法律思维问题初探

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 法律思维问题初探 作者：杨剑 来源：《法制与社会》2012年第21期

摘要 本文从对法律思维特点的认识谈起，分析了法律思维与道德思维、伦理思维、经济学思维等其他思维模式的异同，探索法律思维在实践中所起的作用。希望这些分析和认识能够为以后进一步的学习提供借鉴。

关键词 思维 法律思维 道德思维 伦理思维 经济学思维 作者简介：杨剑，中国人民大学法学院民商法学专业在职硕士研究生。 一、思维与法律思维 思维是人所特有的一种精神现象和认知活动，是主体对所获信息的运算过程和处理机制。马克思曾说“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”。就过程而言，思维包含有认知、思考、反应三步。在思维这一概念产生发展的过程中，常常伴随着精神、意识等概念的演化而不断发生着内涵与外延的改变。学界也经常将思维纳入哲学、法学、经济学等社会科学及自然科学领域加以探讨，并按照各自的学术语境赋予其不同的意义。

在本文中，着重探讨法律思维。从广义上来讲，法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维主体包括法律职业从业者，如法官、检察官、执法人员、律师等，以及法学领域的专家学者。普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维，也应属于法律思维范畴。

相对于一般思维，法律思维有着较强的专业性。在学术领域，法学学者在学理上运用法律思维进行研究探讨；在实践领域，法律思维出现在司法的各个方面，贯穿于司法工作的始终。作为一种相对专业化的思维模式，法律思维是每个司法人员的必备能力。以法官为例，作为典型的法律工作者，法官审理案件时，必须以法律思维作为基本思维方式，不能脱离合法性转而追求政治、经济效益或是单纯的道德伦理价值。法律是一种人为的技术理性，法官作为法律实践领域的天平与核心，除了掌握娴熟的法律知识外，更重要的是通过专业训练，掌握一种与众不同的法学智慧，并以法律思维的形式体现在实践中。对于法官而言，思维方式甚至比知识积累更为重要，因为唯有以法律思维模式为指引，才能正确认清事实，适用法律。不仅是法官，无论是主动打击犯罪的公检人员，还是维护当事人合法权益的律师，都应在法律思维的指引下开展工作。熟练运用法律思维是法律从业人员的必备能力之一。这一能力是在长期的专业训练和实践中不断积累才得以养成的。

除了法律专业领域，法律思维也随着法治进程的不断加快而深入到了社会阶层的其他方面。只要有法律适用的地方，就有法律思维存在。应当看到，日常生活中的法律思维往往是较龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 为朴素的，严密的法律逻辑常会被普通思维、道德思维、政治思维、经济思维等所左右。相应的，法律思维也在影响着其他思维模式。出于法律思维公正、严密、程序化等特性，法律思维也在道德、政治、经济等其他领域发挥作用，为研究和实践提供技术支持。郑成良教授曾提出，法律思维指的就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称为思考的方式。

二、法律思维的特点 从思维模式角度看，法律思维是一种特殊的思维模式。法律执业人员根据法律的特性对一般思维走向进行抽象概括而形成思维定式，受法律意识、法律方法和法律条文约束。这种以法律逻辑为路径、法律价值为导向的思维模式，是一种集规范性和价值追求于一身的思维方法，目的在于探求事件的法律意义，并作出符合法律规范的判断和结论。法律思维须在现行法律的司法环境中，通过推理、判断、自由心证等法律方法作出判断，得出结论，从而使得法律事件得到处理。

若将法律思维比作法律的灵魂，法律逻辑便是法律思维的骨骼。相对于普通逻辑，法律逻辑强调“司法三段论”，即按照形式逻辑三段论的要求，将特定案件事实（小前提S）置于法律规范（大前提T）的要件之下，得出一定的结论（R）。在司法三段论中，大前提（现行法律规范）最能体现法律思维的特征：根据法律进行思维。

法律思维是以法律为基础的思维模式。这要求思维主体要“以法眼看天下”，即进行“合法性思考”。合法性思考有如下两个要求：

一是要以法律视角看待客观现象，即发掘现象的法律意义。从法律与社会关系出发，多角度全方位地考察现象，寻求客观事实与法律规范的联系。值得注意的是，这里的客观事实是指有法律意义、为法律规范所调整的事实，亦即“案件事实”。法律思维主体在这一阶段的任务即是从大量的事实信息中甄选出符合法律规范要件的部分。

二是要按照法律规范对这一客观事实进行定性归类，即进行法律适用，并作出因果判断。“法学思考是以法律为起点的思考。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法(国法)。”这一点是法律思维有别于其他思维方式的根本标志。将法律适用于现象，两者相结合，才能探究该现象的法律意义，从而得出方案，顺利解决法律事件，实现法律的价值。在法律适用的过程中，法律规范可以是广义上的法律（包括宪法、基本法律、行政法规、规章、地方性法规），也可以是狭义上的法律，甚至是习惯，在国外，还包括学说和判例。

当案件事实符合法律规范要件时，便发生法律规范所规定的法律效果。不过法律思维并不止于此，法律规范的抽象性要求法律思维确定具体判决结果，这便是法律思维作为一种思维模式对感知所做出的反应。在法律事实的判定和法律适用中，法律思维反复渗透于两者之间，不断循环。实在法也为法律思维制造了局限性。“实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 台,但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。”如何在规则与创造之间寻求和谐，是一个值得探讨下去的问题。

在法律思维的过程中，合法性是第一要素。对法律思维的界定，最基本的要求就是合法性思考。无论是内容还是形式，合法性都是第一位的要求。合法，除了符合现行法律制度以外，更重要的是符合立法者及其所处社会的法理道德和制度环境。广义来说，法律思维的合法性要以权利义务关系为出发点，形式合理和程序公正为前提，认清法律事实，正确适用法律，追求公平正义的最大化和普遍性。然而在现实实践中，法律思维的合法性原则常常受到外来因素的挑战。

首先是道德因素。虽然有理论认为，法律是最低道德底线，但在司法实践中，限于法律的局限性和现象复杂多样性，司法实践中常常面对诸如“合法不合理”“合理不合情”或是“无法可依”等尴尬局面。我国早年在判决中出现“不杀不足以平民愤”的语句就是这一现象的体现。在这里，当法律条文未及充分保护社会道德前，道德逻辑便直接超越了法律逻辑。这一行为的出现带有公众色彩，是法律对公众做出的妥协。在我国“公义与舆论一直是中国司法过程中的衡评性调节标准，或者说按照实质正义的要求进行裁量的参照系。”然而为了符合公众心目中的非理性正义，相对方的权利易遭忽视，这使得法律的原则和价值难以得到充分的体现。诚如穆勒在《论自由》当中所言，多数人强迫少数人的服从，同样是一种暴政。

其次是人为因素。与道德逻辑的公众性不同，这一因素是由少数个体施加的影响造成的。这一影响既可能出于无心也可能是有意，体现在未全面认识具体法律事件中的现象，逻辑推理产生偏颇，或不恰当地适用法律，得出不当结论。这样的情况有悖于法律思维合法性原则的实现，在结论和正义之间设置了障碍。这种做法不仅有违于法律思维的原则，更是与“实事求是”的基本要求相去甚远。

法律思维的合法性本身，即要求法律思维要遵循一定的规则进行。这一规则就是法律思维对现象按照法定程序进行分析判断的准则。法律思维的规则要求思维主体按照一定程序遵循法律逻辑的运用和法律法规的适用，并排除法外因素的干扰。法律思维应以理性的面目出现，不宜受其他思维的影响。唯此才能最大限度地体现司法公正。

法律三段论的运用可以较好地保障法律思维诸项规则的实现。以大前提和小前提为代表的法律逻辑体系将法律工作者的能动性限制在法律事实认定和法律适用上，在较大的程度上减少了非理性思维的空间。控辩双方就此两方面的对抗也较有利于将两个前提的认识趋于准确。诉讼各个环节的严格规定也有利于从程序角度维护公正。沿袭确定的思维逻辑，按照一定的思维程序，法律思维的这些特性都有利于实现法律公正。

法律思维有着合法性的前提，加上规范化程序化的逻辑模式，目的在于形成确定、清晰、公平、公正的结论。这是司法实践的必然要求。一方面，对事实的认定不能含糊不清，另一方面，判决结果的下达不能模棱两可。对产生的法律效果，不同当事人按照情节的不同都应得到与其程度相适应的效果，不能轻重不定。这里法律思维的运用体现出了鲜明的稳定性的特点。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 三、法律思维与其他思维的异同 与普通思维相比，法律思维与普通思维既有相同的地方，两者都是人的认知思考判断过程；也有不同的地方，法律思维要求更加精准、严密。例如，对一个现象，普通人可以一句“好”或“不好”加以判断，但作为法律执业人员，就不能一言以蔽之。好，要有合法的条件；不好，要有违法的依据。作为法官，还要对好或不好的主张和依据进行审视判断。他们的言行可能会对事态的发展起到关键作用。这其中便要求法律思维贯穿始终，法律执业者围绕统一的法律思维标准作出判断、提出主张。

法律思维作为法律人的思维，是法律共同体普遍具有的思维模式。在这个意义上，法律共同体有大致相通的法律思维，但具体到不同的法律职业者，也会体现出一定的差异性。比如，立法者的法律思维是在立法过程中展开的，进行着各种利益诉求的平衡，在法的安定性和灵活性之间寻求恰当的平衡点，法律思维具有一定的公共性和政治性；执法者的法律思维在行政管理过程中展开，不但遵守法律，还依循着政策，而且思维多具有单维意志性；司法者的思维在司法过程中强调忠于事实和法律，客观中立；律师的法律思维为了维护当事人的合法权益，具有利益倾向性；法律教育与研究机构中的学者以传授研究法律为己任，用冷静、谦抑的视角打量着世间的纷扰纠葛，追求真理，思维具有学术性；普通民众在日常生活中的法律思维更多地具有自发性和利己性的特点。

在学理上，作为人文学科领域的法律思维，是人类社会长期衍化的产物，根植于法理道德，其逻辑的内涵和外延都有着独特适用方面，这一点同自然科学的逻辑体系大相径庭。自然科学逻辑是一种精确的公式模式，经典数学物理学都是讲求现象的精确预测和可复制再现。1＋1在经典数学中永远等于2。这样的思维模式难以适用于法律世界。在现实生活中，现象往往是千差万别、难以精确再现的，因而法律逻辑无法定义适用所有情况的公式。“法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系,法学有自己的范式，这些范式是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格,法学是论题取向的,而不是公理取向的。”法律逻辑的这一缺陷需要由法律思维加以补完。以法律思维根据法律逻辑进行推论，尽最大可能得出适当的结果。检验这一结果的标准就是其合法性和正义性。随着自然科学的发展，概率论和模糊控制等领域的出现也从一定程度上体现出了法律思维的特点，这从某种意义上来说可以看作是法律思维等人文思维模式在自然科学领域的运用，同时也在为法律思维的研究发展提供了新的方向和途径，为法律适用注入了新的元素。