法律本土化_一种法社会学的视角
法律本土化:一种法社会学的视角
谭岳奇
(武汉大学法学院,湖北武汉430072)
收稿日期:2000-09-09作者简介:谭岳奇(1971-),男,湖南衡东县人,武汉大学法学院
博士研究生。摘要:法律现代化与法律本土化的争论,实质上是法律实证主义和法社会学在中国的理论争鸣,法律本土化观点
为中国法学提供了一种法社会学的研究进路。
关键词:法律本土化;法律现代化;法社会学;法律实证主义
中图分类号:DF0-052文献标识码:A
一、法律现代化与法律本土化的争论
自苏力先生的法治及其本土资源一书问世以来,在
中国法学界引发了一场法律现代化与法律本土化的争论,
目前这场学术争论远未平息。参与争论的大多数学者对
苏力所持的法律本土化观点进行了质疑、批评乃至否认。
到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见。
主张法律现代化者对西方法律的理论价值和实践
价值深信不已,坚持中国法律的出路是进行以西方法律
为蓝本的现代化,否认中国社会和中国传统中具有可资借
鉴的法律资源。其理论基础是,市场经济具有共同规律,
西方发达市场经济的现在就是中国市场经济的未来,因此
西方现有法律完全可以为我所用;相信人类理性有预测未
来的能力,因此要大胆进行超前立法。
面对这样一种不加反思、不加质疑、不仅激进而且乐
观的论断,我们听到了苏力反思、质疑的声音。他提出了
法律本土化的观点:寻求本土资源,注重本国的传统,往
往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中
去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生
活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借
助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历
史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各
种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形
成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而
是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行
为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为
中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制
度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大
作用。1我认为,法律现代化理论提倡者基本上采用分析实证
主义方法,将西方法律制度从西方社会剥离出来,抽象地
分析论证具体法律制度所承载的价值,诸如自由、平等、民
主等,并进而提倡将承载着美好价值的法律制度移植到中
国。他们注重法律概念的严谨周密,追求法律制度的完美
无缺和法律思维的高度形式逻辑化。马克斯韦伯认为,
这种高度形式逻辑化的法律思维来源于对古罗马法的承
受,在德、法等国达到巅峰。2在中国最高立法机关试图以
制定法的现代化来实现中国法律现代化的宏伟构想中,分
析实证主义理论或方法甚受青睐。法律现代化理论只不
过以分析实证主义理论或方法为工具为上述宏伟构想作
了一个学理上的诠释罢了。这就不幸应验了劳伦斯弗里
德曼的话:非洲和亚洲的热情建国者,在许多方面是反对
西方的,却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中
建立法律制度。3
而法律本土化观点显然主张从一种法社会学的角度
来体认法律。埃利希宣称,法律发展的重心不在立法,不
在法学,也不在司法判决,而在社会本身。他同时强调对活的法律的研究。所谓活的法律,就是指支配生活本身
的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文,而活的
法律的科学意义,不限于对法院所适用的供判决用的规
范,或对成文法的内容有影响,活的法律知识还具有一种
法律秩序的基础,尽管它不同于国家制定的法律。4马克
思韦伯指出:从社会学的角度看,习惯、惯例和法律之间
的演变界线是非常模糊的。5该理论主张从中国社会发
掘习惯法、民间法,尊重民间自生秩序,强调制定法与民间
法的沟通、对话与对接。
王铭铭的社会调查表明,在现代国家建立以后,社区
不但没有中国社会消失,而且还大有传统复兴的势头。83梁治平主编的法律文化研究中心文丛阐明中心宗旨
时,指出中心旨在探求法学规范化与本土化的途径。2001年2月第23卷第1期现代法学ModernLawScienceVol.23,No.1Feb.,2001
文章编号:1001-2397(2001)01-0083-04观点回应1979年以来地方性制度在某些地方得到复兴,其中有民间
合作与互动的地方性制度(如借贷、劳力帮助等),传统仪
式的复兴,民间权威的形象,家族社区的出现。6这意味着
民间自生秩序和民间法正在中国社会顽强地生长。费孝
通早在1947年便指出:从基层上看,中国社会是乡土性
的,那些被称为土头土脑的乡下人,他们才是中国社会
的基层,(乡土社会)这是一个熟悉的社会,没有陌生
人的社会,陌生人所组成的现代社会是无法用乡土社会
的习俗来应付的。在乡土社会里,法律是用不上的,社会
秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中规矩的熟
悉和他们服膺于传统的习惯来保证。7从社会学角度来
看,乡土社会仍是一个认识和了解中国乡村社会及变迁
的有力分析工具。正是由于制定法作为正式法律制度的
现代、都市和个人主义背景,作为陌生人的法律,它与乡土
社会(熟悉人的社会)的民间法多有抵牾之处。8
我认为,中国法律的现代化,既可以从历史传统中挖
掘有益的资源,同时更应从当代中国人的实践生活中去寻
找有益的资源。以儒家文明为核心的中国传统文化是否
与现代精神存在着某种联系呢?现代新儒家的代表人物,
如杜维明、余英时等人,便在现代条件下重新肯定儒家的
价值系统,力图恢复儒家传统的本体与主导地位,并吸纳、
融合会通西学,以谋求中国文化和中国社会的现实出
路。9中国法律传统滋润了中华文明几千年的源头活水,
法律学人不断反思其中可资借鉴的有益成分。何勤华先
生便指出,中国古代法学中的某些成果在建设中国近代法
学时获得了再生,如中国古代法学的法典注释方法,若干
基本原则和制度,以及一些名词概念等。10另有学者认
为,中国民法法典化应立足于传统文化基础上,如传统文
化中的集体主义精神,伦理化善良风俗,注重习惯作用,混
合法优势等。11显然中国法律的现代化应立基于继承传
统法律文化中与现代社会相契合的法律思想、法律制度、
法律技术等宝贵财富上,象某些学者那样弃之如敝屣,那
么中国法律的现代化将成为无本之木、无源之水。
那么,当代中国人的社会实践又能给中国法律的现代
化提供一种什么样的本土资源呢?我认为,正式的制定法
并不因为它们的原生环境具有进步性而必然具有合理性,
反过来中国普通百姓(尤其是农民)所拥有的规范性知识
并不因为它是传统的就必然是落后的和不合理的。从制
度创新和制度变迁的角度来看,当代中国农村的经济改革
以及家庭联产承包责任制的发展,不是由于正式制度自上
而下的安排,而出自农民的创举,出自非正式制度对于正
式制度的抵抗和挑战。这表明民间自发的经济活动是怎
样一步步突破正式制度的禁限,以及非正式制度如何逐步
获得合法性,最终转化为正式制度的部分。12对于中国农
民来说,土地的所有权和经营权分离并不陌生,如传统的
租佃制,只要有足够的利益驱动和适当的制度条件,他们
就有可能运用自己的知识,借助自己熟悉的形式,按照自己的想法作出选择。
中国社会正处在社会转型的过程之中,正是在这一过
程之中才呈现出西方法与中国法、国家法与民间法以及其
背后的国家与社会、传统与现代的矛盾与转化。由于国家
采取法律移植的整体性战略,基于道德、人情、礼俗的民间
法与制定法的关系紧张起来。于是法律规避成为一些百
姓选择的解决这种紧张的策略。13尽管国家法律规定了
民事调解制度,为调和二者的紧张提供了制度性渠道,但
这并没有消除二者之间的紧张和矛盾。社会调查表明,制
定法在实际运作中运用了中国社会固有的习惯、规矩、礼
仪、人情面子机制和摆事实、讲道理这样的日常权力技术,
才获得中国社会的认可,才渗透到中国社会之中。14制定
法正是在对某些民间法认可的基础上才触及中国社会的,
它在对中国社会的征服中肯定了某些民间法的合法性。
中国社会的法律不仅存在于制定法中,而且存在于它的对
立面,即中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制
等民间法之中。
法律本土化与法律现代化的争论涉及到一个更为本
质的问题,即法律是什么?几千年来学者们对法的概念、
本质、渊源等重大理论问题一直争论不休,莫衷一是。二
十世纪丹麦杰出的法学家斯蒂格乔根森敏锐地意识到这
个问题,开创了多元论法学。他指出:法不仅仅是一种
规范体系,一种法官或当局的行为的表示,一种基本的法
律意识或一种特殊的法官思想意识,为人们实际遵从的行
为规范和强制命令,一种具有规范正义性的内容,法律习
惯或文化模式。法同时是这一切,就上述每一个其中单一
概念而言,都离开了法的基本范畴,它们代表了法功能的
一方面或几方面,都是从一个有限的角度去看待法,这样,
法的其他方面被抛弃了。他在1986年对法的内涵作了进
一步阐述:法不仅是一种像自来水工程或救护车的事业,
其目的是弥补社会的缺陷、应付社会的突发事件,而且是
社会组织得以存在并发挥功能的一种条件。15
中国如何建设现代法治,法律本土化观点为我们提供
了一个法社会学的研究进路,法社会学和法律实证主义的
区别如下:(1)研究对象。法律实证主义的研究对象为法
律规范,法社会学的研究对象为人的与法律有关的行
为。16(2)研究方法。法律实证主义的研究方法为形式逻
辑中的演绎法,强调从法律规范到规律规范的逻辑推导,
法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因
素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。(3)
理论出发点。法律实证主义的理论出发点是,以法律规范
构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发
点是法律与社会的互动。(4)陈述方式。法律实证主义采
用的是应当的陈述,即法律规范告诉人们应当做什
么,法社会学采用的是是的陈述,即它关心的是人们与84现代法学
社会工作价值观中西方差异及本土化发展
社会工作价值观的中西方差异及本土化发展-人力资源
社会工作价值观的中西方差异及本土化发展
李莉 张璐瑶
项目来源：2013年国家社会科学基金项目“社会工作协同社区治理研究”阶段性成果，编号：13BSH088。湖北省重点文科基地湖北非营利组织研究中心研究成果。
摘要：本文从宏观比较的视角出发，对中西方社会工作价值观及其伦理规范在历史发展、宗教精神、文化传承等方面的异同开展分析，在坚持普世价值的基础上，提出了要遵循中国的文化传统和文明要素，将西方的社会工作伦理与中国的精神文明建设相结合。
关键词 ：中西方 社会工作 价值观
一、中国社会体制的变革轨迹与社会工作特点
在我国，社会工作很早就被应用于一些正式组织，但并非是专业性的社会工作，它作为一种非本职性、公益性形式存在，在本国发展的过程中逐渐转变适应，在中国社会大环境中生根发芽，不断构建形成符合中国国情的本土化社会工作。
社会工作作为一种助人的专业和学科从西方引进到中国。然而，当时在中国计划经济时期，社会福利在我国的发展依靠政府，政府包揽一切；企事业单位将职工的一切管理活动规划在自己的范围内；对于家庭来说，当时社会鼓励多子多孙“人多力量大”，家庭内部事务、养老等都由子女承担；邻里关系融洽，最典型的中国式建筑“四合院”、“筒子楼”促使大家居住在一起互帮互助，这些都体现了那段时期中国社会单一化管理方式和集体性生活的面貌。也就是说，国家和政府主动承担了属于社会管理的所有职能，也没有给社会自主管理的活动空间，没有激发社会公益组织解决社会问题的动力。随着市场经济体制的建立和发展，社会建设的逐步推进，政府职能开始转变为宏观调控等方面；企事业单位的职能也发生变化，很多在企业内所具有的社会福利与服务功能都抛向社会；而同时随着城市建设的发展，高层建筑的增加和小户型的家庭住宅占据主导，以及网络时代的到来使得邻里间的关系逐渐弱化；计划生育造成的“核心家庭”在家庭模式中占据主导地位，使得社会生活越来越多元化，社会问题和社会需求也越来越多，传统的政府部门和基层街道等已经无法满足不同职业、不同阶层、不同兴趣各类人群的需要，人们不得不将视野转向社会化的服务。因此，为了迎合现代社会发展的需要，我国在吸取国外社会福利思想的基础上开始了本国的社会工作服务，在政府的统一领导下开始探索本土化社会工作。
法律社会学1
名词解释：
1法律运行：指法律制度的一切活动，即在法律制度主题体系的主持下，围绕法律规范所进行的所有活动，如立法活动、审判活动、检查活动、行政执法活动、法律服务活动等。
2社会控制：指社会对个人行为和思想有规定和影响的作用，或指通过社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程。社会控制是指社会组织利用社会规范对其成员的社会行为实施约束的过程，广义的社会控制泛指一切对社会行为的控制；狭义的社会控制，特指对偏离行为、越轨行为的控制
3控辩交易：是在辩护者找不到任何有利于被告人论点时，采取的最后一个办法。即由被告人采取某种足以节省司法成本的行动、或认罪悔罪的表现，来争取从轻处罚。
4社会连带关系：社会连带是指人们在社会分工基础上形成互相依赖关系，每个人都各司其职，并意识到自己必须依靠他人和社会，从而形成互相间的依赖感、团结感与社会联系感.
5法律社会学：是一门社会学与法学的交叉学科，也是运用社会学理论和方法研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分支学科。
6运行：指法律制度的一切活动，即在法律制度主题体系的主持下，围绕法律规范所进行的所有活动，如立法活动、审判活动、检查活动、行政执法活动、法律服务活动等。
7社会控制:指社会对个人行为和思想有规定和影响的作用，或指通过社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程。
8批判法律研究运动：是20世纪70年代美国兴起的一只激进的法学流派，对社会成员的社会行为及价值观念进行指导和约束，对各类社会关系进行调节和制约的过程
二、解答题
1简述耶林道德法律社会学的主要观点
答：耶林认为，法律应来源于社会目的并为社会目的服务，故其法学有目的法学之称。其法学社会学主要观点有：1、论述法的产生时，耶林认为法在其历史的发展过程中表现为探索、角逐、斗争、总之表现为艰苦的努力。法是人们自觉活动的结果，是在充满血腥气息的社会各阶级和阶层的斗争中发展的，法的诞生与人的诞生一样，一般都伴随激烈地阵痛。2、法律的概念及目的方面，耶林认为法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和，法律的实质性目的在于保护社会生活条件。3、权利与义务方面，耶林权利义务观的核心是人得生命和财产，社会秩序建立在法律的基础之上。为权利而斗争是对自己的义务，主张权利是对社会的义务。4、社会与国家方面，耶林认为国家也是人们自觉的、有目的的活动的产物。同国家相比社会处于更高的地位，国家所进行的活动仅仅是为了维护秩序，而秩序是社会的目的所决定的。
社会学视角下的中国乡村社会变迁研究
东方论坛 ２０１０年第４期
社会学视角下的中国乡村社会变迁研究
耿 瑛
（南京大学社会学系，江苏南京２１００９３）
摘要：有多少种研究社会的视角，就会形成多少种对社会变迁的理解。社会学研究者们将人类学、经济学、历史
学、政治学的多种方法和技术引入中国乡村社会变迁研究的同时，也形成了不同的研究视角。从社会结构、社会关系、 社会流动和社会文化等视角梳理中国乡村社会变迁研究成果，对于继续深化中国乡村社会变迁研究大有裨益。
关键词：社会学研究；视角；乡村变迁 中图分类号：Ｃ９１２．８２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００５—７１１０（２０１０）０４－００３０—０５
乡村社会是中国社会的基础，乡村社会的变 迁决定着中国社会的整体发展。进入１９８０年代，
更多的本土学者将注意力集中于中国社会自身的 发展研究，中国学术界对乡村社会变迁做了大量
的研究和探讨。近十年来，对中国乡村社会变迁 的研究呈不断上升的趋势。研究者们因学术取向
和关注问题等的不同，形成各自不同的研究视角。 从研究视角看，这些研究成果基本上可以归为社
会结构视角、社会关系视角、社会流动视角和社会 文化视角。
一、从“国家一社会”分析框架出发的社会结
构视角 “国家一社会”分析框架源自于西方政治社会，
一直受到国内学术界的青睐，学者们热衷于利用 “国家一社会”二元框架对中国乡村社会政治变迁
进行研究，但是越来越多的学者开始意识到这一 框架存在一定局限性，他们对这一框架做出修正，
以更契合对中国现实的分析。 针对“国家一社会”始终以国家为主线，强调
国家权力和制度对乡村社会或建构或消解的作用， 而忽视乡村社会在此适应过程中对国家的反作用
力和影响力，李友梅在“国家一社会”基础上构建 了“制度一生活”的分析框架。“制度一生活”的分 析框架并不背离“国家一社会”的价值取向，但是
相对于“国家—社会”忽略国家层面上的各种管理 制度同人们日常生活之间的相互建构过程，该框架 更强调社会变迁中，制度与生活之间既相互渗透、 相互建构又相互矛盾的动态关系。【１ 万振凡等在
回顾与反思法社会学研究的不同导向
回顾与反思：法社会学研究的不同导向
朱景文#
内容摘要改革开放以来，我国法社会学研究有着不同的导向。法社会学研究的法理学导向侧重点
在法律在整个社会结构中的地位和作用的理论建构，把法律看作整个社会系统中的一个有机组成部分,
所关注的是理论法社会学，而不是经验研究；法社会学的比较法导向，像其他导向一样，取决于研究者的
学科基础，比较法社会学包括各国的法社会学的比较研究和比较法的社会学研究。由于所掌握的材料有
限，国别的法社会学只能是临时性的，而比较法的社会学建立在不同国家法律制度相互接触和相互影响
的基础上，有赖于全球化的发展。法社会学的指标导向试图把研究对象指标化，通过数据、数字对不同国
家或同一国家不同时期的法律现象进行比较，根据官方提供的客观数据或被调查对象的主观评价进行评
估。上述三个方面的导向都取得了不小的进展，但也都存在着需要解决的问题。回归马克思主义方法
论，坚持以中国问题为中心，增强文化自信基础上的理论自信是中国法社会学面临的主要问题。
关键词 理论法社会学 比较法社会学 法律指标 法治评估
一、法社会学的法理学导向
改革开放以来，中国的法社会学与法理学具有亲缘关系，20世纪80年代末90年代初的最早的法社
会学，如吉林大学的马新福老师、北京大学的赵振江老师的研究都是如此，法律与社会、法律与经济、法律
与政治，法律与科学技术等等都是当时的主题。马克思主义法学,包括以此为根据建立的苏联、中国的法
理学教科书也都有比较强的社会科学、社会学导向。马克思主义法学是建立在历史唯物论基础上的，它
是在回答和解释社会结构中的经济基础和上层建筑之间的关系、法律在社会中的地位等问题时建立自己
的理论的。现在欧洲的社会理论、法社会学，包括韦伯、涂尔干、梅因等，现代的结构功能主义理论、冲突
论，也首先是一种对社会结构的认识，是一种社会科学的理论假设，并没有多少经验研究的成分。因此，
谈到法社会学的时候，不一定与经验研究、实证研究相联系。现在国内学者也有人继续坚持社会理论研
毛泽东社会调查理论与方法对社会学方法本土化的价值——作为本土资源和成功典范的毛泽东社会调查理论与方法
作者： 王东;潘绥铭;黄盈盈
作者机构： 中国人民大学社会学理论与方法研究中心,北京100872
出版物刊名： 甘肃理论学刊
页码： 53-56页
主题词： 毛泽东社会调查理论与方法;社会学方法;本土化
摘要：毛泽东社会调查理论与方法是毛泽东为代表的中国共产党人践行马克思主义的产物，
是一笔独具本土特色的社会调查财富。在探索社会学方法本土化的道路中，我们需要一种“向
内视角”，关注本土社会调查理论与经验。毛泽东社会调查理论与方法涉及社会调查的目的、
社会调查的意义、社会调查的具体方法、社会调查的态度等四个方面，它们是社会学方法本土
化的重要资源。同时，作为本土化的成功典范，毛泽东社会调查理论与方法的创立亦为社会学
方法本土化提供了启示：社会学方法本土化离不开对中国国情的考量和关怀，而创新是实现本
土化的有效途径。
社科法学的实践价值
社科法学的实践价值
社会科学领域中的法学一直是一个备受的研究领域。社科法学的研究对象广泛，包括法律制度、法律文化、法律历史和法律哲学等方面。本文将探讨社科法学的实践价值，以强调其在推动社会进步、促进法治建设、维护社会正义以及促进学术研究等方面的重要作用。
一、社科法学的定义和特点
社科法学是以法律现象为研究对象，运用社会科学的理论和方法进行研究的一门学科。它涵盖了法学、社会学、政治学、经济学等多个学科领域，具有跨学科性和综合性。社科法学不仅法律制度本身，还重视法律与社会之间的关系，旨在揭示法律现象背后的社会规律和价值取向。
二、社科法学的实践价值
1、促进社会进步
社科法学的研究有助于我们深入了解法律制度的社会功能，为我们制定和完善法律制度提供理论支持和实践指导。通过对法律历史和法律文化的研究，我们可以更好地认识和把握社会发展的进程，为推动社会进步提供有力的思想武器。 2、推动法治建设
社科法学的研究可以帮助我们认识到法治建设中存在的问题和挑战，并为解决这些问题提供有效的方案。在实践中，社科法学的研究成果可以为国家制定法治政策提供参考，为推动法治建设提供有力的支持。
3、维护社会正义
社科法学的研究法律背后的社会价值和道德基础，旨在维护社会正义。通过研究法律制度和社会政策，我们可以更好地理解社会中不同群体的权益和利益，为保障社会公正提供理论依据和实践指导。
4、促进学术研究
社科法学的研究不仅具有实践价值，还具有学术价值。它为法学、社会学、政治学、经济学等多个学科领域的学术研究提供了重要的研究视角和方法，丰富了这些学科的理论内涵和实践指导意义。
三、社科法学的发展前景
随着社会的不断发展和进步，社科法学在未来的发展前景广阔。首先，随着全球化和信息化的发展，社科法学的研究范围将进一步扩大，为研究者提供更多的研究视角和领域。其次，随着科学技术的发展，新的研究方法和手段将不断涌现，为社科法学的研究提供更加精确和高效的研究工具。此外，随着社会的多元化和复杂性，社科法学的研究将更加注重学科交叉和跨学科合作，以提供更加全面和深入的研究成果。
00034_社会学概论
00034 社会学概论
笔记依据教材
《社会学概论》[2003年版]
刘豪兴主编 高等教育出版社
笔记依据目录
第一章 社会学的产生与发展
第一节 社会学的创立与早期代表人物
第二节 社会学的发展
第三节 社会学本土化
第二章 社会学的研究对象与方法
第一节 什么是社会学
第二节 社会学的功能
第三节 社会学研究方法
第四节 社会学的主要理论观点
第三章 社会
第一节 什么是社会
第二节 社会结构
第三节 社会的基本要素
第四章 文化
第一节 什么是文化
第二节 文化的规范体系
第三节 文化交流
第五章 社会化
第一节 什么是社会化
第二节 社会化的类型与过程
第三节 社会化的条件
第四节 人的全面发展
第六章 社会互动
第一节 什么是社会互动
第二节 社会互动的形式
第三节 社会互动的符号
第四节 社会网络
第七章 群体
第一节 什么是群体
第二节 家庭
第三节 利益群体
第八章 组织
第一节 什么是组织
第二节 组织理论
第三节 现代社会的组织格局
第九章 社会制度
第一节 什么是社会制度
第二节 社会的基本制度
第三节 社会制度的变革与创新
第十章 社区
第一节 什么是社区
第二节 社区类型
第三节 社区发展
第十一章 社会分层与社会流动
第一节 社会不平等与社会分层
第二节 社会分层理论
第三节 中国的社会分层
第四节 社会流动
第十二章 社会控制与偏差行为
第一节 什么是偏差行为
第二节 偏差行为的理论解释
第三节 社会控制
第十三章 社会问题
第一节 什么是社会问题
第二节 当代社会问题
第三节 社会问题的防治
第十四章 社会变迁
第一节什么是社会变迁
第二节社会现代化
第三节全球化
一、单项选择题
1.1．社会学产生的直接根源和关键因素是（B）A．自然科学的发展B．社会变革的需要C．社会经验研究的积累D．空想社会主义的产生
1.2．被称为“政治算术家”的是”（C）A．凯特勒B．伊顿C．格劳恩特D．马克思
试析民间法的法理依据和社会基础——从民间法理论衍生和成长视角的分析
２００７年第１期 （总第１２０期） 青海师范大学学报（哲学社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｑｉｎｇｈａｉ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） ＮＯ．１，２００７ Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ．１２０
试析民间法的法理依据和社会基础 从民间法理论衍生和成长视角的分析
华热・多杰 （兰州大学西北少数民族研究中心，甘肃兰州７３００００）
【摘要］在法社会学领域，民间法是相对于国家法而言的一种法律形态。民间法作为法律现象在中国 早已有之，但作为一个独特的法律概念是西方法社会学理论中国化的产物，而作为法学研究的专门对象则 是西方法学发展到一定阶段，即法社会学形成之后的事。不论从民间法理论在西方衍生、成长的历史分 析，还是从其中国化的社会背景看，民间法的存在自有其法理依据、历史条件和现实社会基础。 ［关键词］法社会学；民Ｊ司法；社会基础 【中图分类号］１３９３１ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１０００—５１０２（２００７）０１—００３０—０５
近年来，法学界在法的国际化和本土化问题的研究 中，凡涉及法的本土资源的问题时，无不提及习惯法、民 间法这些与国家的法律传统密切相关的概念，以此来强 调中国国情的殊异性和中国法律传统的独特性，及在当 代中国培植现代法律观念的艰难性，但也有一部分学者 认为，在现实中国，所谓民间法这种与国家法相对而言的 法律现象是不存在的或者对是否存在这一法律现象持怀 疑态度。依此观点，中西方法学界一直以来所从事的关 于国家法与民问法的研究对于当代中国因缺乏生活支持 和社会基础而失去了实际意义。那么，在现实中国，是否 确实存在着一种与国家法不同的民间法现象呢？国家法 与民间法之分是否有其法理依据和社会基础呢？开展民 间法文化现象的研究有元实际意义呢？本文试就这些问 题，谈谈粗浅的认识，不妥之处还望各位专家不吝指正。 一、民间法理论的产生与发展 在社会科学的发展中。任何新生事物的出现都不是 偶然的，都是各种社会关系相互作用的结果。民间法这 一法律现象和法律概念的出现也不例外，它是在法律这 一社会行为规范生成、分化、发展的过程中，在以法律现 象为研究对象的社会科学——法学发展到一定阶段的产 物。民间法作为法律现象在中国早已有之，但作为一个 独特的法律概念是西方法社会学理论中国化的产物，而 作为法学研究的专门对象则是西方法学发展到一定阶 段，即法社会学形成之后的事。 法制史、法人类学的研究表明，法的渊源从来不是单 一的，但从表现形式上看早期的法无不以不成文的习惯 法的面目出现。中国夏商时代的兵刑、礼乐都是习惯法， 西欧各民族的原始法或初民法也部是习惯法。既然民间 法是对相对于国家法的另一类法律形态的称谓，从逻辑 上推理，国家形成之前的习惯法时代，既然尚无国家法， 也就无所谓民间法。因为那时对整个社会行为规范的认 识是相当模糊的，各种行为规范之间不存在严格的界限。 国家法这一概念不仅是随着国家这一政治实体的形成而 出现的，而且国家作为立法主体行使立法权有了国家法 之后才有的一种法律概念。这是因为无论一个国家的立 法水平多高，社会生活的多样性和人的认识水平及调控 社会关系的能力的有限性决定，除了一部分社会关系受 国家法调整外，另一部分社会关系尚需国家法之外的其 他社会规范调整，后来被称为“民间法”的习惯法规范就 是其中的一部分。但民间法这类法律现象作为法学研究 的对象则是随着西方法学的发展而发展的。 西方的法学研究中，法源一直以来是一个重要的研 究课题。法社会学产生以前的西方诸法学，都从不同角 度对法的渊源和存在形态作了探讨。这些探讨从不同角 度肯定法的渊源的多元性和法的不同存在形态。 在古希腊、古罗马，以及中世纪各法学家的理论中， 虽然尚未出现国家法与民间法的二分法表述，但都不否 认法律的多元状况。德国历史法学派也从不同角度论证 ［收稿日期］２００６—０９—１２ ［作者简介］华热・多杰（１９６２一），男，藏族，青海互助人，兰州大学２００６级博士研究生，青海民族学院教授。 一
浅析西方法哲学理念的本土化障碍
葛莉莎：浅析西方法哲学理念的本土化障碍 理论研讨 浅析西方法哲学理念的本土化障碍 葛莉莎 （华东政法大学 经济法学院，上海２０１６２０） ［摘要］法哲学研究法律现象的哲学基础，因而有着高度发达哲学体系的西方，自然是法哲学研究的前沿。我国 法治的建立，依赖一整套法律体系的相互配合，法哲学便处于这一整套体系的中心。由于传统中国的道德法理念的根深 蒂固，使得西方现代法律理念难以渗透。法律移植的过程依赖于二者的有机结合。 ［关键词］法哲学；本土化；障碍 ［中图分类号］１）９０ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００５—６４３２（２０１１）４０—０１３７～０２ 发轫于西方的法理学研究，至今已取得了相当的成 果。从自然法学派到历史法学派再到分析实证主义法学 派，西方法理学已积累了相当的成果，指引着现代法治社 会的向前推进。“法理学包含法哲学、法社会学和实证法 的理论。其中法哲学研究法律现象的哲学基础，包括它的 本体论、认识论、价值论和方法论。”在此我们仅讨论法 哲学的本土化问题。 １ 西方法哲学理念概述 综观西方法哲学发展，自然法和德国古典哲学是重要 而庞大的理论。自然法学派从古希腊开始，经历了世代的 沿革，经久不衰。古希腊的哲学家秉持自然主义的自然法 理念，认为“要和自然一致的生活”。在中世纪，神学家 认为法律是上帝的意志，无不体现中世纪的神学主义。文 艺复兴、宗教改革以及启蒙运动，把自然法论推向一个光 辉的高潮。启蒙运动更把法阐发为人民的共同意志。其代 表人物卢梭认为：“我们无须再问应该由谁来制定法律， 因为法律乃是公意的行为……因为法律只不过是我们自己 意志的记录。”经历了一度衰落，第二次世界大战后，自 然法学又以新的面貌复兴了。它受到其他学派的影响，更 加完善了其内容。例如，富勒所提出的“程序自然法” 理论，充实了其形式方面的因素。 众所周知，德国古典哲学以康德、黑格尔为代表。在 黑格尔那里，“法哲学是一门以法的理念为对象的哲学， 或者说，从意志概念上来把握冲动，就是法学的内容…… 在这里，黑格尔从与康德、费希特一致的前提出发：在现 代启蒙条件下，所有法律的或道德的规定性，只有被表达 为个体自主或个体自决时才是合法的。” ２我国法哲学的特点 传统中国没有系统的法理学，“中华法系是在相当长 的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成 长起来的调整人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成 果。似乎我们的先贤未能使之系统化，提升为现代科学意 义上的法学和法理学。这恐怕是导致传统中国的法律文 化，包括它的法理，在近代西方法学的东进中遭致不闻的 重要原因”。另外，中国传统法律体系一直存在家族与国 家的二元体制。乡土社会对于自上而下的法律推行，包括 法的理念推行有一个相当漫长的适应期。这从《秋菊打 官司》中可以看出来。 儒家的法律理念是传统中国法哲学的最重要的部分。 中国文明的理想是大同世界，即体现仁政、善治、和谐的 王道政治的实现。中国文化，实现和支配大同世界的主要 途径和力量是道德，所以法律的作用受到道德的支配和限 制，这一点与西方不同。传统的“礼”以及人情社会， 植根于广大的乡土社会，因而难以渗透现代法治理念。而 包括农村在内的广大地区，与体系外交流频繁起来，现代 经济规则势必影响传统理念，这种障碍必须被排除。 传统中国法的道德原理是从人际关系的健康确立和 天、地、人和谐共存的观念出发的。换言之，道德原理立 足全体、效法自然、追求和谐；所以，它赋予了传统中国 法的责任权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与 自然共生共荣的价值目标。 ３ 西方法哲学理念本土化的理由 中国三十年法律发展的经验告诉我们，中国作为一个 新兴后发国家，不能关起门自说白话。因为时至今日，我 们已无法完全继承古代的全部理念，另外，现代化的发展 模式决定了我们必须向西方借鉴。 从学术研究上看，本土资源问题本来属于社会学问 题，而且不属于规范性理论。然而本土经验确实是法律移 植中一个不容忽视的问题。“本土化”有三层含义：“第 一种本土化即理论移植，因为缺少原创性而缺乏学术自主 性；第二种本土化带有修订和补充性质，具有一定的创新 性，发生的可能性也比较大；第三种是学者的理想，它不 但是理论的开拓，也会为本土研究者带来最大的认同。由 此可以推断，理论本土化的前提是有外来先进理论的移 植，但如果不能为本土实践服务，则会出现淮橘为枳的尴 尬。”在传统中国法理念中，有有天理、人情云云。其实 仔细探究而来，天理不就对应西方法哲学的自然法理论 ２０１１．１０陋
多元视野中的法律移植——基于法社会学和法文化的思考
第２５卷第４期 ２００６年７月 曲靖师范学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＱＵＪｌＮＧ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩＶ－ＥＲＳＩＴＹ Ｖｌｏ１．２５ Ｎｏ．４ Ｊｕｌｙ．２０ｏ６
多元视野中的法律移植
基于法社会学和法文化的思考
魏建功 （曲靖师范学院马列部，云南曲靖６５５０１１） 摘要：法律产生于习俗。它的活力既来自于大多数人承认，它的效力亦来自于深厚的社会基础所产生 的特定约束力和强制力。法律移植是多元文化之间及传统观念与现实之间相互碰撞融合过程，它对于发展 中国家或后进国家实现法治现代化具有重要意义。法律移植必须处理好传统与现实、制度与意识等全方位 的关系，而它的关键则是文化和社会心理的认同。 关键词：法律移值；传统观念；法律意识；文化认同 中图分类号：Ｄｇ０—０５２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—８８７９（２００６）０４一（Ｘ）７３—０６ 法律移植历来是理论法学和立法学等法学研 究领域十分关注的理论问题，许多学者分别从不 同的视角作过不同的研究和探讨，尤其是关于法 律移植过程中怎样处理外来法与本国法关系即法 律移植和本土化方面的研究和探讨格外引人注 目。通过对众多学者的研究进路及其所持观点进 行分析梳理，我们不难发现，目前我国学者关于法 律移植和本土化理论研究已经取得的成果包括： 中外各国移植外国的法律现象被加以梳理和总 结。法律移植作为法律发展的基本历史现象和规 律之一已形成共识；明确了法律移植和本土化二 者的辨证关系，即法律移植是法的本土化的前提 和基础，法的本土化是法律移植的目标和目的，同 时也在此基础上对民间法（习惯法）和国家法（制 定法）之间的互动关系进行探讨，从中得到了一般 性规律。 本文在前人研究的基础上，作为探讨法律移 植和本土汲取了国内外法人类学、法社会学及法 文化方面的研究成果及方法，以民间法（习惯法） 和国家法（制定法）之间的冲突与调适为切人点引 出法律移植和本土化这一理论，从法人类学、法社 会学及法文化的视角对法律及法律移植进行新的 尝试性诠释，指出法律移植过程中外来法律与本 土法律（或国家法与民间法）发生冲突的原因在于 深层的文化认同，体现法律移植过程中不同法律 文化因素及程度的深浅对外来法律本土化的影 响；将国内学者关于国家法与民间法互动的探索 与上述方法及结论相结合，为进一步探讨外来法 与本土法之间的平衡技巧和沟通途径提供了框 架。