中国传统法律文化对中国法治的影响

中国传统法律文化对中国法治的影响

林日华

现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物。它强调的不只是国家通过法律来控制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯源，由于各国受传统法律文化的影响，彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。中国的法治之路与西方有很大的不同，中国经历了几千年封建社会，中国在学习西方法律，实现法律现代转型的过程中，必然受中国传统法律文化的影响。研究中国传统法律文化的影响，对于我们批判地继承中国传统法律文化遗产，做到“洋为中用，古为今用”，走一条适合我国国情的法治之路，无疑将有积极的意义。

一、中国传统法律文化的特点

法律文化有广义与狭义之分，广义的法律文化包括物质上的法律文化（也叫制度法律文化）和精神形态法律文化（学说、心理、习惯），狭义上的法律文化仅指精神层面法律文化，叫观念形态层面法律文化。中国传统法律文化自成一体，与西方法律文化相比较，具有如下特点：

1、中国传统法律文化根源上具有一元化倾向。中国法律长期以来一直受儒家思想支配，形成中国法律传统，延续性持续不变。清末变法，模仿西方法律，企图打破过去的法律传统，延续性才受到冲击。

[1]儒家思维模式，是以“仁、忠、孝”为基本核心及基本内容，以“三纲五常”为其基本伦理准则。儒家思想重礼轻法，圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，“以德为法”，[2]在人与法的关系中强调人治。而西方法律文化由于地域文化存在差异，社会要求、社会结构、经济要素、生产方式等不同，政治要素、各国政体国体不一样，法律渊源、心理和法律认知也不同，因此，西方法律文化根源上存在多元化。

2、中国传统法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了

坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而西方法律文化个人主义优先，重视个人权利与自由。

3、中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。[3]而西方法律文化重视人的民主权利，重视人民的参政议政。

4、中国传统法律文化特别重视身份，忽视平等。纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。[4]而西方法律文化强调天赋人权，人人平等的观念。

二、中国传统法律文化对中国法治进程的影响

中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起

所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。1842

年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不够牢靠。中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。[5]因此，从中

国传统法律文化转向现代法律文化，并非割裂历史，相反，中国二千多年以来形成的传统法律文化必然对当代中国的法治产生影响。

中国传统法律文化对中国的法治进程影响，既有积极的一面，也有消极的一面。传统法律文化有其功能，一是法律文化是人与人之间联系、交流的精神纽带，也是一国生命力、创造力、凝聚力的源泉；二是法律文化维护和巩固特定社会制度，并保持这一社会制度正常运转；三是法律文化起到传承知识、传承文明的作用；四是法律文化是一定社会政治、经济观念意志的反映。[6]中国传统法律文化对中国法治进程的积极影响主要反映在：

1、在学术上，中国传统法律文化为中国法学术研究提供了资源。

[7]实行法治，需要法学研究先行，并为法治提供理论支撑，而法学理论的研究要学贯中西，既要精通西方现代法学，又要全面掌握中国传统的法学理论、法学思想，这样才能达到中西比较，建立起适合中国的法治理论。中国传统法律文化为中国法研究提供了不可缺少的理论素材。

2、中国传统法律思想虽然总体上与现代法治理念相悖，但中国传统法律思想中仍折射出一些合理的因素。比如，儒家法律思想是在“德主刑辅”，“明刑弼教”和“出礼入刑”等原则下实行儒法合流的。这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强制为辅，主张“礼治”、“德治”、“人治”，从而轻视了法律的作用。古代中国在特殊的条件下，选择德治与法治的共用并行既是社会现实的需要，又是历史发展的必然。儒家法律思想重道德教化轻法律、重“礼治”、“德治”、“人治”轻法治，固然不适合现代法治的要求。但其将德治与

法治共用并行，这对中国法治仍有其合理的一面。又比如，中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统，儒家法律与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，追求“和合”境界，培育了人们“忍为尚”、“和为贵”的法律心态，从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态。其中，“崇尚调解”、“和为贵”的思想，对我国当代法治中强调以调解方式化解社会矛盾有直接影响。

3、中国传统法律文化为中国法制现代化提供了大量的本土资源。传统法律文化中蕴涵着巨大的现代法制观念，许多观念在现代都是具有意义的，他们和西方倡导的法治理念有相似之处，诸如：公元前536年，子产铸刑书——“法律必须公布”；韩非子说：“法分明，则贤不得辱不肖，强不得侵弱，众不得暴寡。”——法律的平等和正义性。“法度者，正之至也。而以法度治者，不可乱也。”——法治的价值。“刑罚清则民服”——刑罚目的论，等等。这些传统法律文化为我国法制现代化提供相当丰富的本土资源。

但是，我们必须注意到，中国传统法律文化虽然对中国法治进程有一定的积极影响，但由于中国传统法律文化与现代法治有本质上的区别，这必然导致中国传统法律文化对中国法治的消极影响远远超过其所起的积极作用。

1、中国传统的等级制、等级特权思想根深蒂固，使人治在一定范围存在，甚至泛滥。纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，

与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。封建等级制，上下尊卑、界限森严，象金字塔似的层层排列。封建等级特权表现在：专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人；封建社会中权利、自由和社会存在的每种形式都表现为一种特权，贵族等级为维护特权而斥责人的自由，剥夺人民的基本权利；封建统治阶级为维护其统治，会用普遍投票的民主原则作为装饰品，甚至也会作某种让步，但不会给予人民以自由和民主。这种封建等级制和等级特权思想与法治国家所要求的平等、民主、权利、自由原则背道而驰，格格不入。

2、中国传统的人治理念是中国法治进程中的极大阻力。以“仁”为核心的儒家思想渗透了整个中国古、近代史。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治。[8]这种思想，其不仅用思维置换的方式使我们的思维定式化与较长期的固定化，如传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及。[9]而且，其人性论与天下论的观点更是压抑了中国民主、权利、平等及个人利益意识的形成：儒家学说

认为，人之初，性本善；人应该每日三省吾身，以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观则以孝为核心，所谓“百善孝为先”，其主旨在于要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。因此，在儒家思想中，其所关注的是整体性的利益，个体追求则完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义礼治精神输入法律之中，形成了“诸法合体、民刑不分”的高度整体主义法制秩序。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在整体的汪洋大海之中，个体意识根本无法萌芽。[10]

3、中国传统法律文化带有封闭性，在立法上影响法律移植。中国传统法律在与外界几乎隔绝之下自成体系，即中华法系，它与大陆法系、英美法系不同。由于中华法系封闭性强，当我们进行法律现代化，移植西方法律时阻力较大。一个经历了几千年形成的法律传统在与西方法律文化碰撞时所产生的惯性不是一下能消除的。

总之，中国传统的法律文化，尤其是儒家文化对于中国法治的消极作用远大于积极作用，甚至可以说是灾难性的影响。

三、结束语

中国的法治进程是在传统法律文化背景下融入现代西方法律文化的过程，两种法律文化的碰撞，并非以西方法律文化完全取代中国传统法律文化，搞所谓“全盘西化”，但也决非是固守传统文化不变，实行法治，必然要打破传统，融入新观念、新制度，否则，也就无法治可言。全盘移植西方法律，企图一下子实现法律现代化，清末变法证明此路行不通。传统法律文化是一国法制现代化的本土资源。本土资源是任何的一个国家和民族在现代化的过程中不可忽视的。忽视法律传统和现实的生活规则来构建完全的理想化的法制模式是不可能的。本土资源是任何的一个国家和民族在现代化的过程中不可忽视的。忽视法律传统和现实的生活规则来构建完全的理想化的法制模式是不可能的。[11]从本质上讲，法治也是一种文化。[12]法治文化如同其它文化一样，有传承文明的功能，发展文化不能割断历史。实行法治，移植西方法律是必可不少的环节，但是，我们要坚持中西合璧，取长补短，充分利用中国本土法律资源，发挥传统法律文化的积极作用，克服其消极影响，以利于我们建立起符合中国国情的法律制度和中国社会主义法治。

[1]瞿同祖著：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，第442页

[2]《孔子家语·刑政·执辔》

[3]姬晓红：《浅谈中国传统法律文化与社会主义法治》，见法律论文资料库，http//https://www.360docs.net/doc/844500749.html,

[4]同上

[5]同上

[6]见：刘经国《法理学前沿问题讲座》

[7]见：刘经国《法理学前沿问题讲座》

[8]《荀子·君道》

[9] 杜月秋：《论当代中国法制现代化中伦理道德的转型》，见https://www.360docs.net/doc/844500749.html,

[10] 黎四奇：《法律制度移植与中国本土性问题批判与再反思》，见环境法研究网http//www.en-law.con

[11] 影子心灵：《本土资源和现代化法治发展探究》

[12] 姬晓红：《浅谈中国传统法律文化与社会主义法治》，法律论文资料库，http//https://www.360docs.net/doc/844500749.html,w-lib,com