试述网络表达自由的法理及其限制

一、表达自由的法理基础

表达自由由是言论自由演变发展而来，是公民的基本权利之一。表达权具有普遍价值，大多数部分国家都将表达自由作为一项基本人权写进了宪法，并给予它最高形式的法律保护。我国宪法第三十三条增加了“国家尊重和保障人权”，对我国的人权保障以及民主法制建设都具有非常重要意义。

表达自由之所以应当受到保护，弥尔顿和密尔认为，表达受到的限制越少，或者言论、新闻越自由，就越有利于激发公众追求真理的热情，也越有利于对真理的发现。

（一）、民主论

表达自由是民主政治最大的保障。在洛克的社会契约理论里，政府被设想为在民意基础上成立的自治机构。政府，包括在政府内从事公职的所有官员，都是人民选举出来，代表人民行使管理社会职能的代议机构或代表，他们的最终命运都掌握在人民手中。人民有权选举他们担任社会公职，也有权监督他们行使职能的过程，对于离人民越来越远的政府或官员，人民还可以通过选举的方式予以更换。在这种政府体制下，人民有权通过各种方式和途径，了解并参与民主制度运作的整个过程，而只有表达自由权利得到充公保障的社会，人民的这种权利才能得到最大的保障。因为民主决策的制定需要见多识广的民众，而见多识广的民众不公需要大众传媒自由报道与政府有关的各种信息或消息，民众还需要通过大众传媒或其他途径，就公共事务展开自由开放、充满活力和没有限制的讨论。（二）、中立论

中立论在论述表达自由的正当性时，不是依托表达自由所促进的其他价值的最大化，如有助于发现真理或促进民众最大程度的自治，也没有将表达自由与特定形式的政府（如民主政府）联系起来，而是认为，政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行限制，政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己所掌握的各种资源，包括从立法上对其进行特别的资助。之所以说这种理论是中立理论，是因为按照这种理论，政府应当对观念市场上的各种观点、想法、意见保持道德上的中立。政府应当在制定与言论有关的法律时，应当尽量避开对言论内容的规范。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容，就应当接受更为严格的宪法审查。

内容中立理论的实质，还是想把政府最大程度地排除在观念市场之外，如果不把政府赶出思想观念市场，也要最大程度地限制政府对观念市场的干预。这种理论与结果主义理论中的真理论有相通的地方，都相信民众有判断能力和分析能力，能够选择适合自己的观点，真理也能够在相互竞争中显现自己。两种理论都反对政府随意介入思想观念市场，都反对政府忽视民众正常的智力，代替民众进行判断和选择。但问题是，政府并不能完全退出思想观念市场，在某些特定领域，比如儿童色情问题上，政府仍然需要发挥主导作用。

在现代社会，表达自由是由一系列权利组成的体系。表达自由这是一种社会赖以存在和发展的制度。在这种制度中，虽然也涉及因许多滥用表达自由的行为，比如诽谤、传播淫秽内容、宣传歧视等应当受到的限制，但表达自由更应当是一项政府和社会必须认真对待的权利。这些权利要求我们在构建现代表达自由制度的过程中，应当认真区分表达和行为，并对表达采取更加宽容的态度。政府为了实现对社会的有效管理，为了保障人民生命财产的安全，为了给人民创造一个良

好的社会生产、生活秩序，有权对各类妨碍其实现正当社会目标的行为予以规范或控制，并对违犯者予以惩罚。但言论不同于行为，应当受到法律更加精心的保护。“社会对人类的这部分行为（表达）予以压制或强迫的权力，应当削弱到最低的程度。多数人有权控制行为，但少数有权言说。”1

之所以将表达置于如此显要的位置，有以下几方面的原因。首先，思想和交流是所有个性张扬方式的源泉。压制思想和交流等于从源头上扼制人的个性。如果将人比作一条河，压制思想和交流无疑会使这条河流枯竭。从这个角度来看，表达自由是其他所有自由的基础。其次，言论对社会目标的损害通常要远远小于行为。与行为相比，言论对更不容易立即引起不快的后果，更不容易给社会造成无法挽回的损失，也因此更不应当受到无端的压制。第三，之所以应当将表达置于绝对应当受到保护的地位，还有一个原因就是政府权力的强大和无所不在。在法律原则、制度设置等措施通常难以制约强大的政府权力的情况下，只有在行为和表达之间划定政府不应当染指的领域，才可能在权威和自由之间保持平衡。

二、表达自由的限度

表达自由不是绝对的，国家有保护人们行使表达自由的义务，同时也有限制表达自由滥用的义务。国家在规范各种各样的大众传媒时，还会不同程度地涉及相互利益保护问题，比如青少年健康成长的社会利益的保护和表达自由的利益等。在这种情况下，政府可以基于某种特殊利益的保护，依照法律，对表达自由进行限制。

（一）、表达自由应受限制的法理根源

现代民主社会中的表达自由制度，按照美国学者爱默生的观点，是一个极为复杂的机制。该项制度的核心是个体成员所享有的一系列权利，但这些权利并非都是绝对意义上的权利。因为表达自由的权利需要与其他社会成员享有的其他权利，比如说名誉权、隐私权和获得公平审判等，取得平衡。正是在这种平衡的过程中，产生了一系列原则，如美国宪法第一修正案学说中的“清楚和即刻危险原则”公平原则以及公共论坛学说等。这些学说和原则构成了美国表达自由制度的灵魂。

密尔极力维护思想言论的自由，但这并不是说密尔是绝对论者。相反，密尔指出：“一切意见是应该允许其自由发表，但条件和方式上须有节制，不要越出公平讨论的界限。”他认为，即使是意见，当其发表会成为某种祸害他人或社会的行为的诱因时，意见就会失去特权，转而变为应当受到限制的对象。因此，密尔的表达自由原则可以归结为：公开发表自己言论的做法应当是慎重的、有节制的和文明的。只要符合这一条件，讨论就应当是自由的，不应当受到干预的。但一旦讨论超出言论的范围而过渡到行动，它就应当被当作行动来对待。（二）、表达自由应受限制的理由

1、尊重他人的权利和荣誉

隐私权和名誉权是两项与表达自由平行的宪法权利。政府有义务承认和保护表达自由，同样也有义务承认和保护隐私权和名誉权。这有三方面的含义：第一，公民和媒体在行使表达自由的时候，应当尊重他人享有的隐私权和荣誉，不应当为了追求商业利益而置他人的隐私和荣誉于不顾的地位。其二，政府有义务通过法律的实施，制裁损害他人隐私和声誉的行为。其三，当表达自由和利益与隐私和荣誉的利益发生冲突的时候，法院应当根据公平正义和案件的实际需要，平衡

1Thomas I.Emersom, The System of Freedom of Expressiom, Random House Inc.,1970,p.8.pp

这两种相冲突的利益。法院在平衡时，不得以损害这两项权利为代价满足言论自由，也不能以牺牲表达自由为代价，来满足这两项利益。

2、国家安全

为了维护国家安全，中国法律一方面禁止个人或媒体发布煽动危害国家的言论，另一方面明确规定，任何公民都有保守国家秘密的义务，这意未着，表达自由的行使，不能损害国家利益，不能将国家秘密随便向公众披露，以免对中国的领土完整、主权独立、社会制度造成伤害。

这是一个争议的问题，国家是否可以以安全为名，有选择的干扰人们通过互联网阅读来自境外的反动信息。

不能简单地说政府无权这样做，但政府在这样做的时候，至少要考虑以下几点：首先，不分国籍地寻求和接收信息、传播思想是国际人权条约规定的基本人权之一，其次，当政权还没有脆弱到一推即倒的程度时，政府应当把判断、分析和选择的权利交与成年的公民，而不是简单地代替他们作出选择。这既是对公民享有的基本人权的尊重，也有利于国发素质的提高，因为“人类的官能，如觉知力、判断力、辨别感、智力活动、甚至道德取舍等，只有在进行选择中才会得到运用”。2

3、公共秩序

在《论自由》一书中，密尔曾经区分了应当受到保护的言论的界限，他认为会引起公共秩序混乱的言论是不受保护的表达。

在现代社会中，会导致公共秩序受到损害的表达很多，煽动人们拒不执行生效的法律判决，散布足以导致社会产生混乱的谣言，聚众传播充斥着淫秽和暴力内容的影视作品，煽动监狱中的犯人集体越狱等，都可能对公共秩序产生混乱，影响人们正常的生产、生活和学习。鼓吹战争，煽动民族仇恨，破坏民族团结的内容，也因为会对公共秩序产生影响而受到法律的限制。

4、社会公德

为保护公共道德而限制表达自由的典型例证，包括禁止或限制色情的或淫秽的出版物；将色情产品的经营集中到未成年人不容易受到影响的区域；迫使影响节目制作商对其制作的含有色情、暴力内容的影视节目分等级。这样做既为了公共道德，也有青少年创造一个健康的成长环境。

以公共道德干预表达自由时，需要注意三方面的问题：一是公共道德相差极大，不存在普遍适用的共同标准，负责的国家权威机构应当享有一定自由判决的余地。二是公共道德的概念是相对的，以此而对表达自由的限制不应该使偏见永久化或促进不宽容。在该领域保护少数者的观点，包括那些冒犯、震惊或扰动多数人的观点来说，保护表达自由是特别重要的。3三是注意保护青少年的利益和成年人表达自由之间的平衡。既不能不顾未成年人的健康成长，也不能把所有的读物都降低到儿童阅读的水平。

5、保护特定群体

青少年身体和心智尚处于发育时期，其判断是非和抵抗非法的不健康的读物、影视节目的能务处于相对较弱的阶段，未成年人一般都会受到现有法律的特殊照顾和和保护。由未成年人的父母和其他成年家长对未成年人予以看管、照顾的监护制度，便是出于这种考虑。

2【英】约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1982，第62页。

3【奥】诺瓦克：《民权公约评注——联合国《公民权利和政治权利国际公约》》，毕小青等译，三联书店，2003，第354页。

但仅有家长的照顾是远远不够的，还需要通过政府和社会各方面的努力，为未成年人的成长，营造良好的气氛。为了实现这一目标，政府需要通过法律规范大众传媒可能影响未成年人健康成人长的内容，比如色情和暴力内容。对于面向未成年人的平面和电子读物、影视节目，应当满足未成年人健康成长的需要；而完全面向成人的读物和节目，则应当以有效的措施，使未成年人难以获得。

三、网络空间的的新特性与新挑战

互联网在20世纪90年代得到了突飞猛进的发展，不仅成为集报纸、广播、电视等几乎所有的传统媒体于一体的媒介，而且还具有其他传媒所没有的功能，如在线实时聊天、电子邮件、网络博客等。此外，互联网在信息传播方面所具有的即时性、互动性、去中心化也是其他传统传播媒介不可比拟的。这一切都使得互联网比其他传统的传播媒介不可比拟的。这一切都使得互联网比其他媒介具有更强大的信息储备和信息传播功能，也比其他媒介更能够提升人们自由表达的能力。互联网基础设施和用户全球分布且不存在全球统一的互联网管理机构的事实，又加大了各国政府控制这种新兴媒介的难度。这在一定程度上也有利于人们通过互联网更好地行使表达自由的权利。

这并不是说，互联网是言论者充分行使表达自由权利的天堂，也不是说政府在限制上自由流动的信息方面无能为力。网络环境下有利于表达自由权利的实现，与互联网基础设施分布和信息传播方面所具有的特点有关。政府仍然能够通过各种方式，甚至以侵犯表达自由基本人权的方式来控制网上自由流动的信息。

互联网在信息传输方面具有的强大的功能和管理方面存在的难度，不仅同样会被不法之徒用于非法目的，而且也容易被媒体、记者和一般民众滥用。互联网不仅日益成为色情内容泛滥的温床，而且还成为从事颠覆合法政府、破坏社会安定的主要工具。这种情况虽然不是互联网时代特有的现象，但网络时代无疑是这些活动最猖獗，同时也是最容易得逞的时代。因为互联网基础设施、用户全球分布和其在数据传播方面支持匿名通讯的特点，为从事这类传播活动的人和组织，客观上提供了法律之外的保护。

互联网时代的到来，对那些习惯于通过控制信息的自由流动，通过控制大众传播媒介的内容来控制民众的做法提出了挑战。无论是号称信奉自由主义尊重个人权利的西方国家的政府，还是坚持以国家民族利益至上的东方国家的政府，都对互联网这种具有民主特质的媒介表示了持久的关注，试图以最严厉的法律和最先进的过滤技术，封堵他们所不喜欢的内容，严惩通过网络发表政治异议的持不同政见者。

上述情况表明，互联网所带来的表达自由问题，在内容和形式上，与其他传统的平面的电子媒体并没有实质性的差别，他们在形态上仍然表现为政府与传播组织、民众之间为信息的自由流动方面，会起到巨大的推动作用。在两者利益不一致的时候，政府很可能通过法律或技术手段，控制民众寻求、接收和传播各种信息和思想，会侵犯人们的表达自由权。互联网虽然没有带来全新的表达自由问题，但会使传统的表达自由理论中的问题变得更加尖锐，变得更加突出。

四、匿名通信与表达自由

获得全面而详细的身份信息，是政府实现社会控制，特别是实现对违法的表达行为控制的有效手段。而只有对违法的表达行为进行有效的控制，才能减少甚

至杜绝政府所不喜欢的“有害”或“非法”信息的传播，避免此类信息对个人或社会稳定造成损害。

互联网上的匿名或假名服务同样可以被不法分子用作非法的目的和用途。在这种情况下，权利受到侵犯的一方要想保护自己的合法权利便会变得相当困难，因为犯罪分子完全可以以匿名或假名的方式将自己隐藏起来，从而达到逃避法律制裁的目的。此外，由于匿名或假名在某种程度上为网上犯罪分子提供了保护，这样反而助长了他们的不法行为。网上匿名也在一定程度上降低了人们的责任心，匿名可以使他们不像实名那样必须对自己的行为负法律或道德上的责任。

匿名和假名言论——表达自由的基石

网络技术对匿名的支持和互联网上广泛存在的、匿名服务产生的问题虽然与现实生活中的问题没有本质上的区别，但其严重程度和其所可能产生的后果却不容我们有丝毫的小视。之所以如此，是因为通过互联网比通过其他媒体发表的言论更容易产生较大的影响。

匿名通讯可以改变限制表达的法律的实施机制。因此，在网络这个虚拟的空间，禁止有害信息和方论的法律所面临的问题就不仅仅是这个法律的正当性问题，同时它还面临着它会不会成为一纸空文的问题。仅仅用法律宣布对匿名通讯、交流或匿名传播政治宣传品的禁止是远远不够的，还要采取其他更加严格的措施，才能使法律的规定落到实处。

当然，这并不是说对网络空间存在和广泛应用的匿名通讯，无法找到一种规范的方案。在网络分散化的结构特点和法律建立在以属人管辖权为基础的观念，会使得直接针对个体违法者的规则难以适用。网络虽然没有完全使得传统法律实施时所需要的地域条件和地域界限消失，但它至少使国界变模糊、甚至有时难以确定。在这种情况下，控制表达行为的问题不仅涉及不同国家间法律的巨大差异和跨国之间法律协助费用的高昂，而且还有网络匿名服务和假名服务的应用而带来的违法者身份难以确定的问题。

表达自由需要从法律上进行保护。这种保护体现在两个方面，一是通过法律确立表达自由的权利属性、地位；二是通过司法改革来校正制约表达自由的因素。保护表达自由的需要限制国家权力在这一领域的扩张，为国家施加相应的义务，迫使其在推进表达自由权利的实现方面起到积极的、正面的作用。但需要指出的是，法律并非保护或限制表达自由的惟一因素，民众表达时的心态及对其对相关后果的考虑，也是重要的制约表达自由的原因。民众表达时所处的环境。借助的媒介也会在一定程度上起到限制或促进表达自由的作用。互联网支持匿名通讯的特点，使其具有促进表达自由的潜质，因为这种方式表达者提供了法律之外的保护。

五、网络空间的内容控制

互联网的基本结构揭示了互联网的两个基本特征——分散和国际化的结构。正是这两种本质特点的结合，再加上互联网的其他特征，如超文本传递信息和对匿名通讯的支持，使得政府难以对互联网上的内容进行有效的控制。用户不管在世界上的什么地方都能够接入互联网，政府对访问什么样的内容进行控制、阻塞的企图便很容易被破除。

传统媒体都有容易查找和识别的身份特征，或者使用者都必须通过一个中介或中心来进行信息的接收、传递和交流，这无疑为内容控制创造了很好的条件。而互联网的接入是人散的，这首先体现在互联网基本设施的分散；其次，互联网

上的用户遍布地球上的第一个角落；再者，不存在全球统一的互联网法律、政策。因此，互联网的接入和使用以及对网上内容进行规范的依据有可能处于一种无政府状态。其结果便是：对由无数的计算机和其他基础设施组成的网络之网上的内容的控制，远远不像对传统媒体的控制那样有效。

互联网上的信息的传递是分散的。其基本的通讯标准是TCP/IP协议。协议最重要的作用是对包交换网络的界定。通过这种方法，数据可以被分成标准的信息包，然后通过无数不确定的中介，传送到其应当到达的目的地。每一个数据包都可以通过许多路径以十亿分之一秒的速度传送。在数据传输的过程中，若干源自一个数据长河的信息包，将在它们集中的地方，借用多于单个路径的线路到达目的地。

在分散的互联网结构中，只要国家之间存在相互连接的网络，单个政府对互联网内容进行的控制就不可能造成毁灭性的后果。正如上文揭示的那样，互联网可以说是属于世界的，用户能够接入分布在各种国家内的站点，当然也包括那些在政治上开明而对表达很少限制的国家。已经存在的许多例子揭示这样的一种现象：被流放的政治团体利用对他们的事业持较同情态度的国家内的网络信息设施，向那些言论和信息管制较为严格的国家传播自己的政治言论。例如：流亡中的西藏妇女无视中国政府在推进西藏民主法治建设方面的巨大投入和西藏和平解放后在政治、经济、教育方面取得的巨大成就，毫无根据地指责中国政府在西藏的政策。

互联网在极大地促进了表达自由权利在全球范围内的实现的同时，也带来了大理“非法”、“有害”内容的传播。不少国家的反政府人士、组织都利用互联网所带来的便利，传播他们通过传统媒体不可能传播，至少不可能在全球范围内传播反动内容。他们使用互联网提供的服务或计算机软件，逃避政府对特定内容的封锁、过滤；他们通过与不同的、限制较少的其他国家的服务器的连接，躲开本国基于种种原因而对互联网上内容的施加的控制。这样，在各国对言论控制的程度存在极大差别的情况下，一方面，对表达限制最少的国家最有可能成为表达自由的避风港，另一方面，与其他国家在意识形态上差别较大的国家，很容易通过本国的互联网设施，为其他国家的反政府力量提供宣传的平台。

另外，逃避政府内容控制的现象也可以通过另外的途径发生。将数据存放在一个在线服务器上，即通常所说的上载，它与通过万维网接收信息差不多同样简单。从技术上来讲，当一个用户从一个服务器上检索数据时，除了顺序不同外，想把自己电脑硬盘上的内容通过互联网传送到另外一个服务器所使用的技术和相关的网络设施是相同的。也就是说，位于可以自由接入互联网的国家或地区的用户，可以帮助处于严格控制言论的国家的用户，将其计算机硬盘上的内容上载到自己的服务器上。在欧洲，多数国家的法律严格禁止仇恨言论并从刑法上惩罚此类材料的传播。无论是纳粹分子还是其他人，为了不遭受法律处罚，都不敢在自己的服务器上存储此类材料，更不敢为其传播提供相应的互联网服务。但他们可以将这种材料上载到位于容忍这种表达的美国的服务器上。

受到监视、追踪的网站管理员，为了使自己网站的内容不至于被过滤、屏蔽，还可以在数分钟内改变其站点的位置，或者将其站点拷贝到其他服务器上。第三方也可以通过将其存放在他们自己的服务器的办法来拷贝这种网站。第三方在这样做的时候，他可以在以下几种方法中进行选择：拷贝网页的超文本链接标示语言的代码和编辑的软件上的信息，并将它们公布在自己的网页上面；或者仅仅通过下载超文本链接标示语言格式的网页，然后将未经更改的文件上载到他们自己

的服务器上。政府虽然可以通过一定的技术手段阻塞某个特定的、它所认为的“敌对”或“令人厌恶”的服务器，但“违法”的数据仍然可以在其他的地方被人们浏览。因为最初的网站管理员或任何一个第三方都能够在政府筑起限制表达自由的“篱笆”之前，将网站的内容拷贝、复制并通过多种方法保留下来，而不像书籍或报纸那样容易遭受灭顶之灾。如果仅仅从抑制审查的角度来讲，很可能会出现的情况是，某个网页的内容越是受到严格限制，存放此类内容的网站或存在此类内容的网页就越是容易在全球受到关注。

互联网的分散和全球化的结构特征及其在数据传输方面的强大功能，为言论者提供了更多逃避政府内容控制、内容审查的方法，具有改变表达者和政府固有的力量对比关系的可能，使双方的关系模式朝着有利于促进、保护表达自由的方向发展。

表达自由不是一项绝对的权利，它与其他权利和利益共处于一个社会或法律的共同体中。只有该权利处于与其他权利的良性共存格局之中，表达自由才能够避免走向其反面。互联网成为色情内容之天堂和对其进行规范、限制存在的困难，提醒着我们还不应当对互联网带来的表达自由的契机过于乐观。它不仅会对青少年身心健康造成伤害，还会诱发其他相应的社会问题。

但当下的问题并不仅仅是一个表达自由与政府所实现的利益之间的冲突问题。当这种冲突不可避免时，我们面临着如何选择冲突解决的模式和我们能否对政府选择的方案提出质疑的问题。政府可以通过立法的方式限制网络空间色情内容的传播，公民同样也可以对其提起宪法诉讼并通过诉讼重新赢得表达自由的权利。但通过技术手段，比如通过ISP，对内容进行的分级、过滤，则可能使民众失去寻求信息的权利，并且还无法对此做出抗争，因为大多数人都会不知道自己的表达自由受到了侵害。因此，我们更应该对通过ISP进行内容控制的模式保持警惕。

互联网的结构特征对政府的内容控制提出了挑战，但这并不是说政府在这一场新一轮的“猫鼠游戏”中完全失去了其固有的优势。正如一位著名的网络空间问题法律专家劳伦斯莱斯格所论证的那样，互联网的可规范性依赖于其结构，有些结构易于控制，而有些结构则恰恰相反。问题的关键在于并不存在任何可以将目前的互联网结构看作一成不变的理由。政府有进虽然不能直接控制互联网上的内容，但政府可以在建设什么样的网络结构上发挥重要的作用，但政府可以在建设什么样的网络结构上发挥重要的作用，政府可以将不太容易规范的网络结构发展成容易规范的结构。即便是在当前的互联网结构下，认为互联网是不可控制的想法也是不正确的。政府仍然可以使用多种多样的方法来实施其制定的、控制互联网上内容的法律。此外政府还可以通过一定的技术手段来加强对互联网上的内容控制，如从源头上（通过IPS或网关）加以限制。

通过法律的内容控制

在表达自由的利益与其他社会利益之间发生冲突的情况下，一国出于维护本国国家安全、公共秩序、卫生和道德的目的，可以对表达自由进行一定的限制。由于互联网具有跨国的特征，使得国家的限制面临新的问题，首先是不同国家因标准不同而产生的冲突，如英国法就对诽谤者，特别是对传播这些言论的在线中间人的表达自由规定了低水平的保护。在禁止淫秽材料传播的法律方面，其规定与美国有很大的不同。

通过ISP实现内容的控制

大量的用记通过少数几个ISP读取数据、传送信息的现状，不仅与网络的分

散性特征相悖，而且ISP层面上存在的瓶颈也为政府对互联网上的内容进行控制提供了两种可供选择的方式——过滤或分类。

过滤的基本原理是依据设定标准，将包含特定词语的网上内容进行堵塞、屏蔽、ISP可以开发非常有效的过滤软件并用它过滤通过过自已服务器上的内容。因为用户必须通过当地的ISP提供的服务上网，在政府无法控制或对无数的用户进行有效控制的情况下，政府可以责令ISP，实现对特定内容的控制。

分类

从理论上讲，另外一种政府推动其内容控制政策的办法便是内容的分类。我们之所以能够通过任何一台计算机浏览网站上的内容，是因为通用技术