论控辩平等对抗

论控辩平等对抗

摘要：

刑事追诉的国家权力天然具有扩张性和侵犯性的特征，极容易被滥用，一旦滥用就会直接导致对他人的人身自由、人格尊严、财产乃至生命等基本人权的恣意侵犯，甚至造成无数冤假错案，为此，人类发明出来的迫使真相大白的最好方法就是控辩平等对抗，平等武装让权利和权力处于对等状态，并且有“程序性制裁机制”使控方的侦查、公诉行为全部无效或部分无效的法律制裁后果是辩方权利无限扩大后能够落实到位的有力法律保障。

关键词：

控诉方辩护方平等对抗

我国《宪法》明确把“国家尊重和保障人权”作为国家对人民的一项空前高度的法律承诺，写入第二章第33条，确立了人权保障的重要宪法原则，律师在人权保障中又担负着重要角色。刑事诉讼中有律师参与，可以消除权力专横，限制公、检、法办案人员恣意侵权。现代文明的刑事诉讼更加注重对被追诉人权利予以保障，让他们享有法律赋予的权利，具有人格尊严。律师怎样才能切实维护面对强大国家追诉处于“弱者”地位的被追诉人之人格尊严和诉讼权利免受侵害，基本的道具就是国家有义务保证控辩地位平等对抗，权利保持平衡。为此，笔者将对控辩平等对抗展开浅显论述：

一、保护人权的普世价值

一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的真理。[①]因为权力的拥有者都有不受他人支配的能力，权力的这种不但可以使它的拥有者按照自己意志行事，还可以使他人按照权力拥有者意志行事的属性是权力腐败的根源。因此，近代民主国家均以不信任国家公权力作为出发点而构建。[②]如何防范国家权力滥用以保障人权，历来的先进思想家绞尽脑汁力图找出一条最佳途径，经过了“统治者贤明与自律”和“分权方法保护个人的自然权利”两个阶段后，以卢梭为代表的“人民主权和民主”论，认为国家权力的基础是人民的委托，权力的本质是人民赋予的义务，如何防范国家权力滥用予以保障人权，历来的先进思想家绞尽脑汁力图找出一条最佳途径，经过了“统治者贤明与自律”和“分权方法保护个人的自然权利”两个阶段后，以卢梭为代表的“人民主权和民主”论[③]，认为国家权力的基础

是人民的委托，权力的本质是人民赋予的义务[④]。人民有权要求代表国家的政府尽其应有的本分。建立宪政制度，构建以权利制约权力的制度框架，将宪法规定的基本人权被认为是国家对待个人的最低标准。当宪法规定的基本人权遭到侵害时，国家有义务予以积极的救济。通过基本人权的设置，人们可以与强大的国家权力相对抗，从而有效地防止国家权力滥用，基本人权的价值就在于防止国家权力走向恶政。何谓人权?格维尔茨认为：“人权是所有的人因为他们是人就应该平等具有的权利。[⑤]”米尔恩认为：基本“人权概念是这样一种观念，存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就应有这些权利，而无论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异[⑥]而区别对待，即使损害了社会秩序或国家利益的犯罪嫌疑人与被告人同样拥有基本人权，人权超越地域、时空、对一切人均具有普遍性，即人权具有普世价值。

由于刑事追诉权力担负着保障社会秩序与国家安全的重任，被赋予很强的国家强制力，犯罪嫌疑人或被告人无权选择或拒绝追究和制裁。与强大的国家追诉权力相比，被追诉者总是处于弱小地位，因此，刑事追诉的国家权力天然具有扩张性和侵犯性的特征，极容易被滥用，一旦滥用就会直接导致对人身自由、人格尊严、财产乃至生命等基本实体人权的恣意侵犯，甚至造成无数冤假错案。连基本的实体人权都无法保障的国家，基本程序人权将被剥夺殆尽。事实上，一国人权状况的好坏，往往与刑事追诉程序权力有无制约具有很大关系，在一个警察权力无孔不入并缺乏制约的国家，根本谈不上人权保障[⑦]。现代各国均强调：宪法赋予犯罪嫌疑人除了拥有宪法基本人权的实体权利外，还必须拥有刑事程序方面的基本人权——被告人诉讼主体地位，予以修正这种权力与权利天然不平等不对抗的诉讼地位，将宪法基本人权细化后，规定在《刑事诉讼法》中加以固定。因此说，《刑事诉讼法》是小宪法，是一国人权状况的“晴雨表”。

二、控辩平等对抗是实现司法正义的内在要求

美国刑事证据学者乔恩?R华尔兹认为“揭露案件事实最好的办法是对抗程序，抛开有关科学的事实认定的所有清规戒律;这种审判制度实际上运转颇佳。对抗似乎是迄今发明出来的迫使真相大白的最好方法。[⑧]”在一个没有充分控辨的审判程序中，法官实质上很难不偏不倚地正确认定事实[⑨]。刑事被告人与拥有强大国家公权力作后盾的公诉人如何来实现程序中平等对抗以达到审判结果的正当性，被社会认为是能看得见的正义呢!显然，用国

家公权力来保障被告人的程序基本权，将辩护权发挥到再不能发挥的地步，对控方施加特定的义务，并用刑事程序法固定下来，作为衡量裁判结果是否正当或公平的唯一依据才体现出了刑事辩护的价值。程序性辩护权是辩护制度的主要内容，确立律师程序性辩护权，有助于规制侦、检、审三机关的司法活动，预防和遏制其违反诉讼程序的规定，给予辩护律师程序性辩护权本身就是对于程序价值的悍卫，因为只有确立了被告人诉讼主体地位，其诉讼权利和侦、控人员的地位才是平等的，才能有效保障被告人的权利，同时也是实现程序正义的关键所在[⑩]。所以，只有控辩权利平衡、地位平等，从实体到程序上总是处于权利对抗权力的平等状态，才能实现控辩平等对抗，使对抗所产生的秩序正常化。譬如，一个拿枪的人和拿剑的人在华山比武，即使拿剑之人体格再强壮，力量再无比，均遵从游戏规则，无需考虑，其结果肯定是拿剑之人必然受到伤害。这样产生的结果肯定无法体现社会正义。

三、辩护权无限扩张才能实现控辩平等对抗

正如一句法谚所云：“刑事诉讼的历史，正是辩护权扩大之历史”。现代刑事诉讼确立了被追诉人的程序主体地位。因此，被追诉人应当享有广泛的防御性权利，《刑事诉讼法》必须保障被追诉人具有排除国家机关对其不利指控并影响程序进行方向的机会，辩护制度便是这种法治思想下的产物。律师从审前的侦查、起诉程序中积极行使辩护权。从事实的另一方面来揭示案情的本来面貌，可以提高追诉机关认识案件事实的能力，这种从事实正反两个方面来看待问题既是诉讼认识的途径，也是认识事物的最佳方法，符合马克思主义的认识论。因此，从立法层面赋予被追诉人诸多保护性措施，在司法上给予控辩双方平等保护，这些权利的维护和措施的运用，没有深谙法律知识的律师帮助，辩护权利保障势必会落空，诉讼对抗将流于形式。所以，无限扩张律师辩护权，特别是在审前的侦查和起诉阶段中，可以有效弥补被追诉人与国家追诉机关之间的实力落差，并将保障实现裁判中立性原则。裁判中立性原则作为一项国际刑事司法准则必须为各国刑事立法和国际司法所遵守，也是各国刑事司法保障人权的最低要求[11]。那么怎样才能扩张辩护权呢?

--立法规定律师侦查阶段的在场权。中国政法大学诉讼法研究院通过试验表明：现行律师在场权有利于遏制刑讯逼供，促使文明审讯;有利于提高口供的准确性，制止翻供翻案风;有利于查明克服口供主义，从重言辞轻实物转向淡化人证和口供，迈向物证本位，有力推动侦查模式改变和证据制度改革;有利于落实贯彻国际公约在我国普遍适用[12]。

--立法规定犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。沉默权的核心价值在于禁止政府对人民施加不当压力，迫使人民成为不利于自已的证人。由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于被追诉的地位，最有可能成为政府强迫取得口供的对象，因此，沉默权对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障尤为重要：一方面，沉默权可以有效遏制刑讯逼供。可以把实践中普遍存在的刑讯逼供现象，转化为侦查人员与犯罪嫌疑人相互尊重。另一方面，沉默权作为被追诉者的一项基本人权，可以极大地提高犯罪嫌疑人、被害人的防御能力，有助于增加犯罪嫌疑人、被告人同强大的国家追诉权力相抗衡的力度[13]。

--立法规定律师的执业豁免权，即律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利。这样就解除了律师在法庭上的顾虑，减轻其执业风险，使其能够畅所欲言，据理力争，有效维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益[14]。我国《律师法》已经有此规定。

--立法规定辩护律师的刑事免证权，即律师因保守职业秘密而在刑事案件中享有拒绝作证的权利，并不得因此而受到任何行业、行政、刑事责任的追究。律师和当事人之间的信任关系可以说是律师行业生存的基础，正如波斯纳所言：“如果当事人不能完全信任地向律师陈述，则对抗诉讼程序将无法良性运作”[15]。

四、程序性制裁是实现控辩平等对抗的法律保障

即便辩护方的权利武装到位，诉讼主体地位与控平等，足以让控辩在实力上能够做到平等对抗，就不一定万事大吉，不一定必然能够实现司法正义，即使国家分配给辩护方足够的程序辩护权，也不一定能够使裁判结果体现司法正义，必须有相配套的裁判规则予以惩罚违反法定程序的侦、控行为，使其付出代价才能实现保护人权和公正裁判，即必须有“程序性裁判”制度，这种裁判活动的实质在于，解决被告人刑事责任问题而举行的刑事诉讼过程中，遇有对侦查、公诉和审判行为合法性存在明显争议的场合，法院就要对这些诉讼行为的合法性进行司法审查，并对那些已被确定为违反法律程序的诉讼行为采取程序性制裁措施，也就是宣告有关非法证据、公诉和裁判行为无效的措施。在传统的实体性裁判活动中，由于代表国家提起公诉的检察官事实上充当“实体意义上的原告”地位，那些刑事指控的嫌疑人、被告人则属于“实体意义上的被告”。相反，在程序性裁判活动中，那些作为“实体名义上的被告”的嫌疑人、被告人，则事实上充当着“程序意义上的原告”，而那些原来行使着侦查权、公诉权和审判权的警察、检察官和法官，则摇身变成“程序意义上的被告”。程序性裁

判尽管发生在实体性裁判活动的过程中，属于实体性裁判的派生裁判形态，但它不仅具有独立的控辩双方，而且还具有独立的“诉讼客体”——侦查、公诉和审判行为的合法性以及程序性制裁的适用问题。正因为如此，这种为审查官方诉讼行为的合法性以及程序性制裁而建立的的裁判机制，又被形象地称为“审判之中的审判”或者“诉中诉”、“案中案”。我国法律尽管已经确立了程序性制裁制度，却基本上不存在专门的程序性制裁机制，不管一审还是二审法院，几乎都没有将侦查、公诉或者审判程序的合法性作为独立的裁判对象，而只是将其作为事实认定问题或实体法律的适用问题来看待，在实体裁判的法庭调查中一并加以审查和裁决[16]。五机关《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对辩护方排除非法证据虽有“先行调查程序”，但不是实质意义上的程序性制裁机制，当然，迈出这一步，已经难能可贵。所以，只有立法设置“程序性制裁机制”使控方的侦查、公诉行为全部无效或部分无效的法律制裁后果是辩方权利无限扩大后能够落实到位的有力法律保障。

结语：

控辩双方在平等对抗的刑事诉讼过程中，无限扩大律师的辩护权，使追诉方的攻击行为成为无效或非法的程序性制裁，是现代刑事诉讼积极保护人权，维护人格尊严，防止国家公权力走向恶政的普世价值。

参考文献：

[①][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)商务印书馆1997年版，第54页

[②]林铭德：《五权宪法中的国民大会》，正中书局1998年版，第60页

[③][美]博登海默《法理学-法哲学及其方法》华夏出版社1987年版第373页

[④]李秉宪《宪法要义》出版有限公司2001年版，第5页

[⑤]沈宗灵、黄楠森《西方人权学说》(下)四川人民出版社1984年版第116页

[⑥][英]AJM.米尔恩《人的权利与人的多样性—人权哲学》中国大百科全书出版社1995年版，第2页

[⑦]岳悍维《刑事程序人权的宪法保障》，法律出版社2010年版第46页

[⑧][美]乔恩?R华尔兹著：何家弘等译《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，1993年版，第7页

[⑨]李蓉著：《刑事诉讼分权制衡基本理论研究》，中国法制出版社，2006年5月第1版，第136页

[⑩]管宇，《刑事审判程序律师辩护》，法律出版社，2008年版，第53页

[11]管宇，《刑事审判程序律师辩护》，法律出版社，2008年版，第84页

[12]郭云忠、扬新：“审前程序中律师用”载《国家检查官学院学报》2007年第2期

[13]《刑事程序人权的宪法保障》法律出版社第95页

[14]严军兴：《我国辩护律师制度问题完善》中国方正出版社2008年版第352页

[15]美波斯纳：《证据法的经济分析》中国法制出版社2001年版第143页

[16]陈瑞华：《程序性裁判理论》2010年第406页