论知识产权的私权属性
论知识产权的私权属性
--关于"知识产权的公权化理论"的置疑
于志强
2012-7-24 15:52:07来源:《法学论坛》2012 年第2期
作者简介:于志强,中国政法大学。
内容提要:知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性,以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论,并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读,知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。
关键词:知识产权公权化私权性
《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)在序言中明确指出知识产权是私权。"它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果"。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权,可以归入民事权利范畴。
但是近年来,随着科学技术特别是信息技术的长足发展,知识产权客体的类型也在不断的发展和变化,随之而来的就是理论的创新和发展,其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。
不可否认,虽然知识产权公权化理论有其合理的一面,是知识产权理论创新的大胆尝试,对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是,笔者认为,知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权,它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性,那它就不是真正的知识产权,就应该划归别的部门法调整了。
一、"知识产权公权化学说"的理论依据
在"知识产权的公权化"学说支持者日趋增多的背景下,探求这一学说的客观背景或者说理论依据,是反思这一学说合理性的基础。
(一)依据之一:知识产权的公法化趋势
由于国家干预的广泛出现,导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款,以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制,凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是"公"、"私"融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]
私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显,主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性,与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入,这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方
法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题,另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征,认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向,有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和"法律社会化"的影响会越来越强烈,最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。
(二)依据之二:国家授予与确认
知识产权公权化理论认为,"政府角色"在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位,主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的,而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预,包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制,但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此,有些学者认为,知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。
(三)依据之三:社会公益与利益平衡
知识产权公权化理论认为,知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器,这种"平衡"是一种动态的平衡,它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡,从这一意义上说,源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上,如果没有国家公权力的干预和控制,社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制,不利于社会的发展和进步。但是,干预和控制过多会导致保护不力,又会使权利人无法从中获利,打击其创新的积极性,不利于知识和技术的创新,总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点,即保护权利人获得合适的回报,也使得社会公众利益不受影响,这体现了公法和私法一定程度上的整合。
二、"知识产权的公权化"学说的合理性反思
对于"知识产权的公权化"学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思,可以发现,上述支持"知识产权的公权化"的理由颇为脆弱,难以支撑这一日渐有影响的理论学说。
(一)合理的置疑:私法的公法化能否等于私权公权化?
将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出:它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是,现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为,公权是关于社会公益方面的各种权利,私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为,公权是关于国家和公民之间的权
利,而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为,公权通常是公法上所确认的权利,私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外,还有主体说、权力服从说等等。事实上,每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻:"在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。"[6]正因为如此,公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而,一些学者便认为,私法公法化相应地导致了私权公权化。
应当说,私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权,就必然会产生一系列问题,这些问题主要集中在贫富差距加大,社会财富集中在少数人手中,不能物尽其用,由此导致许多社会矛盾,这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾,一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。
私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被"私法自治"理念所"保护"的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果:一是限制了私法自治;二是产生新的法律部门。比如,劳动法,经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。
那么私法公法化会导致私权公权化吗?我们认为,国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性,只是对知识产权的一种限制而已。事实上,知识产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的"私权的公权化",并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此,知识产权作为一种私权,被限制后仍然是私权,不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。
(二)对于公权力的干预与权利限制问题的反思
关于公权力的干预与权利限制的影响,是必须深刻反思的现实问题,对于这一问题的认识不清,正是"知识产权的公权化"学说出现的根本原因。
1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利,其在各个环节都有公权力的存在。比如,知识产权的产生要由国家公权力确认,知识产权的保护要有国家公权力的干预,等等。于是乎有些学者认为,知识产权不能不可避免地具有公权的属性。
公权力对知识产权的干预主要体现在:知识产权的取得、变更、丧失要经过国家公权力部门的确认和审批;知识产权的保护不仅仅依靠民事救济,而在很大程度上要靠行政救济程序来解决;在现今社会,国家知识产权战略也是公权力对知识产权干预的方式之一。这些公权力对知识产权的干预措施在知识产权制度中体现的较为明显和充分,但是,并不表明知识产权就具有公权属性,也并不表明其他民事权利中没有公权力的干预。在知识产权制度中,公权力的使命一旦完成,知识产权的权利属性与其他民事权利一样,是完全的私权属性,其不能依据其权利产生时由公权力确认而具有公权的属性。"知识产权作为私权,不以该权利的发生是否办理相关登记手续,或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益,对可能发生的利益冲突,对正当合理的权利要求和主张,进行审查、甄别、确认和公示等必要的行政行为。其本质并非
将本属于政府的私权授予申请人,这种'要式行为'不能改变知识产权的固有属性。"[8]
2、权利限制。知识产权的权利限制主要有合理使用、法定许可、强制许可等。知识产权的权利限制,一般是针对权利滥用等行为,为了保护社会公共利益而对知识产权的权利范围进行限制。有些学者据此认为,知识产权有了公权力的影响便具有了公权属性。
笔者认为,在法律范围内没有绝对不受限制的权利。如果权利不受限制,那它就不是法律层面上的权利了,这种权利就超出了法律的范围而成为一种特权。任何一种法律上的权利都会有所限制。就算是私法神圣最为突出的传统民法领域中的物权、债权甚至人身权都会受到限制。如果知识产权受到权利限制因而有了公权属性,那么所有的权利就都会有公权性质,这样一来,就没有绝对的私权领域了。另外,知识产权的权利限制本身就是其制度的一个特点。知识产权制度从产生的那一天起就充满了对权利的限制。知识产权制度设立的目的之一是为了保护权利人的私人利益得到保护,在此基础上其智慧成果要能最大限度的促进人类文明的进步和发展。既不能最大限度的保护权利人的利益,也不能最大限度的进行无限制的利用。这样,在保护和利用上都进行了限制,在社会公益性和私人利益性进行了某种平衡。如果认为由于知识产权权利的限制使得其具有了公权属性,那么此种私权属性也是从一开始就有了,而不是由纯粹的私权中发展出的公权属性。
(三)关于"社会公益性与利益平衡"问题的反思
"知识产权法是以利益平衡为基础的法,利益平衡构成知识产权法的基石。"[9]"利益平衡原则在知识产权法上无处不在,以协调各方面利益冲突。"[10]利益平衡原则要求,"知识产权制度应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发,不仅应当维护企业间的竞争秩序,而且还应进一步考虑到消费者的选择商品的权利,使知识产权的各项制度之间保持内在的协调,实现两者的平衡。"(注:2005 年最高人民法院法官、国家专利复审员等参与的专利复审与行政诉讼研讨会综述,http:/
//html/shenpanxinxi /20050714 /1250.html,2011 年12
月5 日访问。)
法学类专业课复习资料-知识产权法重点总结
知识产权法（曹）
知识产权,：指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”知识产权种差：A.创造性智力成果B.创造性智力成
果+工商业标记C.智力活动相关信息知识产权的特点：一、客体：有形无体二、享有：
专有性三、取得与行使：地域性四、权利存续：时间性知识产权的性质1.知识产权是私权2.知识产权主要
是财产权3.知识产权是对世权、绝对权、支配权知识产权的权能1.控制权：依靠法律赋予的垄断性
权利2.使用权：自己行使或他人行使
3.处分权：限制或消灭权利4.收益权：获得财产利益
知识产权法概念：调整因确认、利用、保护知识产权而产生的各种社会关系的法律规范的总称
调整对象：1.确认与归属关系：A.审批授权B.自动取得2.利用关系：A知识产权的行使关系：自己行使与他人行使B知识产权的交换关系：转让与许可
使用3.知识产权保护关系：A主要指知识产权的私法保护B行政与司法在知识产权保护中的关系
知识产权法的性质：1.私法、财产法：保护民事主体的私权利2.国内法：只具有域内法律效力3.强行法：涉及到不特定多数人（社会）利益
知识产权法的基本原则：一、充分保护原则:1.创造性成果：科学技术是第一生产力2.识别性标记：
鼓励经营者不断提高质量。二、反不正当竞争原则1.充分保护即保证了竞争秩序2.限制权利也维护了公平竞争三、促进社会发展原则1.充分保护：鼓励以达到发展社会的目的2.限制过分垄断：保证整个社会的水平提高
知识产权的国际保护：指参加了知识产权国际公约或双边条约的国家，以公法行为（如立法）履行其
义务。知识产权国际保护的产生与发展：1.《巴黎公约》与《伯尔尼公约》的确立2.世界知识产权组织的成
立3.知识产权国际保护与国际贸易的联系日益紧密知识产权国际保护的主要方式：1.单方保护2.互惠
保护3.双边协定4.缔结国际条约知识产权国际保护的主要规则：一、国民待遇原则。二、最低保护标准（共同规则）三、独立性原则。
四、优先权原则著作权：是作者或其他著作权人依法对文学、艺术
关于知识产权的论文（10篇）
知识产权的论文
关于知识产权的论文(10篇)
在学习、工作生活中，大家一定都接触过论文吧，通过论文写作可以提高我们综合运用所学知识的能力。相信许多人会觉得论文很难写吧，以下是小编为大家整理的关于知识产权的论文，仅供参考，大家一起来看看吧。
关于知识产权的论文1
[摘 要]传统知识是人类历史发展的长河中不可或缺的一部分，是人们用智慧和生活实践中所创造出来的知识和经验的总和。但是传统知识因为相传年代甚久，并且很多记载不明确，甚至追溯不到其源头，故不能确定其权利的主体。便很难取得知识产权法的保护。所以本论文以探讨我国的传统知识的知识产权的保护制度，研究传统知识的知识产权战略，为保护我国传统知识的利益以及民族的利益做贡献。
[关键词]传统知识；知识产权；民间技艺；恶意抢注
一、传统知识概述
1.传统知识的概念界定
关于“传统知识”一词，虽然各国际组织和学者已经给出过相关的定义，可仍旧没有一个统一的概念得到广泛的认同。但是有不少国际公约和国际机构，在狭义上使用传统知识这一概念，（1）即把传统知识界定为传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识，技术诀窍和经验的总和。如《生物多样性公约》则是最早提出“传统知识，创新与实践”等这样一术语的。
当然，传统知识由于立足点不同，还存在多个角度、多个层面的界定。目前各种界定都存在着将传统知识载体化的倾向。以至于一提到传统知识，许多人感受到的是具有传统文化特征的产品或者是那些已经退出现实生活的古老知识，这种认识给确定传统知识的保护范围带来困难，无法满足为传统知识寻求知识产权保护的需要。
总之，（2）基于传统之上的文学，艺术或科学著作，表演、发明、科学发现、设计、商标、和名称、符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造，都属于传统知识的范畴。
2.传统知识的特征
（1）传统知识具有群体性：众所周知，传统知识是一群与自然紧密相连的人即传统部族世世代代创造的有着自己的经验的知识体系，是其实践与智慧的结晶。所以相比于现代的知识，传统知识的形成瘦相关群体的文件、观念、信仰等因素的影响，具有地方化的特征。绝大多数的传统知识的产生于发展都依赖于整个社区群体成员甚至几代人的生活与劳动的实践，任何个体都不能对该知识主张“创造者的权利”说明了传统知识的群体性。
刍议知识产权的宪法保护
刍议知识产权的宪法保护
[摘要]宪法作为国家的根本法,规定着国家最根本、最重要的问题,是一部整体性的法律;知识产权法则是关于特定领域的法律。宪法作为根本性规则,决定了宪法对知识产权法而言是更为根本的制度安排。知识产权的保护应该上升到宪法的层面以获得必要的保障。
[关键词]宪法;知识产权;利益平衡
一、宪法与知识产权法
从现有的著述来看,中国宪法学界对“宪法”所作的概念阐释,基本上都将宪法与国家紧密联系在一起,认为“宪法是国家根本法”。
知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物,所谓“知识产权”是个人或集体对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神财富依法享有的专有权。知识产权法就是调整因创造、使用智力成果而产生的各种社会关系法律规范的总和,它对于推动现代科学技术和国民经济发展的作用却是不可忽视的。
宪法与知识产权法的关系,不能简单地被置换为整体和组成部分的关系,更不能被错误地理解为母法与子法的关系。由于宪法是涉及人类社会各个领域以及不同领域之间关系的整体性法律,这一本质特征就决定了宪法对知识产权法而言是更为根本的制度安排。也正基于此,对知识产权的保护就不能仅局限于部门法的领域,它需要从整体上进行把握,需要上升到宪法的层面以获得必要的保障。同样,宪法还有必要对知识产权进行一定程度的限制,这也是由宪法调整社会整体领域的特质所决定的。知识产权法涉及的只是社会的部分领域,它与其他领域之间不可避免地会存在一些紧张关系。
当今社会,各国都很关注知识产权的保护,通过一系列的立法、执法活动来切实保障知识产权。这就要求我们从整体的视角,站在宪法的高度来认识和理解知识产权,对其进行正确的定位和准确的定性,从而更好地协调和平衡各种利益。
二、人权:知识产权和宪法的纽带
一般而言,知识产权具有财产权和人身权的双重属性,其中的财产权可以进行
转让,而人身权却与原始取得知识产权的主体有不可分割的关系,只能由原始创新主体享有。比如较为典型的是著作权,其财产权属性主要体现在所有人享有的独占权或者排他权,以及许可他人使用作品而获得报酬的权利。著作权所有人可通过自己独家实施获得收益,也可以通过有偿许可他人实施获得收益,还可以像有形财产那样进行买卖或抵押。而著作权人身权属性主要是指署名权、修改权等。知识产权的双重性表明了侵犯知识产权行为的特殊危害性,通常既侵害权利人的财产权,还侵害了人身权。当然,也有一些知识产权仅具有单一属性,如发现权只具有名誉权属性而不具有财产权属性;商业秘密只具有财产权属性而不具有人身权属性;专利权和商标权则主要表现为财产权,而其人身权的属性就非常之含糊。
第1章 知识产权基础
第一章知识产权基础
高频考点：知识产权的性质
1.知识产权是一种民事权利
知识产权是一种新型的民事权利，是一种法定权利，其类型、内容均由法律设定，不能通过
合同约定，是一种有别于财产所有权的无形财产权。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）将知识产权界定为一种“私权”。
2.知识产权客体具有非物质性
知识产权的客体非物质性是知识产权的本质属性所在。
（1）不发生有形控制的占有
（2）不发生有形损耗的使用
（3）不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分
高频考点：知识产权的特征
1.专有性
知识产权的专有性（又称排他性、独占性）有其独特的法律表现。
①知识产权为权利人所独占，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知
识产品；
②对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。
2.地域性
知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而是要受到地域的限制，其效力只
限于本国境内。
在国际知识产权保护中，国民待遇原则的规定是对知识产权地域性特点的重要补充。
3.时间性
知识产权不是没有时间限制的永恒权利。
在不同知识产权类型中，商标权与著作权、专利权有所不同，它在有效期届满后可以续展，
通过不断的续展，商标权可以获得持续的保护。
著作权和专利权不能像商标权一样可以不断续展有效期，而是必须规定一定的期限。
从本质上说，只有客体的非物质性才是知识产权所属权利的共同法律特征。
高频考点：知识产权制度体系
知识产权在立法框架上，包括以下六项基本制度：
（1）知识产权的主体制度
（2）知识产权的客体制度
（3）知识产权的权项制度
（4）知识产权的利用制度
（5）知识产权的保护制度
（6）知识产权的管理制度
我国现行知识产权立法包括以下七种法律制度:
①著作权法律制度;
②专利权法律制度;
③商标权法律制度;
④商号权法律制度;⑤地理标志权法律制度;
⑥商业秘密权法律制度;
⑦反不正当竞争法律制度。
高频考点：知识产权的保护
1.知识产权的保护模式
知识产权法考点整理
知识产权法考点整理
● 总论
● 知识与财产
● 法律上的财产的符合条件
● 1.因稀缺而具有价值
● 2.能够归属于某一特定主体，该主体能够排除他人的共享和干涉（占有不代表排他性的控制）
● 3.可以以一定价格让渡给他人
● 知识产权
● 概念：知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利
● 特点
● 1.含有公法内容的私法
● 2.含有程序法的实体法
● 3.具有国际性的内国法
● 范围
● 传统：著作权、专利权、商标权
● 工业产权包括专利权跟商标权（工业是广义的，不仅指传统意义的工业，且包括农业、服务业等产业）
● 新型：集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志权和商业秘密权
● 特征（相对于物权而言所具有的特点）
● 1.客体具有非物质性 eg.非物质性的作品、发明创造和商誉
● 知识产权的客体只是物质载体所承载或体现的非物质成果
● 2.特定的专有性（排他性）
● 物权的专有性可以依靠物权人对物的占有进行保护，知识产权的专有性只能依靠法律进行保护（占有就是一种对物权进行自力保护的方法）
● 3.地域性
● 除非有国际公约、双边或多边条约协定的特别规定，否则，知识产权的效力只限于本国境内
● 4.时间性
● 性质：是一种民事权利，也是一种私权，主要调整平等主体之间的财产关系
● 权利分析
● 权利取得
● 客体：知识（通过法规）
● 内容（限制）
● 归宿
● 条件与程序
● 权利行使
● 自己使用
● 许可他人使用
● 转让
● 权利消灭
● 保护期届满（终止）
● 宣告无效
● 权利救济
● 侵权：没有合法依据的擅自使用他人知识产权
● 损害权利不考虑过错（侵权了不一定要赔钱）
● 损害赔偿考虑过错（赔偿从起诉之日起倒推两年）
● 知识产权侵权救济的程序保障
● 一、临时措施
● 概念：是指法院在对案件的是非曲直作出最终判决之前，先行采取的保护当事人利益的措施（英美法系称临时禁令）
知识产权法毕业论文8000
知识产权法毕业论文8000
现代社会中，知识产权作为一种私权在各国普遍获得确认和保护，知识产权制度作为划分知识产品公共属性与私人属性界限并调整知识创造、利用和传播中所形成的社会关系的工具在各国普遍确立，并随着科学技术和商品经济的发展而不断地拓展、丰富和完善。特别是在经济全球化背景下，知识产权制度发展迅速，不断变革和创新，当前世界经济已经处于知识经济时代，技术创新已是社会进步与经济发展的最主要动力，与之相对应的，知识产权越来越成为提升市场核心竞争力和进行市场垄断的手段，知识产权制度因此成为基础性制度和社会政策的重要组成部分。从20世纪末开始，许多国家已经从国家战略的高度来考虑、制定和实施知识产权战略，并将知识产权战略与经贸政策相结合，知识产权战略构成了国家发展总体战略的组成部分，对实现国家总体目标具有重大意义。 知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及所享有具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权力。知识产权的法律特点式专有性、时间性、地域性。知识产权，作为一种无形产权，具有专有性、时间性和地域性的特点。这些明显的区别于物权和债权的特点，不仅在民法体系内引发了众多值得研 究的问题，而且在国际私法领域，知识产权中的法律冲突也有其区别于物权和债权的独特之处。这些独特之处甚至引起了知识产权法律冲突存在与否的争论。我国过去不承认知识产权领域存在法律冲突。这是因为我国当时未加入国际知识产权保护体系，在学术上也有受前苏联影响的因素。80年代中期以后，我国较多的学者开始注意到知识产权国际保护的法律冲突问题。知识产权领域存在法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。 中国在国际贸易中保护知识产权方面存在的问题 (一)缺乏对滥用各类技术标准的防范制度 技术标准指对1个或几个生产技术设立的必须要达到的水平以及为达到这一水平而实施的技术。但是当技术标准与知识产权结合、技术标准涉及的技术被知识产权的方式合法控制时，任何人要使用标准化技术，就触及了他人的知识产权。此时，使用人只有两种选择：要么以昂贵的代价使用他人享有知识产权的标准化技术，生产标准化产品：要么因不甘心知识产权人的宰割而放弃市场。因为标准化是进入国际市场的首要条件，不按标准就不可能被市场接受，而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术，需要取得许可、支付报酬。我国由于存在严重的知识产权制度实施上的缺陷，在防范国外滥用各类技术标准方面，缺乏有力的武器。 (二)知识产权转化率有待提高 知识产权转化率就是指知识产权所有者通过自己实施，转让或许可他人使用，转化为实际生产力并以此来获取最大利益占知识产权研发所花费费用的总额。从授权数量来看，中国是知识产权大国；但就无形资产质量而言，中国远不是知识产权强国。 只有当知识产权付诸生产时它的价值才能真正体现出来。因此，在获得了知识产权之后的关键性问题是如何使之转化为实质生产力并获取最大利益，实现由量的发展到质的飞跃，这是中国企业要认真思考的问题。 对中国在国际贸易中知识产权保护的建议 (一)对政府的建议 1.健全知识产权保护机制，加大知识产权保护力度。应加快发展先进制造业、高新技术产业和现代服务业，在一些重要产业尽快掌握核心技术和提高系统集成能力，形成一批拥有自主知识产权的技术、产品和标准，同时进行全方位的保护。可采取的措施有：加强宣传教育和培训，营造保护知识产权的社会氛围。开展广泛的教育活动，鼓励创新，谴责剽窃、盗版和造假行为：完善自主创新的激励机制，实行支持企业创新的财税、金融和政府采购等政策并完善知识产权保护机制：设立知识产权法律援助中心和知识产权保护服务中心，并依据法律对侵犯知识产权人员进行惩处。 2.积极参与国际标准的评议和制定工作。首先，要积极参与WTO与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作，很好地利用我国加入WTO和国际标准化组织获得的发言权，避免发达国家利用技术优势和在标准领域里的经验优势控制国际市场。其次，要在评议的基础上参与国际标准的制定工作。鼓励研究机构及 企业重视技术创新，开发具有自主知识产权的技术标准。要组织更多的标准化专家参与国际标准的制定，力争把我国的标准化意图和标准充分反映到国际标准中去，为我国产品顺利进入国际市场创造条件。再者，对标准技术性措施造成的贸易摩擦，要积极利用双边或多边协调机制加以解决。努力避免和化解贸易冲突。 3.充分行使海关的监管职能。有效利用打私和征税手段，控制非法贸易。加强对知识产权敏感商品的监控，坚决打击非法进出口行为。使得侵权行为在进出口环节得到有效控制。强化海关国际合作，使海关在国际贸易知识产权保护中发挥更大的作用。 (二)对外贸经营者的建议 1.提高知识产权转化率。企业应及时将创新成果、核心技术、名优产品在国内外申请相应的知识产权。并参与国际国内标准化组织使核心专利成为标准，取得有效保护。要以企业的核心专利技术为依托，构筑自身的知识产权创造、管理、实施和保护措施体系。加大资本与人才投入，从小技术到大专利，不断进行技术创新。充分扩大自己拥有的知识产权贸易量，提高出口产品的附加值，使知识产权进行最大化的实质生产力转化，创建和保护拥有自主品牌和核心技术的产品。 2.强化知识产权人才培养，发展知识产权中介服务机构。知识产权保护问题涉及到贸易、法律等方面的专业问题，特别是知识产权的纠纷和诉讼都有很强的专业性。国家和企业应共同努力，大力培养知识产权专业人才，并给他们充足的空间与资源，发挥其在知识产权战略中的核心作用，造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的知识产权队伍， 知识产权中介服务机构是与市场与社会连接的纽带，加快知识产权中介服务机构建设，可以大力推进知识产权工作，使维权之路更加顺畅。 3.转变观念，积极应对知识产权诉讼。改变以往消极对待知识产权纠纷的态度，积极应诉。不少中国企业自身并没有侵权行为，由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉，失去维护自身权益的机会：而有过侵权行为的企业，也由于这样那样的原因消极应诉而支付超过正常水平的侵权费用。外贸企业还应注重和商会的合作，形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟，这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面的支持，更好地维护自身利益
知识产权海关保护私人和解制度的理论与实践问题探讨
・法学研究・
知识产权海关保护私人和解制度的
理论与实践问题探讨
邱敬雄 黄旭荣
摘要：本文从“和为贵”的文化传统和构建和谐社会的时代背景、知识产权私权属性的基本特征、 海关公权力积极有限介入知识产权保护、知识产权海关保护执法的实践需要等四个方面深入分析了知识产 权海关保护执法引入和解制度的正当性和可行性，提出了海关规范和引导知识产权保护和解制度依法实施 的基本思路。 关键词：和解；私权；积极有限介入；时限要求；规范；引导
《中华人民共和国海关关于（中华人民共和
国知识产权海关保护条例）的实施办法》（以下简
称《实施办法》）第二十七条第三款明确规定了知
识产权海关保护和解制度。但是，这一规定只是勾
勒出了该制度的大致轮廓，有关和解制度实施过程
中的一些具体问题还有待进一步明确和完善，特别
是关于启动和解的时限要求、和解协议的法律效力
以及海关在权利人与收发货人双方和解过程中所应
发挥的积极作用和所应采取的规制措施，海关立法
还缺乏相应的规则设计。正缘于此，本文将围绕上
述问题展开论述，偏颇失当之处，敬请批评指正。
一、知识产权海关保护执法和解制度的
正当性与可行性分析
（一）知识产权海关保护执法引入和解制度，
顺应了构建和谐社会的时代背景
“和”的思想作为中国几千年传统文化的历史
积淀，已经深深植根于社会主体的交往活动之中，
形成了中国人重情义、讲和气的文化传统，也在一
定程度上影响了社会主体选择行为方式和纠纷解决
方案。同时，作为一个理性的“经济人”，在选择
解决纠纷方案上，都会避免选择耗时费力、程序复
杂、专业性要求的方案，而首选协商、和解的方式
来实现其自身利益的最大化。
＋作者单位：拱北海关法规处。
４４ “和”的思想也成为我们当今和谐社会建设的
重要思想理论来源。在当前构建和谐社会的时代背
景下，和谐并不意味着不存在冲突和矛盾，重点在于
如何为相关当事人提供一个表达利益诉求的渠道，
使意见获得反馈、权利得到保护、误解得以消除、纠
知识产权复习
知识产权总论部分
1. 知识产权的概念
知识产权是人们对于自己的智力创造活动的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。
2. 知识产权的性质
知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权。权利本体的私权性是知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。
3. 知识产权的特征
(1).无体性
知识产权的“无体性”是指知识产权的客体无形无体，而不是指将知识产权的客体体现出来的物化载体。主要表现在以下几点：①能否对权利客体进行有形占有；②在权利的产生或取得上不同；③权利的标的不同；④被侵权的可能性不同。
(2).专有性
知识产权是一种专有性的民事权利，具有排他性或独占性的特点。这一特征具有两个方面的含义：其一，权利人对其权利的客体享有独占权，非经权利人许可，其他任何人都不得任意使用有关客体，法律另有规定的除外；其二，对同一项无体财产，不允许有两个以上同一属性的知识产权并存，如一个专利权排斥关于同一发明的另一专利权。
(3).地域性
知识产权的“地域性”指根据一国法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。
(4).时间性
知识产权的“时间性”指知识产权仅在一个法定的期限内受到保护，一旦超过法定的期限，则这一权利就自行消灭，有关知识产品即进入公有领域，成为整个社会的共同财富，任何人都可以使用该知识产品。
4. 知识产权法的基本原则
(1).鼓励和保护以智力创造为主的知识产品创新活动的原则：是指通过建立知识产权法律制度，调整有关社会关系，确认并保护知识产品创新者的合法权益，进而为知识产品创新活动提供良好的精神和物质条件，充分调动人们的积极性和创造性。
(2).法定原则：知识产权的种类和权利内容必须由法律统一确定,除立法者在法律中特别授权外,任何人不得在法律之外创设知识产权。
(3).公示原则:知识产权的产生内容及其变动,终止或撤销等形式都必须以一定的方式向社会公开,从而使他人能够获知该权利的真实情况.
吴汉东《知识产权法》笔记和课后习题详解(含考研真题)(第一章 知识产权总论——第三章 著作权客体)【
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第一章 知识产权总论
1.1 复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、知识产权的概念
1．知识产权的由来
将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国
学者卡普佐夫的著作。后来，这一概念被比利时著名法学家皮卡第所发展。1893年，欧洲
部分国家为了统一对各国知识产品的界定和保护，成立的保护知识产权联合国际局（BIRPI），
成为首个统一在国际上使用“知识产权”的国际组织。自此，知识产权作为国际通行的概念，
开始在各国普遍使用。 知识产权的由来
知识产权的概念 知识产权的定义
知识产权范围的扩张
知识产权的私权本质
知识产权的性质 知识产权是一种无形财产权
知识产权的本质特征
知识产权的法律特征 知识产权的基本特征：专有性、地域性、时间性
知识产品范畴的确立
作品及其传播媒介
工业技术
知识产权的保护对象 知识产品的类别 工业标志
经营性资信
知识产品的基本特点：创造性、非物质性、公开性
知识产权制度
知识产权制度的体系 知识产权名义下的非物质性财产
现代知识产权制度体系的权利构成
知识产权法的地位
知识产权制度的民法定位 知识产权制度的立法体例
主张在民法典中规定知识产权制度 知
识
产
权
总
论
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知识产权在我国立法中的确立，始于1986年的《民法通则》。
2．知识产权的定义
（1）知识产权的定义方法
①“列举主义”
通过系统地列举所保护的权项，即划定权利体系范围来明确知识产权的概念。“列举主
义”方法的优点在于，表述清楚、明确，但用以说明概念则失之烦琐；此外，由于知识产权
是个动态的、开放的法律制度体系，列举式难免有遗漏之处。
②“概括主义”
知识产权
知识产权是指：公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。
知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。
这种权利被称为人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。
知识产权的对象是人的心智，人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。
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具体解释
知识产权的三点意思：
(1)知识产权的客体是人的智力成果，有人称为精神的(智慧的)产出物。这种产出物(智力成果)也属于一种无形财产或无体财产，但是它与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同，它是人的智力活动(大脑的活动)的直接产物。这种智力成果又不仅是思想，而是思想的表现。但它又与思想的载体不同。
(2)权利主体对智力成果为独占的、排他的利用，在这一点，有似于物权中的所有权，所以过去将之归入财产权。
(3)权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性的。这两方面结合在一起，不可分。因此，知识产权既与人格权亲属权(其利益主要是非经济的)不同，也与财产权(其利益主要是经济的)不同。
知识产权包括：工业产权和版权（在我国称为著作权）一共两部分。