法律本土化_一种法社会学的视角

法律本土化:一种法社会学的视角

谭岳奇

(武汉大学法学院,湖北 武汉 430072)

收稿日期:2000-09-09

作者简介:谭岳奇(1971-),男,湖南衡东县人,武汉大学法学院博士研究生。

摘 要:法律现代化与法律本土化的争论,实质上是法律实证主义和法社会学在中国的理论争鸣,法律本土化观点为中国法学提供了一种法社会学的研究进路。

关键词:法律本土化;法律现代化;法社会学;法律实证主义中图分类号:DF 0-052 文献标识码:A

一、法律现代化与法律本土化的争论

自苏力先生的 法治及其本土资源 一书问世以来,在中国法学界引发了一场法律现代化与法律本土化的争论,目前这场学术争论远未平息。参与争论的大多数学者对苏力所持的法律本土化观点进行了质疑、批评乃至否认。

到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见。

主张法律 现代化 者对西方法律的理论价值和实践价值深信不已,坚持中国法律的出路是进行以 西方法律 为蓝本的现代化,否认中国社会和中国传统中具有可资借鉴的法律资源。其理论基础是,市场经济具有共同规律,西方发达市场经济的现在就是中国市场经济的未来,因此西方现有法律完全可以为我所用;相信人类理性有预测未来的能力,因此要大胆进行超前立法。

面对这样一种不加反思、不加质疑、不仅激进而且乐观的论断,我们听到了苏力反思、质疑的声音。他提出了法律本土化的观点: 寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。 1

我认为,法律现代化理论提倡者基本上采用分析实证主义方法,将西方法律制度从西方社会剥离出来,抽象地分析论证具体法律制度所承载的价值,诸如自由、平等、民

主等,并进而提倡将承载着美好价值的法律制度移植到中国。他们注重法律概念的严谨周密,追求法律制度的完美无缺和法律思维的高度形式逻辑化。马克斯 韦伯认为,这种高度形式逻辑化的法律思维来源于对古罗马法的承

受,在德、法等国达到巅峰。 2

在中国最高立法机关试图以

制定法的现代化来实现中国法律现代化的宏伟构想中,分析实证主义理论或方法甚受青睐。法律现代化理论只不过以分析实证主义理论或方法为工具为上述宏伟构想作了一个学理上的诠释罢了。这就不幸应验了劳伦斯 弗里德曼的话: 非洲和亚洲的热情建国者,在许多方面是反对西方的,却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。

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而法律本土化观点显然主张从一种法社会学的角度来体认法律。埃利希宣称,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。他同时强调对 活的法律 的研究。所谓活的法律,就是指支配生活本身的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文,而活的法律的科学意义,不限于对法院所适用的供判决用的规范,或对成文法的内容有影响,活的法律知识还具有一种

法律秩序的基础,尽管它不同于国家制定的法律。 4

马克

思 韦伯指出: 从社会学的角度看,习惯、惯例和法律之间

的演变界线是非常模糊的。 5

该理论主张从中国社会发掘习惯法、民间法,尊重民间自生秩序,强调制定法与民间法的沟通、对话与对接。

王铭铭的社会调查表明,在现代国家建立以后,社区不但没有中国社会消失,而且还大有传统复兴的势头。

梁治平主编的 法律文化研究中心 文丛阐明 中心 宗旨

时,指出 中心 旨在 探求法学规范化与本土化的途径 。

2001年2月第23卷第1期

现 代 法 学Moder n La w Scie nce Vol.23,No.1Fe b.,2001文章编号:1001-2397(2001)01-0083-04

观点回应

1979年以来地方性制度在某些地方得到复兴,其中有民间合作与互动的地方性制度(如借贷、劳力帮助等),传统仪式的复兴,民间权威的形象,家族社区的出现。 6 这意味着民间自生秩序和民间法正在中国社会顽强地生长。费孝通早在1947年便指出: 从基层上看,中国社会是乡土性的 , 那些被称为土头土脑的乡下人,他们才是中国社会的基层 , (乡土社会)这是一个 熟悉 的社会,没有陌生人的社会 , 陌生人所组成的现代社会是无法用乡土社会的习俗来应付的 。在乡土社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。 7 从社会学角度来看, 乡土社会 仍是一个认识和了解中国乡村社会及变迁的有力分析工具。正是由于制定法作为正式法律制度的现代、都市和个人主义背景,作为陌生人的法律,它与乡土社会(熟悉人的社会)的民间法多有抵牾之处。 8

我认为,中国法律的现代化,既可以从历史传统中挖掘有益的资源,同时更应从当代中国人的实践生活中去寻找有益的资源。以儒家文明为核心的中国传统文化是否与现代精神存在着某种联系呢?现代新儒家的代表人物,如杜维明、余英时等人,便在现代条件下重新肯定儒家的价值系统,力图恢复儒家传统的本体与主导地位,并吸纳、融合会通西学,以谋求中国文化和中国社会的现实出路。 9 中国法律传统滋润了中华文明几千年的源头活水,法律学人不断反思其中可资借鉴的有益成分。何勤华先生便指出,中国古代法学中的某些成果在建设中国近代法学时获得了再生,如中国古代法学的法典注释方法,若干基本原则和制度,以及一些名词概念等。 10 另有学者认为,中国民法法典化应立足于传统文化基础上,如传统文化中的集体主义精神,伦理化善良风俗,注重习惯作用,混合法优势等。 11 显然中国法律的现代化应立基于继承传统法律文化中与现代社会相契合的法律思想、法律制度、法律技术等宝贵财富上,象某些学者那样弃之如敝屣,那么中国法律的现代化将成为无本之木、无源之水。

那么,当代中国人的社会实践又能给中国法律的现代化提供一种什么样的本土资源呢?我认为,正式的制定法并不因为它们的原生环境具有进步性而必然具有合理性,反过来中国普通百姓(尤其是农民)所拥有的规范性知识并不因为它是传统的就必然是落后的和不合理的。从制度创新和制度变迁的角度来看,当代中国农村的经济改革以及家庭联产承包责任制的发展,不是由于正式制度自上而下的安排,而出自农民的创举,出自非正式制度对于正式制度的抵抗和挑战。这表明民间自发的经济活动是怎样一步步突破正式制度的禁限,以及非正式制度如何逐步获得合法性,最终转化为正式制度的部分。 12 对于中国农民来说,土地的所有权和经营权分离并不陌生,如传统的租佃制,只要有足够的利益驱动和适当的制度条件,他们就有可能运用自己的知识,借助自己熟悉的形式,按照自己的想法作出选择。

中国社会正处在社会转型的过程之中,正是在这一过程之中才呈现出西方法与中国法、国家法与民间法以及其背后的国家与社会、传统与现代的矛盾与转化。由于国家采取法律移植的整体性战略,基于道德、人情、礼俗的民间法与制定法的关系紧张起来。于是法律规避成为一些百姓选择的解决这种紧张的策略。 13 尽管国家法律规定了民事调解制度,为调和二者的紧张提供了制度性渠道,但这并没有消除二者之间的紧张和矛盾。社会调查表明,制定法在实际运作中运用了中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制和摆事实、讲道理这样的日常权力技术,才获得中国社会的认可,才渗透到中国社会之中。 14 制定法正是在对某些民间法认可的基础上才触及中国社会的,它在对中国社会的征服中肯定了某些民间法的合法性。中国社会的法律不仅存在于制定法中,而且存在于它的对立面,即中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制等民间法之中。

法律本土化与法律现代化的争论涉及到一个更为本质的问题,即法律是什么?几千年来学者们对法的概念、本质、渊源等重大理论问题一直争论不休,莫衷一是。二十世纪丹麦杰出的法学家斯蒂格 乔根森敏锐地意识到这个问题,开创了 多元论法学 。他指出: 法不仅仅是一种规范体系,一种法官或当局的行为的表示,一种基本的法律意识或一种特殊的法官思想意识,为人们实际遵从的行为规范和强制命令,一种具有规范正义性的内容,法律习惯或文化模式。法同时是这一切,就上述每一个其中单一概念而言,都离开了法的基本范畴,它们代表了法功能的一方面或几方面,都是从一个有限的角度去看待法,这样,法的其他方面被抛弃了。 他在1986年对法的内涵作了进一步阐述: 法不仅是一种像自来水工程或救护车的事业,其目的是弥补社会的缺陷、应付社会的突发事件,而且是社会组织得以存在并发挥功能的一种条件。 15

中国如何建设现代法治,法律本土化观点为我们提供了一个法社会学的研究进路,法社会学和法律实证主义的区别如下:(1)研究对象。法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人的与法律有关的行为。 16 (2)研究方法。法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到规律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。(3)理论出发点。法律实证主义的理论出发点是,以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。(4)陈述方式。法律实证主义采用的是 应当 的陈述,即法律规范告诉人们 应当 做什么,法社会学采用的是 是 的陈述,即它关心的是人们与

现 代 法 学