共同犯罪

甲与乙商量好共同杀害丙。

二人各持一支手枪对丙开枪，甲击中，乙没有击中。

丙中枪死亡。

乙的责任应如何认定？对有目的地参与了共同危害行为，但没有实施完全符合犯罪法定构成要件的行为人按照符合其共同目的性的危害结果进行归责❝刑法第25条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”❝成立要件:◦主体：行为人二人以上，具有刑事责任能力◦客观方面：共同的犯罪行为◦主观方面：故意❝共同犯罪的特点：◦共同实施，社会危害性更大◦行为结构复杂，共犯间需要进行刑责分配◦参与程度不同，处罚基础也不同◦在总则中规定，处罚上比照犯罪的基本形态◦在协力性基础上的主客观统一，实行非实行统一❝在特定群体行为中行为有联系的众人基于什么理由成立共同犯罪？◦甲乙约定合伙盗窃，甲望风，乙盗窃。

后盗窃变为抢劫。

应如何追究甲和乙的责任？❝完全犯罪共同说：数人实施的犯罪必须完全一样（犯罪构成要件完全一致）才成立共同犯罪❝部分犯罪共同说：如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，那么在重合部分的限度内可以成立轻罪的共同犯罪（我国通说）◦甲基于杀人的故意，乙基于伤害的故意，共同用木棒打丙，其中一击命中要害致丙死亡。

应如何追究甲和乙的责任？❝行为共同说则认为：共同犯罪的共同性，并非仅仅限于同一特定犯罪，二人以上由明知为共同的行为来完成各自不同的意图，也可以成立共同犯罪，但应依各自故意定罪。

◦共同犯罪认定在于确定责任归属，而不在于确定责任形式❝意思共同说：共同意思成立后，只要其中一人着手实行，就成立共犯❝必须有二人以上（主体要件）◦均具有刑事责任能力◦一个具有刑事责任能力的人，利用没有刑事责任能力的人实施犯罪的，不构成共同犯罪（间接正犯）❝必须有共同故意（主观要件）◦各共犯人都明知共同犯罪行为的性质，危害社会的结果，并且希望或放任危害结果的发生◦各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，必须都认为到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪❝必须有共同行为（客观要件）◦可以是作为或不作为◦仓库保安与小偷共谋，保安故意不巡视，小偷趁机盗窃◦共犯以因果关系为基础承担共同责任，超出共同行为因果关系的行为由具体行为人单独负责❝共同过失犯罪不成立共同犯罪◦甲乙共同向同一方向用相同的枪支弹药打猎，一颗子弹打死一人，无法认定是甲还是乙。

应如何认定？❝故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪❝同时犯不成立共同犯罪：无意思联络，同时以各自行为侵害同一对象为同时犯❝先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系，不成立共犯❝二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共犯❝超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪❝事前无同谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，不构成共同犯罪❝二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间结合的方式❝共同犯罪形式的分类：◦任意的共同犯罪与必要的共同犯罪：根据共同犯罪能否任意形成而划分的共同犯罪形式◦事前通谋的共同犯罪与事中通谋的共同犯罪：根据共同故意形成的时间划分的共同犯罪形式◦简单共同犯罪和复杂共同犯罪：根据共犯者之间有无分工而划分的共同犯罪◦一般共同犯罪和特殊共同犯罪：根据共同犯罪有无组织形式而划分的共同犯罪形式❝任意的共同犯罪◦二人以上共同故意实施刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪◦任意的共同犯罪的处罚，以刑法分则具体条文的规定为基础，并参照刑法总则关于共同犯罪的规定❝必要的共同犯罪◦刑法分则明文规定，必须由二人以上共同故意实施的犯罪◦对向犯：根据刑法条文规定，依赖于行为人双方相互对向的行为才能完成的犯罪情形，而且双方的行为可单独构成犯罪◦受贿与行贿，重婚的双方，淫秽物品的买与卖◦多众犯：根据刑法分则条文的规定，以数人实施向着同一目标的行为的行为为要件的犯罪◦包括聚众共同犯罪和集团性共同犯罪◦必要的共同犯罪，直接根据刑法分则条文的规定定罪处罚❝事前通谋的共同犯罪◦各共犯者在着手实行犯罪以前已经形成共同犯罪故意的共同犯罪❝事中通谋的共同犯罪◦各共犯人在其中一人或数人着手实施犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪❝继承的共同正犯问题：◦先行者的行为已经产生了一定后果，后行者才参与到犯罪中来◦相对的“部分实行，全部责任”原则◦并非所有共同犯罪都不能要求后行者承担先行行为的后果❝简单的共同犯罪（共同正犯）◦二人以上共同故意直接实行某一具体犯罪客观方面要件的行为的共同犯罪◦各共犯人实行的是相同的行为◦各共犯人实施的是不同的行为但都是属于某一具体犯罪的客观方面要件的行为◦简单共同犯罪刑事责任的原则：部分实行，全部负责，区别对待，罪责自负❝复杂的共同犯罪◦各共同犯罪人之间存在不同分工的共同犯罪◦对各个共犯人要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社会危害性程度决定其刑事责任❝一般的共同犯罪◦二人以上在结合程度上比较松散，没有特定组织形式的共同犯罪形式◦特点：1）两人即可构成；2）暂时的；3）松散不具有组织性❝特殊的共同犯罪◦也就是有组织的共同犯罪，或称犯罪集团◦根据刑法的规定，有组织的共同犯罪有两种形式：◦犯罪集团：指三人以上为共同犯罪实施而组成的较为固定的犯罪组织◦黑社会组织：指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众、严重破坏经济秩序和社会秩序的犯罪组织我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、和教唆犯❝正犯，教唆犯与帮助犯❝上述三种类型共同被称为“广义的共犯”❝教唆犯与帮助犯在理论上又称为“狭义的共犯”❝正犯：以自己的身体动静直接实施分则规定构成要件行为的是正犯❝正犯不等同于主犯◦集团犯罪的组织、领导者是主犯，但如果他没有直接参与实施集团的具体犯罪，则不成立正犯◦比如刘汉在刘汉黑社会性质犯罪集团中就是主犯，但是在其被起诉的很多具体犯罪中都不是正犯◦在特定情况下，当教唆犯在共同犯罪中起到主要作用时，教唆犯才是主犯❝组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子❝主犯有两种：❝组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。

❝在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子❝具体包括1.犯罪集团的骨干分子2.全部可罚的聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员和部分可罚的聚众犯罪中的首要分子3.集团犯罪和聚众犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子❝对于集团犯罪和某些聚众犯罪中的首要分子，应着重考虑犯罪人在集团犯罪或聚众犯罪中是否起到了组织、领导、策划、指挥作用❝对于其他主犯的认定，则应对犯罪人的下列情况进行综合考察1.实行犯罪前的表现2.实行犯罪中的表现3.实行犯罪后的表现❝主犯的刑事责任◦对组织、领导集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚◦对于犯罪集团首要分子而外的其他主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚❝我国刑法中规定的聚众犯罪按可罚范围分为3种1.全部可罚的聚众犯罪，即聚众进行犯罪活动的人均可构成犯罪。

2.部分可罚的聚众犯罪，即参与违法犯罪活动的人中只有首要分子和积极参与者可以构成犯罪的聚众犯罪。

3.个别可罚的聚众犯罪，即只有首要分子才构成犯罪的聚众犯罪❝聚众犯罪中的首要分子不都是主犯。

因为个别可罚只有一个首要分子可罚，不成立共同犯罪，无所谓主犯❝刑法第27条第一款：“所谓从犯，是指在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的犯罪分子”❝从犯有两种：1.在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子（次要的实行犯）2.在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子（帮助犯）❝刑事责任◦应当从轻、减轻或者免除处罚❝刑法第28条：“胁从犯是指被迫参加犯罪的人”❝胁从犯在认定上依据胁迫的有无与强度❝胁从犯的刑事责任：◦根据刑法第28条的规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚❝刑法第29条：“教唆犯是指教唆他人犯罪的人”❝教唆犯的主要特征：◦在客观方面必须有教唆行为，即教唆犯教唆他人的行为◦在主观方面具有教唆他人犯罪的故意，包括认识因素与意志因素◦教唆认识：认识到（误认为也构成）被教唆的人是具有刑事责任的人/认识到他人没有犯罪意思◦教唆意志：希望或者放任他人产生犯罪决意并实施犯罪◦通常是直接故意，少数情形间接故意❝对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，一般不笼统地定教唆罪。

❝当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照刑法分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定。

◦如煽动分裂国家罪❝间接正犯教唆的，按所教唆的罪定罪。

❝教唆犯教唆他人实施几种特定犯罪时，对教唆犯按他人实际实施的犯罪定罪。

❝理论上有共犯独立性说，共犯从属性说和二重性说❝刑法第29条对教唆犯规定了以下三个处罚原则：1.教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

2.教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚，具体包括：◦教唆已满16不满18者，按照第29条第一款从重处罚◦教唆已满14不满16者犯第17条第二款所规定的罪，从重处罚，犯第17条第二款之外的罪，为间接正犯，从重处罚3.被教唆者没有犯被教唆之罪的，可以从轻或减轻处罚（教唆未遂）❝被教唆者没有犯被教唆之罪的，在刑法理论上被称为教唆未遂。

包括以下情况：◦被教唆者拒绝教唆◦被教唆者虽然接受了教唆，但并没有实施犯罪行为。

◦被教唆者虽然接受了教唆，但所犯之罪并非被教唆的罪。

◦被教唆者实施的犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致。

◦教唆未遂要减轻和从轻处罚（张明楷的意见是不可罚）❝未遂教唆是对未遂犯的教唆，即被教唆者实施了犯罪却未得逞（不同于教唆未遂）◦未遂教唆具有可罚性，成立共同犯罪未遂❝在简单共同犯罪场合◦在共犯中的一人使犯罪既遂，共犯整体既遂◦如果整个共同犯罪归于未遂，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂❝在复杂共同犯罪的场合◦教唆犯、帮助犯从属于实行犯◦如果实行犯既遂，教唆犯、帮助犯也按既遂处理◦如果实行犯未遂，教唆犯、帮助犯也按未遂处理❝两大要求：（一）要符合中止的条件；（二）中止效力只及于中止者本人❝全部共同实行人中止犯罪，成立共同犯罪中止❝部分共同实行人中止犯罪，未出现犯罪结果，对自动中止犯罪者成立共同犯罪中止，对其余人成立共同犯罪未遂❝部分犯罪人的“中途退出”，但其余共同犯罪人继续完成了犯罪，刑法理论上称为“准中止”❝根据有效性原则规定，我国不承认准中止❝教唆（帮助犯）在实行犯开始实行行为后组织犯罪完成，成立教唆（帮助）犯中止：◦实行犯自愿中止则成立犯罪中止◦实行犯未自愿中止则成立未遂。