出了秋菊丈夫被村长打的伤处（但不在下身），派了一辆警车把村长带走了，并对村长处以了十五天行政拘留（依据原《治安管理处罚条例》第22条第1项）。
面对这一结果，秋菊显得异常难堪：她讨的只是自认为符合逻辑的一个“说法”，并不要求政府抓人。
那么我们在此就要提出几个问题：秋菊讨的“说法”到底是什么？秋菊讨的“说法”为什么会与国家的制定法发生冲突？这个冲突的根源是什么？一、“说法”释疑要回答上述问题我们首先不得不谈谈法律意识。
也许有人会不假思索地批评说，秋菊讨的“说法”是愚昧、落后的。
但是事实上，我们真的就能用“愚昧”、“落后”下一个简单的结论吗？根据马克思的观点，社会存在决定社会意识，社会意识是对社会存在的反映。
那么很明显，秋菊讨的“说法”也是社会意识的一种——法律意识。
因而，这个“说法”也就取决于社会存在。
卡多佐法官造法思想研究
卡多佐法官造法思想研究摘要：卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性，法官在造法的过程中所受诸多因素的影响。
关键词：法官造法；必要性；有限性卡多佐吸取了前人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法，从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”的问题。
其著作《司法过程的性质》揭示了影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。
关于司法过程的性质，通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，其最具代表性的回答当属本文开始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。
为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作。
一、法官造法的必要性和正当性在《司法过程的性质》开篇卡多佐就从几个方面讲解了法官造法的客观存在：首先，在宪法和制定法有规定时，法官虽然只需依法办事但也存在需要填补的空白，或存在疑问和含混以及难点和错误，这就需要法官主动地灵活运用法律。
其次，在宪法和制定法没有规定时，虽然找到了相应的先例，但是先例已不能带来公正而需要法官来重塑法律；最后，在没有先例可寻的时候，法官就需要制作法律。
这三种情况中法官都有造法的可能性。
1.法官造法的必要性原因之一是法律虽然代表着公平、正义，建立并维护了一定的秩序，但公平、正义并不因法律的存在而理所当然的存在，同样，一定的秩序也并不一定意味着良好的秩序。
法律不是完美的，它存在着缺陷与漏洞，需要弥补与完善。
法律空白的存在是不可避免的，所以需要法官及时地通过司法审判进行弥补。
因此，有填补的必要。
其二是因为复杂多变的社会现实的需要。
社会是不断变化发展的，法律也应随之发展，比如人们对普通法的原则的莫衷一是；法律术语在使用的过程中有欠准确；成文法的法律条文之间存在着冲突；对运用相同法律原则的且事实也相同的案例进行有目的的区分；有据可查的司法判决连篇累牍；法官以及律师的无知；法律问题的数量和性质等，而法官是两者最好的桥梁。
浅析英美法系中司法如何造法
“ 释” 解 既是制定法存在和发展 的派生物 ， 也是法律不 断
发展完善 的重要手段 。正 如梅 因所言 ， 律通过传 统性 因素 法 发展 的模式有八个 ： １ 法律假设 ；２ 解释 ； ３ 衡平法 ；４ （） （） （） （）
自然法 ；５ 法律科学 ； ６ 司法 经验 ； ７ 比较 法 ； （） （） （） 以及 社会 学研究 …。然而 ，解 释” “ 作为一 种 司法造 法 的方式 ， 主要 是 针对制定法而使用的 。 可以说 ， 只要存 在制 定法 ， 必然 存 在解 释 问题 。换 言 就
着适用法律 、 发现法律和创造ห้องสมุดไป่ตู้ 律的多重角色 。
针对不 同的法 律渊ｆ ， 源 ＇ 以及 法律 自身存 在 的空缺 ， 司法
造法过程 中使用 的具 体方式 也存 在 很大 的区别 。我将着 重 从 解释 、 区别 、 推翻和创造等 四方面展开 论述 ， 以阐明英美 法
系 中司法造法 的全过程 。
的。
法律 的实施 。因而无 论是 法学 界 ， 还是 实 务 中 ， 关 司法造 有
法的研究似乎都 是一 个值 得 长期 深入 开展 的课 题。这 有利 于为我国创新法 律发展模式提供理 论支撑 ， 有助 于为加强 也
然而 ， 由于“ 释” 身存 在 的弊病 ， 解 本 如在 司法解 释过程 中容易夹杂着武 断 的个 人 因素 ； 使法 院 屈从 于外界压力 ； 会 在一定程度上还 可能会影 响法律 的权威 等 ，解 释” “ 也一度受 到质疑 和批评 。事 实上 ， 在英 美法 系国家很 难找 到一 个完全 不使用解 释这种方式 造法 的重要 案件 ， 只是 这种方式行使 的 程度较 以往受到 一定 的法律 限 制和 法律 规制 。法 律对解 释 权 的行 使加 以规 制 ， 恰表 明 ， 解 释 ” 为司法 造法 的一 种 恰 “ 作
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究
目录分析
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》是一 本深入探讨法律理论和实践中的重要课题——法律漏洞填补的著作。在这篇目录 分析中，我们将简要概述这本书的主要内容及其贡献。
本书开篇即对“法律漏洞”这一概念进行了深入剖析，指出其定义、分类以 及在法律体系中的重要性。通过这一部分，读者可以全面理解法律漏洞的基本理 论，为后续的讨论奠定基础。
这本书详细解释了法律漏洞的概念和确定方式，提出了一系列用于确定法律 漏洞存在与否的标准和步骤。这让我对法律漏洞有了更清晰的认识，也让我理解 到法律漏洞的存在是不可避免的。通过法官的续造法，这些漏洞可以得到弥补， 但这也需要遵循一定的前提和界限。
作者对法官在法律外的续造法的前提和界限进行了深入的研究。他们提出， 法官在续造法之前必须先确认法律存在漏洞，并明确这些漏洞的性质和范围。同 时，法官的续造法必须符合一定的道德和政治价值观念，不能违背社会公共利益。 这一观点让我深刻认识到，法官在续造法时不仅需要考虑法律本身，还需要考虑 社会的接受度和价值观。
书中详细评价了这些限制的重要性，并提出了如何在这个过程中保持平衡的 建议。作者强调，法官在进行法律外续造时，需要充分考虑社会的需求、公众的 期待以及法律的公正性。只有在充分考虑这些因素的情况下，法官才能做出既符 合法律规定又符合公众期待的公正裁决。
这本书还通过对大量实际案例的分析和研究，为我们提供了理解和解决法律 漏洞问题的实际方法。这些案例既包括了国内法的案例，也包括了国际法的案例。 通过这些案例，我们可以看到法官如何在实际操作中确定和填补法律漏洞，这为 我们在实践中处理类似问题提供了宝贵的参考和借鉴。
这本书采用了一种跨学科的研究方法，结合了法学、哲学、社会学等多个学 科的知识来研究法律漏洞和法官续造法的问题。这种跨学科的研究方法让我深刻 体会到，解决法律问题需要借助多种学科的知识和理论。
2024版法律社会学(社会学分支学科)
定义与发展历程定义法律社会学是研究法律与社会之间相互关系的社会学分支学科。
它探讨法律如何影响社会，以及社会如何塑造法律。
发展历程法律社会学起源于19世纪末20世纪初的欧洲，当时社会学家开始关注法律在社会中的作用。
随着时间的推移，该学科逐渐发展壮大，并吸收了来自法学、社会学、心理学等多个学科的理论和方法。
01研究对象02研究范围法律社会学的研究对象包括法律制度、法律实践、法律意识以及与法律相关的社会现象。
法律社会学的研究范围广泛，涉及法律与社会、经济、政治、文化等多个领域的关系。
它探讨的问题包括法律的起源、发展、变革以及法律在社会中的作用和影响。
研究对象与范围与其他社会学分支关系与社会学的关系01法律社会学是社会学的分支学科，它运用社会学的理论和方法来研究法律问题。
同时，法律社会学也丰富了社会学的理论体系，为社会学提供了新的研究视角和方法。
与法学的关系02法律社会学与法学密切相关。
法学为法律社会学提供了基本的法律概念和理论框架，而法律社会学则为法学提供了实证研究的方法和视角，有助于更深入地理解法律现象。
与其他分支学科的关系03除了社会学和法学外，法律社会学还与心理学、经济学、政治学等多个学科有关联。
这些学科为法律社会学提供了不同的理论和方法支持，有助于更全面地研究法律问题。
03不同社会阶层对法律的需求和认知不同，影响法律制度的形成和发展。
社会分层与法律制度社会组织的形式和规模对法律实施的效果产生影响，如行业协会、社区组织等。
社会组织与法律实施社会文化传统对法律观念的形成和演变具有重要影响，如东西方文化差异导致的法律观念差异。
社会文化与法律观念社会结构对法律影响01法律维护社会秩序通过制定和执行法律，维护社会稳定和秩序，保障社会正常运转。
02法律调整社会关系法律对社会关系进行调整，协调不同利益群体之间的矛盾和冲突。
03法律促进社会进步法律可以推动社会进步和发展，如人权保障、环境保护等方面的法律。
法律对社会结构作用案例分析：不同社会结构下法律制度差异西方社会法律制度特点以个人主义为基础，注重个人权利和自由，强调法律的普遍性和中立性。
法官的社会角色
法官作为权力体系中的一员，所以法官的行为规范必须遵循国家权力组织原则。而在我国，法院在权力体系中明显居于弱势，法官在具体的案件审判中也没有独立审判的权力，这便使得政治权力对于法官公正独立的做出司法裁判有着不小的影响。作为法律世界的法官，法官应该是“除了法律以外，别无上司”，然而作为权力体系中的一员使得法官到处都是“上司”，这两个社会角色的冲突必然也会导致司法不公。
（一）强化法律世界的法官角色
强化法律世界的法官角色的根本途径是，严格法官的准入制度，提高法官的社会会地位和经济地位，培养法官的职业荣誉感、认同感和归宿感。
1、提高法官的从业门槛。我国目前法官的从业门槛过低，什么人都可以做法官，这就使得法官和一般的行政人员没有任何区别。所以法官很难以一个专业人士自居，难以培养高贵的职业荣誉感，从而也就无法形成坚韧的法律感情，很难真正的做到依法办司法不公，法律世界以外的社会角色对于司法公正或多或少的都会产生一些不利的影响。若要想实现司法公正，就必须采取一定的措施，制定一系列的制度，强化法律世界的法官这个社会角色，弱化法官的其他社会角色对于法官公正司法的不当影响。从而使得在司法审判的时候，法律世界的法官，这个社会角色成为法官最为主要的社会角色。这样一来，当法官的其他社会角色和法律世界的法官这个角色冲突的时候，法官能够尽可能少的受到其他社会角色的影响，从而避免司法不公。
强化对法院的监督。监督不可太宏观，尤其人大的监督可以实行个案监督。另外，还要建立案件负责制。在现实的司法实践中，办案基本上是大锅饭，每个人都能找到理由对案件不承担责任。九届全国人大二次会议通过的最高人民法院工作报告，提出一种新的审判工作法律监督制，即院长检讨责任制，也就是，凡地县人民法院一年内发生一起法官贪赃枉法造成
论法官造法
论法官造法法官造法是一种必然，因为“法律就在我们身边”。
对于大多数普通老百姓来讲，无论什么时候，他们总是先入为主地认定那些站得住脚的案例才是真实存在过的事情；但这样做也是非常危险的——任何自己相信了的东西都可能成为某些人打击报复的对象。
而更糟糕的则是被迫加入到“造假”队伍中去，变成一个亦步亦趋、惟命是从的傀儡。
要避免这两方面问题出现最根本的途径就是：坚持原则不动摇！司法是法律的执行，它包括公正与效率两方面。
二者之间既矛盾又统一，其关键取决于处理好效率和公平的辩证关系。
这里所谓的公平并非完全指机会均等，还应该将程序上的公正即对裁判结果合乎客观规律性的理解放在同等重要的位置。
试想如果一名法官凭借着职权压制当事人质疑法院或法庭的判决，甚至利用这一点进行敲诈勒索，那么法律给予他的裁判就不再具备严肃性。
所以当一切运作良好的司法活动突然停止了，必须检讨发生了什么事情。
有时候，经验丰富的办案人员由于一个微小的疏忽而遭受不幸（这往往发生在对特别复杂的案件审理过程中）。
倘若他继续深究下去，一定能够找到最终导致失败的蛛丝马迹，所以对此类错误必须及早预防，尽量减少这种事情发生的概率。
为了让整体司法环境呈现出稳健而宽松的状态，构建法治社会必须严格维护司法的公开公正透明。
破坏这种流畅状态的罪魁祸首是腐败，许多问题败露后涉案者就将所揭露的材料据为己有或出卖来获得某种隐秘的好处……鉴于这些年发生的司法丑闻，笔者呼吁：请与你的朋友分享传播你掌握的第一手资料——只需交换电子邮箱即可！这样就形成了一股强大且又异常清新的民意洪流，足以从内部改善犯罪性质从而保障执法形象：警惕任何乱纪行为破坏健康科学、秩序井然的法治前景！有人说，中国的司法已经处在崩溃的边缘，各级政府竭力消除城乡差距、贫富差距带来的地区性畸形倾向有助于缓解基层矛盾压力从而促进依法治国目标的推进，未尝不是不幸言中？综上看来，我希望《中华人民共和国宪法》能保留一项由专家和代表组成的审查委员会来监督有害的、危险的、和对抗的声音，以确保公众听到其他人对司法独立与公平的诉求。
对法官造法的限制
对法官造法的限制09法一穆升福英美法系中，在进行审判活动中，遇到法律缺陷或适用法律模糊时，法官可以通过对案例的总结、分析，在法律公平、正义、诚实信用的基本精神的指导下进行审判活动，适用规则、创造规则。
法官的这种立法活动就被称为法官造法。
英美法系自古就有法官法之称。
法官造法一直都是英美法系的特色。
经过长时间的发展，英美法系中具有丰富经验的法官通过一个个典型的案例，形成英美法系独特的个性和特征，逐渐推进法律的进步与发展，从而形成了英美法系独具特色的判例法制度。
法官的造法活动很大程度上源于立法者立法的缺陷。
现实生活中，社会是复杂多变的，无论立法机关多么伟大，立法者心思多么细腻，制定的法律多么包罗万象，立法机关制定的法律总是有限的，不能包括社会的各个方面。
同时，随着社会的进步和发展，法律在一定程度上又是滞后的，而案件是千变万化的。
因此，在法律的适用时就可能存在三种情况：一是有明确的法律规范。
当案件事实清楚，法律适用明确，法官就必须严格遵守法律规则，依法办事，解决社会纠纷和矛盾；二是没有相应的法律规范或者法律规范模糊不清。
这是法官就陷入了困境，到底该如何裁判案件，就需要法官的自由裁量；三是虽然存在明确的法律规范，但这一规范有明显的缺陷。
若法官硬要依照其裁判案件，就会与社会正义、法律精神、立法者的原意相背离。
当出现第二种或第三种情况时，法官该如何裁判？法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体的案件寻找适当的法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好呢？“这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡”，卡多佐告诉我们，当法官遇到法律缺陷时，他要做的就是通过衡平社会福利，实现大多数人的正义。
“这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点，并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
法官在衡平各种社会利益作出判决后，其判决就会引导他的后来者继续法律的裁判。
论法官造法
论法官造法法官作为司法体系中的重要角色，其职责之一就是解释和适用法律。
在司法实践中，法官不仅要根据已有的法律规定来裁决案件，还需要根据法律的精神和目的进行判断和决策。
这种行为被称为“法官造法”，即法官在法律的空白或不明确之处进行创造性的解释和规定。
法官造法的本质是填补法律的漏洞和不足。
在现实生活中，法律难免会遇到一些新的情况和问题，而现有的法律规定无法完全解决这些问题。
此时，法官就需要根据法律的宗旨和价值观，结合社会发展的需求和现实情况来进行判断和决策，以便更好地保障公正和公平的实现。
例如，在互联网时代，法官如何界定网络侵权行为、网络言论自由等问题，就需要借助法官造法来填补法律的空白。
法官造法的实践需要遵循一定的原则和方法。
首先，法官应当尊重立法机关的意图，尽量避免对法律规定进行过度解释或修改。
其次，法官应当注重法律的一贯性和稳定性，避免随意改变法律的解释和适用方式。
再次，法官应当注重公正和公平的原则，确保法律的解释和规定符合社会的公众利益和普遍价值观。
然而，法官造法也存在一些争议和风险。
首先，法官造法可能导致法律的不确定性和不稳定性，给法律实施和司法公正带来困难。
其次，法官造法容易受到个人主观意识和偏见的影响，可能导致判决结果的不公正或不合理。
再次，法官造法可能侵犯立法机关的权威和独立性，破坏法律体系的完整性和权威性。
为了避免法官造法的滥用和风险，需要建立健全的法律体系和司法制度。
首先，立法机关应当加强对法律的修订和完善，尽可能减少法律的漏洞和不足。
其次，司法机关应当加强对法官的培训和监督，确保法官能够正确理解和运用法律。
再次，公众应当加强对法官造法的监督和参与，提供必要的反馈和建议，以促进法官造法的公正和合理。
综上所述，法官造法是司法实践中的一项重要任务，其目的是为了填补法律的漏洞和不足，以更好地保障公正和公平的实现。
然而，法官造法也需要遵循一定的原则和方法，并且必须受到适当的监督和约束，以避免滥用和风险的发生。
391.独角兽法考(理论法)- 法的概念
第一章法的本体第一节法的概念考点1：法的概念的争议定义要素非实证主义实证主义自然法学第三条道路分析法学法社会学内容的正确性∨∨××权威性制定×∨∨○1∨○2社会实效×∨∨○2∨○1【说明】1.实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。
2.实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效：（1）分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，认为只要是权威性的机关制定的规范都可以视为法律，即使该制定法不符合道德，也是有效力的，主张：“恶法亦法”。
（2）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。
法律社会学认为习惯也是法律。
现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。
2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。
（1）自然法学派：以内容的正确性为唯一要素，主张实在法应该符合自然法（道德），不符合道德的法，为恶法，“恶法非法”。
（2）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑，以阿列克谢为代表人物。
【真题链接】2015-1-90；2013-1-88。
【练习题】判断正误1.“国家立法机关通过法定程序创制的规范不一定都具有法律效力，除非它符合良知和正义。
”该引文体现的是分析实证主义法学的观点。
2.分析实证主义法学派认为，法律和道德在内容上没有任何联系。
3.自然法学关注法律应该是什么，而实证主义法学更关注法律实际上是什么。
4.法律社会学认为习惯只有在经过国家立法机关认可后才具有法律效力。
【答案】1.错；2.错；3.对；4.错。
【记忆口诀】自然法学看道德，不道德的不是法。
分析法学看来源，出自国家才是法。
社会法学看实效，有实效的都是法。
正式性官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。
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法社会学视野中的法官造法
2008-01-20
内容提要：立足于立法中的理性主义与经验主义之争，分析立法中根深蒂固的缺陷，比较和区分两大法系中法官适用法律的不同方法与结局，系统阐释司法实践中法官解释和适用法律的几种状况，探析法官造法的必然性与限定性。
关键词：立法，造法，自由裁量权，法官
在法治进程中，把法律发展得重心压在立法上，完全指靠立法机关开动立法机器，出台、制定或批发大量的法律、法规，希冀法官被动、机械地依赖和服从法律，这是不现实和不可能的。
当法官面对法律的漏洞和缺陷时，他将如何适用法律？是成为机械运用法律的法匠，还是通过法律解释，自我创设可适用的法律和规则？[1]法官能否有一定的自由裁量权？法官将“法外”因素-带进或“插入”司法中时，其造法的依据和局限是什么？这是本文思考的主要问题，本文的写作方法多少运用了法律社会学[2]和现实主义法学[3]的方法，文中有很多不足或偏激之处，敬请各位批评、指正。
一、有为与无为：立法中的理性主义与经验主义之争
自近代以来，理性主义与经验主义之争始终伴随着人类的发展。
以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[4]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。
只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。
于是乎，西方资本主义国家非常重视立法工作，开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。
这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想影响的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。
概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。
在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的.“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。
成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定
的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷[5].
进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。
赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。
”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。
”[6]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[7]立法可以发现并记载这一切，但却
[1] [2]。