传统中国社会不乏契约精神
中国古代契约精神的内涵及其现代价值_敬畏契约_尊重契约与对契约的制度性安排之理解
第48卷 第5期吉林大学社会科学学报Vol 148 No 15 2008年9月J ilin University Journal Social Sciences Editi on Sep 1,2008 □法律文化研究中国古代契约精神的内涵及其现代价值———敬畏契约、尊重契约与对契约的制度性安排之理解霍存福[摘要]中国古代的契约精神,是对契约的敬畏,将约定等同于法律;是对契约的尊重,视约定优先于规定;更主要也更为基础性的是,中国人对契约的理解,本来是将其作为一种制度性安排,以为契约是“立信”、“结信”、“征信”的。
古代中国社会与国家的结构方式,政治等级、社会等级、家庭内部等级的存在,并没能消灭经济生活中的契约的平等,古代的中国也是一个契约社会,契约本身也是一种生活方式。
中国人的契约精神,既是一种法律精神,也是一种文化精神。
它完全可以与西方法律精神相衔接,成为构建新型法治的“中国元素”。
[关键词]古代契约;契约精神;精神内涵;现代价值[收稿日期]国家社会科学基金项目(05BFX009) [收稿日期]2008-07-06[作者简介]霍存福,吉林大学法学院教授,博士生导师(长春 130012)。
中国一直有广泛而频繁的契约实践,传世的大量实契可为证明①;中国也一直有契约知识的传承,起源于唐朝后期的契约样文,其后绵延不绝,是订立契约的参照或遵循;中国古法典尽管留存不完整,但仍能看到其中有关契约制度的大量规定。
这三个方面的事实表明:中国存在着契约制度,存在着相应的契约意识和契约观念,有特定的契约文化。
那么,中国是否是一个契约社会?有没有契约精神?我的意见是肯定的。
古代中国虽采取的是等级的社会与国家的结构方式,但政治等级上的君臣、官吏、官民之分,社会等级上的良贱之别,家族家庭内部等级上的亲疏、尊卑、长幼之异,并没能消灭经济生活中的契约的平等,缘在政治生活、社会生活、家庭伦理生活与经济生活不同,在朝、在家、在外不同,古代的中国也是一个契约社会,契约本身也是人们的一种生活方式;中国人的契约意识和契约观念,一直是视契约为确定权利义务的,尤其债权契约是持有财富的象征;中国人有关契约的概念,也一直在突出契约内容对双方当事人的“约束”性质②,“约束”二字,比较传神,与古罗马法的“债为法锁”之意相同③;中国人也有契约精神,这其中,既有他们对契约的敬畏,将约定等同于法律,也有他们对契约的尊重,视约定优先于规定,更主·75·①②③杨国桢先生曾估计:“中外学术机关搜集入藏的明清契约文书的总和,保守的估计,也当在1000万件以上。
传统契约法精神历史考察
传统契约法精神历史考察探讨中国古代契约法的精神，首先要解决的一个前置命题是，其实际的发展程度如何？很难想象，没有一个合理有效的制度现实作为基础，其精神层面将如何得以舒展。
如果单从其发展的外部环境进行推导，结论似乎并不乐观。
首先，在思想基础上，中国契约法缺乏必要的理论支撑。
儒家“重义轻利”的思想，在一定程度上否定了商业行为的正当性；其次，从经济基础考察，中国的契约法缺乏充分的发展动力。
就整个中国古代经济史考察，商品经济的发展都是式微的；最后，从立法技术上看，中国古代的契约法也没有足够的发展空间。
中华法系的形式特征是“诸法合体、民刑不分”。
这种体例直接造成了在法律分支上发展的障碍。
部门法独立性程度不够，缺乏系统性。
但事实究竟如何呢？逻辑上的演绎终归是苍白的。
本文试图从实证的角度对中国古代契约立法做一个初步的研究，借以抛砖引玉，对其客观存在与精神实质做一个相对公允的评述。
一、中国古代契约立法的历史沿革1.先秦时期的契约立法。
西周时期，买卖契约分为“大市”与“小市”。
大市指标的大、价值高的买卖行为，包括买卖奴隶、牛马等；而小市则指标的小、价值低的买卖行为，包括买卖兵器、珍玩等。
《周礼•秋官•质人》记载“：凡买卖者质剂焉。
大市以质，小市以剂。
”在债务契约方面，债务契约则被称为“判书”、“傅别”等。
契约书于木简或竹简上，完成后从中剖分为二，债权人与官府各执一份。
一旦因债权、债务发生纠纷，债权人必须出示契约的一半，与官府所藏一半相吻合，方可由官府受理。
春秋时期，买卖契约的成立要件是双方合意，双方法律地位较为平等，交易主要依靠双方自由议价，价格随供求关系涨落。
借贷契约随着社会商品经济的发展开始出现，并形成高利贷行业，战国时高利贷已有“倍贷”之说。
债务的担保除了广泛使用的“盟誓”外，人质担保也成为较为常见的一种方式。
当不能清偿债务时，只能出卖家属，沦为债务奴隶。
2.秦、汉、魏晋南北朝时期的契约立法。
传统中国的契约：法律与社会以土地买卖、典当契约为对象的考察
参考内容
在租赁市场中，租赁规则对于保障租赁双方的权益起着至关重要的作用。其 中，买卖不破租赁规则是一个重要的法律原则，旨在维护租赁合同的稳定性，保 护承租人的合法权益。本次演示将探讨买卖不破租赁规则的法律效果以及以契约 地位承受模式为前提的相关问题。
租赁规则是指出租人与承租人之间关于租赁物的使用、收益、处分等相关权 利义务的约定。租赁规则的主要内容包括租赁物的交付、使用、维修、保管、租 金支付、合同解除等事项。这些规则直接影响到承租人的权益和租赁市场的秩序。
传统中国的契约：法律与社会以土 地买卖、典当契约为对象的考察
01 一、背景介绍
目录
02 二、法律分析
03 三、社会考察
04 四、现代意义
05 五、总结
06 参考内容
传统中国的契约制度起源于春秋战国时期，随着社会经济的不断发展，契约 在法律与社会中的地位也日益重要。本次演示以土地买卖、典当契约为对象，对 传统中国的契约进行法律与社会方面的考察。
买卖不破租赁原则有利于防止租赁市场的混乱，保障了租赁合同的稳定性， 使得承租人可以安心使用租赁物，维护了租赁市场的秩序。最后，促进社会资源 的合理配置。承租人在租赁物上投入资金进行装修或改善，使租赁物增值。在租 赁物所有权发生转移时，这一增值部分也随之转移，有利于社会资源的合理配置。
契约地位承受模式是指承租人在租赁期间内，可以将其在租赁合同中的权利 和义务一并转让给第三人。这种模式的出现主要是为了方便承租人在租赁期间内 对租赁物的使用和管理。在契约地位承受模式下，承租人的权利和义务得到了更 好的保障，同时也有利于促进租赁市场的流通性。
买卖不破租赁原则是指在租赁合同存续期间，租赁物的所有权发生变更，不 影响租赁合同的法律效力。也就是说，即使租赁物的所有权发生了转移，原有的 租赁合同仍然对新的所有者具有法律约束力，承租人的使用收益权得到保障。这 一原则有效地避免了因所有权变更导致的租赁合同的不稳定，保障了承租人的合 法权益。
契约精神与法治社会
契约精神与法治社会王利明“契约必须严守（pacta sunt survanda）”，这是来源于罗马法的一项基本原则，它要求当事人双方都要受到其合意的拘束。
通常认为，这是私法自治的具体体现，私法自治必然要求当事人依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除等权利，私法自治也决定了当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而适用。
只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。
其实，在我国传统法律文化中，历来存在契约严守的精神，这也是儒家诚信忠义法律文化的当然要求。
“与朋友交而不信乎”，“人而无信，不知其可也。
”儒家诚信法律文化将诚信甚至上升到一般的做人准则。
所以，民间也历来有“君子一言，驷马难追”、“君子一诺，重于泰山”、“言必信，行必果”等说法，这些其实都构成了契约严守精神的文化基础。
所以，在中国契约严守的观念在民间久存，甚至深入到中华民族文化的血液中。
我国当前社会仍需要进一步弘扬契约精神。
我认为，契约精神首先是市场经济社会的基础，它是最基本的商业精神和最低限度的商业道德。
古希腊哲学家苏格拉底曾经提出，任何人都必须保守诺言，这是一般的道德原则；在中世纪，教会也要求人们恪守诚信并认为这是基本的宗教道义；在近代自然法时期，遵守契约也被认为是一项自然法则；而进入到市场经济社会，市场正是由无数的交易组成，只有当事人之间订立的合同能够得到履行，才能保证交易的有序进行。
正是从这个意义上讲，契约精神也是构建市场的基础。
一个诚实守信的商人更应该将合同看作是约束自己的法律。
违约，尤其是故意违约是不道德的。
应当指出，这一种观念，在近几十年也受到挑战。
19世纪末期，美国学者霍尔姆斯（Oliver Holmes 1841—1935）对此提出了强烈批评。
他认为，道德和法律的混淆在合同法中最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德问题。
合同当事人并不在道德上负有一种履约的义务，所谓履约的义务本身是假想的(imaginary)，如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。
契约精神
中国有枯话，分久必合，合久必分，也就是合分大动。
中国人缺少法律精神。
造成国家分分合合，而没有稳定的法律约定。
英国是最法制的，最民主的国家，强立几百年，它的法律，至今是最公正，公开的法律，值得我们中国人学习，契约精神也是我们民族最缺少的东西。
所以我们国家，其兴也勃，其亡也忽。
也就是国家容易大起大落，造成国家变化过于在个人的主义起浮不定，没有一种民主法制程序。
现在我国一党一专政，依然个党政治，国家难以法律立国，我们在呼唤，一个多党连政，政法分离的法律社会，法律高于任何党，政府。
就可以避免国家兴，百姓苦，国家亡，百姓苦，我们需要的是民主自由的法制国家！我们应该向英国学习的，并且超过英，比它更法制和民主，国家就平衡，民众平等！。
对中国传统契约精神的正确解读及科学态度
‘齐齐哈尔大学学报“(哲学社会科学版)2018年10月Journal of Qiqihar University(Phi&Soc Sci) Oct.,2018 收稿日期:2018-07-29 作者简介:孙擎(1992-),女,在读博士㊂主要从事民族精神与思想政治教育研究㊂对中国传统契约精神的正确解读及科学态度孙 擎(辽宁师范大学马克思主义学院,辽宁大连116029)摘 要:中国传统契约精神有其独特优势,一方面,它具有重整体㊁重和谐的精神格局;另一方面,对这种契约精神的维护除以法律手段对违约行为进行惩治外,还强调通过道德教化提高人们履约的自觉性㊂然而,由于封建等级制度的存在,中国传统契约精神不可避免的具有超越法律的伦理道德倾向㊁发展的妥协性和不稳定性以及缔约者的身份束缚与主体精神缺失等局限㊂因此,我们要科学对待中国传统契约精神,传承和发扬中国传统契约精神的独特优势㊁认识和利用中国传统契约精神的当代契合㊁反思和突破中国传统契约精神的时代局限,为我国的契约法治建设增添助力㊂关键词:中国传统契约精神;道德教化;自觉性;当代契合中图分类号:D929 文献标识码:A 文章编号:1008-2638(2018)10-0063-03On the Correct Interpretation and Scientific Attitude towards the Chinese Traditional Contract SpiritSUN Qing(School of Marxism,Liaoning Normal University,Dalian Liaoning 116029,China) Abstract :Chinese traditional spirit of contract has its unique advantages.On one hand,it has the spiritual pattern focucing onentirety and harmony.On the other hand,except for taking legal means to punish the defaults,it also emphasizes on improving people 's self-consciousness of contract fulfillment through moralization.However,because of the existence of feudal hierarchy,Chinese tradi⁃tional spirit of contract has many limitations such as ethical tendency to transcend the law,compromise and instability of development and the bound of contracting party's identity along with its absence of subject spirit.Therefore,we should treat Chinese traditional spirit of contract scientifically,inheriting and developing its unique advantages,understanding and utilizing the contemporary agreement of it,moreover,rethinking and breaking through the time limitation of Chinese traditional spirit of contract,boosting the legal construction of contract of our country. Key words :Chinese traditional contract spirit;moralization;self-consciousness;contemporary agreement 契约精神是社会主义法治建设的意识形态基础,也是中国走向现代社会的必然要求㊂党的十八届四中全会形成的‘中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定“将 弘扬中华优秀传统文化,增强法治的道德底蕴,强化规则意识,倡导契约精神,弘扬公序良俗”[1]作为在全社会树立法治意识的重要内容㊂中国传统文化中的契约精神对当代中国的法治社会建设有重要意义,值得我们深入了解与传承㊂一㊁中国传统契约精神的基本内涵(一)守约重信,坚持诚信原则上古之民,刻木为信”,契约从一开始便是作为履行诺言的凭证而出现的,可以说, 诚信”是我国古代契约之魂㊂诚信原则贯穿于中国古代契约从订立到履行的始终㊂我们在契约文书的常用语言中可以清楚的看出国人对 信”的重视与维护㊂在契约文书中,我们常常可以见到 并无反悔”㊁ 并无异说”等套语,这表明立契各方对契约效用的共识:一旦契约成立,便不可轻易更改㊂例如,在清道光十八年天津县任秀坡卖房红契中有 此系两家情愿,各无反悔㊂欲后有凭,立此存照”[2]的文字,表明了立契双方要信守承诺,不可出尔反尔的意愿㊂而 民有私约如律令”等套语的存在更是说明即使没有官方法律作为强制,人们依然可以凭借各自的信义品质保证契约的履行,体现了民众对契约发自内心的尊重与敬畏㊂这种诚信原则虽然与现代民法的诚信原则在具体内容上存在着一定的差别,但其诚实和信守的基本精神是相通的㊂(二)自愿订立,追求自由平等我们知道,自由与平等是契约的基本内涵,一旦离开自由与平等,其便不能称之为真正的契约,中国古代契约自然也不例外,其订立和实践的过程无不充分彰显了国人对自由与平等的契约精神的追求㊂ 在古代法律,尤其在民事法律中, 和’㊁ 和同’主要指自愿㊁情愿㊁商议等㊂”[3]中国古代契约的 和同”原则生动体现了传统契约的自由精神㊂这种和同”原则在契约文书的语言上有明显的体现,如 此系两愿,各无异言”[4], 并非私债准折,逼勒成交”[5]等,表明立契双方(或多方)是在彼此达成一致意见的情况下自愿订立契约,不存在一方凭借某种条件或手段逼迫另一方对契约条款进行认可的情况㊂而唐代前后经常出现在契约形式中的 两合立契”㊁ 先和后券”套语也在一定程度上体现了订立契约者的自由意志㊂同时,在古代契约文书中常见的 官有政法,人从私契”等套语表明了民间不满官府过度干预契约履行,以订立私契的方式追求契约自由的意愿㊂(三)取之有道,倡导正义精神义利思想是对人们从事经济活动的正当性应遵循的准则所做的理论概括㊂”[6]它对人们的经济活动和经济思想起着调节和制约的作用㊂中国传统文化并不反对 利”,承认追求利益也是人之本性,然而, 不义而富且贵,于我如浮云”[7],追求利益是建立在重视合 义”之利,也就是利益正当的前提下的,所谓 君子爱财,取之有道”,这种追求利益正当的正义精神也体现在契约的制定和践行上㊂在订立契约的过程中,双方处于一种平等地位,并且能够在此基础上自愿商议订立条件,对契约的履行条件和应取得的利润进行明确的说明,如在清光绪九年宛平县张长春借银字据中所列 今借到屈宅市平高银叁伯两正,按壹一分四厘行息,言明三个月归还”[8],明确约定了借钱给他人者所得利润,正常情况下,不会存在临时增减利润而使任何一方遭受损失的现象,由此保证了财物的取之有道㊂而一旦交易达成,卖方要对买方的物品所有权进行保障,如‘清嘉庆十四年大兴县刘枢德卖房官契“中,卖房人刘枢德在交代好出卖的房屋范围和所得到的价银后,对买主对房屋的绝对所有权做了保证: 自卖之后,倘有亲族人等争竞,有卖主一面承管㊂”[9]尽可能以契约文字的形式杜绝可能出现的损害买方利益的情况,体现了交易者的正义精神㊂除在传统契约制定之时讲求正义精神外,人们在对契约的践行过程中也十分注重对正义精神的维护㊂他们认真履行契约中规定的义务,同时,如果发现契约内容存在不合理的情况,即使自身利益会受到损失也要加以更正,以确保契约的正义性㊂例如,南北朝时期的孟信去官后生活贫困,其兄长的儿子将家里唯一的老牛拿去出卖以换得日常生活之物, 券契已讫,市法应知牛主住在所㊂信适从外来,见买牛人,方知其卖也㊂因告知曰 此牛先来有病,小用便发,君不须也㊂’杖其兄子二十㊂”[10]孟信即使在契约已经订立的情况下,仍然坚持将实情告知对方,不肯欺骗对方来取得利益,体现了其在财物与信义之间的选择,是中国人民在践约过程中坚持正义精神的生动体现㊂(四)互惠互助,维护社会和谐中国的契约在追逐利益的同时也非常注重维护人与人之间互利㊁互惠的交往关系,体现了中华民族一以贯之的友爱精神㊂由于中国传统文化多鼓励 重义轻利”的行为,因此即便是基于商品交易的契约,也具有强烈的道义色彩,人情㊁道义在契约关系中的地位要远大于利益或利润㊂中国传统契约的签订多是在亲友熟人之间进行的,如‘宋刑统“中便规定田宅出卖人必须先征求其亲属㊁邻居的购买意向㊂如果未经征求亲邻意见即出卖田宅,亲邻有权按照所卖价格赎回田宅㊂这种 亲邻优先权”使亲友能够以较低的价格购买田产,有利于维护亲人㊁邻里间的和睦关系㊂同时,典权制度的广泛发展也是亲邻互助合作精神的体现㊂在有关田宅交易的契约中,我们还能够发现,其形式多为活卖或典卖,均详细规定了赎回条件,这种契约既能够保证钱主获得房屋的使用权,又能够帮助典当者于危难之间,这种亲邻优先权的制度实现了亲邻间的互助,能够以有补无㊁以有余补不足,由此实现了互利互惠㊂同时,许多家族以家规这种特殊的契约形式对其成员提出家族救济的相关规定,要求家族中条件较好的成员对家族中孤寡幼弱等生活困难的群体给予救济㊂这种契约救济的方式有利于增强家族的凝聚力,也是互利精神的重要体现㊂这种宝贵的精神品质对营造和谐有序的社会氛围起着重要作用㊂二、中国传统契约精神的独特优势及其局限性(一)中国传统契约精神的独特优势第一,中国传统契约精神最突出的优势就在于其重整体㊁重和谐的 利他”精神㊂现代契约精神讲求个人权利,其本质上具有个体性和利己性㊂随着这种个体性精神的发展,原本存在于血缘㊁群体中的温暖与善意逐渐淡化,由此才会出现所谓 人情淡如水”的现象,给人际间的正常交往带来困扰㊂反观中国传统社会,其契约精神在以儒家思想为本位的 重义轻利”㊁ 仁义”的文化底蕴下呈现出一种重整体㊁重和谐的特点,人们在契约交往时会充分考虑到家族㊁社群和交易方的利益,可以让渡或放弃部分个人权利以置换共同体的整体和谐㊂这种和谐精神的传承不但有利于营造良好的人际关系,使契约当事人之间呈现出一种有序㊁和谐的状态,而且对解决当下的生态困境也有所启示㊂第二,中国传统契约精神的另一优势在于以道德教化与法律制约相结合的方式对契约精神进行维护㊂当代社会对契约精神的维护主要是以法律的形式对违约行为进行惩治,这就难以避免的会因法律不够详尽而让心怀不轨之人有隙可乘㊂而中国古代解决契约纠纷时则更加注重和解,惯于采用将道德教化与法律制约相结合㊁将惩罚与教育相补充的方法,不到万不得已之时,是不愿将契约践行诉诸法律强制的㊂这有利于人民形成一种道德自律,从而真正将契约精神内化于心㊁外化于形㊂以上种种都值得我们在当代社会弘扬契约精神时加以借鉴㊂(二)中国传统契约精神的局限性第一,中国传统契约精神具有强烈的伦理道德倾向㊂中国古代一直存在着重刑轻民的法律传统, 在中国传统社会中,国家制定法的精神在于 禁奸止暴’”[11],对于民间细事的纠纷则采取漠视㊁放任的态度,有关钱债㊁婚嫁之类的法律纠纷多以民间契约习惯作为评判依据,只有当其涉及社会经济㊁秩序等国家利益时,国家才以刑事或行政手段加以干预㊂因此,我国关于刑事事件的法律相对丰富,执行也较为严格,46齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版) 而对于民事方面的法律规范则相对较少,再加上受宗法制度下儒家 礼”文化的影响,家族伦理与人情道义逐渐成为影响民事案件处理的重要因素㊂在这种情况下,中国没有形成较为完整的契约法律体系,传统的契约关系亦缺少了官方的法律保障,其契约效力的维护多是依靠民间力量㊂在契约的执行和契约纠纷的处理上,人们往往考虑到伦理㊁和睦等方面的因素而干扰了契约所应具有的严格的践行要求,由此削弱了人民的法制意识,使中国传统的契约精神呈现出明显的伦理道德倾向㊂即便我们今天的法律已经有了与古代 法”字不同的涵义,很多人在使用这个词时心中所想的仍是刑法,这种深入普通民众的潜在意识反映出这种重刑轻民法律传统的历史惯性,严重影响了契约精神的发展㊂第二,中国封建社会森严的等级制度对契约订立者的身份有着严格的限制㊂一方面,在中国长期宗法制度的影响下,契约的制定具有浓厚的家族色彩㊂在涉及到家产的协议中,只有家长才有签约权,子女卑幼则无权过问;在买卖田宅时则规定要 先问亲邻”,给予亲邻优惠购买的权利,这种规定固然给家族交往提供了便利,但也令契约的订立始终受到家族利益的束缚而不能得到自由的发展,同时也使契约主体处在人身依附的关系之中,主体意志受到遏制㊂另一方面,各朝代的统治者出于自身利益的考虑,对特定群体的立契权利加以限制,如汉武帝时期明令禁止商人订立土地契约,元朝禁止军人签订债务契约等㊂在等级制㊁家族利益和封建政权利益的制约下,立契者个人的利益和意志受到忽视,由此导致其主体精神的缺失,对契约精神的发展产生了不利影响㊂第三,中国传统契约精神发展具有妥协性与不稳定性㊂统治阶级对民间契约的不重视导致有关民间契约法律保障的欠缺,人民因此倾向于依靠民间习惯法和伦理道德约束来保证契约的履行㊂然而,一旦国家有政治或经济方面的需要,便会不顾自己惯有的不干涉立场,利用其专制政权颁布相关法律,以各种手段干预民间契约的履行㊂事实上,在礼治思想盛行的专制政体下,人们所谓的财产私有制和契约交易规则都是不稳定的㊁具有较大变数的㊂例如,在汉元年,为缓解民间缺少粮食引发的矛盾,汉高祖下令允许生活贫困的百姓出卖自己及子女㊂而在三年后,国情有所好转,他便新发诏令宣布此类买卖没有法律效力, 民以饥饿自卖为奴婢者,免为庶人㊂”[12]此后这种政府更改法律规定以干预民间契约的趋势愈演愈烈,甚至经常出现下达免除民间公私债务或强制减租的法令以收买人心的情况,给债权人的利益带来了严重损害,也使人们在签订契约时多有犹豫,妨碍了契约关系的发展㊂为了对抗官府的干涉,在契约中便常出现 后如遇恩赦,亦不在免限”等语,但是这毕竟仍使人民陷于依照契约维护个人利益还是牺牲个人利益以遵守国家法律的两难境地,进而降低了契约的权威性㊂以上种种都对契约精神的发展产生了不利影响㊂三㊁对待中国传统契约精神的科学态度(一)传承和发扬中国传统契约精神的独特优势中国的法治建设绝不应仅仅表现在法典的制定和立法机构的完善上,而应重视和依赖国民在长期的历史发展中形成的法律观念和精神品质㊂重整体㊁重和谐㊁提倡法律与伦理道德相结合㊁惩罚与教育相补充的特点是中国传统契约精神相较于当代契约精神的独特优势,应该对其进行积极的传承和发扬㊂中国传统文化中重整体㊁重和谐的契约精神能够在很大程度上降低西方个人主义思想主导下的契约精神带来的人与人相对立㊁个人与社会相分离㊁个人的整体感缺失等负面影响,更加适合我国集体主义社会的发展;而以道德教化与法律制约相结合维护契约精神的方式也能够更好的发挥人的主观能动性,降低法律的运营成本㊂将这些重要的精神品质融入到我国精神文明的建构之中,能够形成更加符合我国国情的契约精神㊂(二)认识和利用中国传统契约精神的当代契合从上面的分析我们看到,中国传统契约精神同当代契约精神有许多相通之处,对其进行深入的研究和宣传能够帮助人们更好的认识和理解当代契约精神的涵义和作用㊂同时,这些契合之处还能够符合受历史影响的多数国人的价值观念,有利于使契约精神真正成为国人内化于心的精神品质㊂因此,我们要深刻认识到这些契约精神的契合之处作为中国法治进程中本土资源的重要意义,研究有利于中国传统契约精神创造性转化与创新性发展的有效方法㊂(三)反思和借鉴中国传统契约精神的时代局限在我们对中国传统契约精神的优势进行发展的同时,也不能忽视中国传统契约意识的时代局限性,对于其中不能适应当代发展需要的部分也要予以剔除,并将其作为今天发展契约精神的重要经验教训㊂例如,既然我们古代森严的等级制度和专制政权的干预影响了契约精神的发展,那么我们在当代要想推动契约精神的发展就不能重蹈覆辙㊂我们在宣传契约精神时,应当以史为鉴,注意为契约精神的发展提供适合的环境,大力倡导权利意识与平等观念,努力消除 官本位”的影响㊂只有这样,才能更好的推进契约精神的发展㊂中国传统契约精神中存在许多能够与现代性相融合的有益因素,我们要在积极融合现代法治的制度要素㊁加快体制改革步伐的同时以正确的态度传承中国传统契约精神,找到其中能够推动我国现代化发展的积极因素,使中国能够在法律制度和法律精神上适应全球化的发展趋势㊂ 参考文献: [1]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N ].人民日报,2014-10-29(01).[2][4][5][8][9]张传玺.中国历代契约粹编[M ].北京:北京大学出版社,2014.3:1344,1405,1577,1739.[3][6][11]赵晓耕.身份与契约:中国传统民事法律形态[M ].北京:中国人民大学出版社,2012.1:421,61,618.[7]孔子.论语[M ].饶宗颐,主编.北京:中信出版社,2013:133.[10]刘云生.中国古代契约思想史[M ].北京:法律出版社,2011:206.[12]侯淑雯.中国古代契约法的发展特征[J ].法学杂志,1997,(01).(责任编辑 董翔薇)56 第10期对中国传统契约精神的正确解读及科学态度。
构建中国特色市民社会儒家文化如何在场——以契约精神为例
于当前发展的东西， 也就是鲁迅先生主张的“ 取其精华， 去
传统文化的 影响等。简言之， 市民社会的 基本价值特征与 其糟粕” 。
中国特色共同构成 中国特色市民社会。
【 收稿 日 期】 ２ ０ １ ３ — ０ ８ — ２ １ 【 作者简 介】丁新 宇（ １ ９ ８ ９一） ， 男， 山东青 岛人 ， 山东农 业大学马克思主义 学院在 读研 究生 ； 尹丽娜（ １ ９ ８ ４一） ， 女， 山 东济宁人 ， 山 东农业 大学马克 思主义基 本原理专 业在 读研 究生
般来说， 现代化包括三个方面： 市场经济、 民主政 出来。市民社会当中人们在为 自己的利益相互博弈中认
只有“ 诚信” 最符合自己的长远利益和根本利益； 儒 治、 市民社会。任何文化都是一个体系， 有其相应的生长 识到，
信” 作为一个道德要求， 而不是从保护个 土壤。地域和时代的变化都会使土壤发生变化 ， 土壤变化 家文化直接将“
谁为谁服务？如何服务？
为“ 用”
一
第二， 契合性。又称暗合性 ， 儒家文化和市民社会的
根本价值追求不相同， 但目的不同并不否定效果及表现形 的价值基础生发出来 ， 也可以从集体本位的价值基础生发
信” 这一道德要求既可以从个人本位 ２ ． １ 以市民社会基本价值特征为“ 体” ， 特色” ， 而传统文化的 影响是“ 中
国特色” 的重要体现。当代 中国市 民社会兴起和发展， 主
但是 ， 历史 会（ 共性） ， 二是中国特色 （ 特性） 。虽然不 同时代不同国 要发力于中国改革开放以来社会的巨大变化， 中国人在情感上难以割舍儒家文化。历史经验 家的人们由于面临的历史阶段和社会环境千差万别， 对市 是延续的， 中国的现代化完全抛弃儒家文化只是一种幻 民社会的概念、 功能以及其他具体规定性的理解各有不 也告诉我们， “ 打倒孔家店” “ 批林批孔” 都是行不通的。另外从中 同， 但对市民社会基本价值特征的看法比较一致 ， 包括个 想， 国当下的现实来看 ， 儒家文化的外壳被西方的法律、 制度、
中国古代契约精神
中国古代契约精神作者：谭玲来源：《现代交际》2015年第07期[摘要]中国古代契约精神是一种值得今天学习和借鉴的精神，本文意在探索其精神的源本之处，去其不合理的成分。
[关键词]古代契约诚信自愿[中图分类号][C911] [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2015）07-0053-03中国古代契约具有独特的内涵，指对方当事人之间协议的文书。
《周礼·秋害·司约》曰：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图”。
郑玄注云：“大约剂，邦国约也，书于宗庙之六彝，欲神简焉。
小约剂，万民约也。
丹图，未闻。
”这就是说，大约剂是指邦国之间用于土地买卖的契约，因为周朝时实行土地国有，私人不得买卖，只有国家才有资格使用“大约剂”。
而“万民约”即民事法律关系意义上的契约。
所以，万民约的使用也比较普遍，而且种类多。
由此可知在西周时期，契约已经很盛行。
春秋战国时期，国家之间也会出现土地买卖，其形式就会反映在契约上面。
又古语有云“结绳记事”“绳约”都是古时记录信息和订立社会契约的重要的工具。
在今天，我们日常生活中，最常见的也是使用最广泛的就是口头契约。
虽然古代的契约距离我们今天的生活已经很远，但是社会发展到今天必然会保留其传统文化中的优秀成分。
诚然古时候的契约与今天的契约有很大的区别，但我们依然可以找到一些相似的地方，中国古代契约精神是一种值得今天学习和借鉴的精神，本文意在探索其精神的源本之处，去其不合理的成分。
一、中国古代契约的历史形态在我国古代的文献中有“刻木为信，结绳记事”。
这是在没有文字的情况下，契约的书写。
而在西周时，契约有外在形式和内在形式。
契约的外在形式是“判书”。
《周礼·秋官·朝士》曰：“凡有责者，有判书以治则听。
”郑玄注云：“判，半分而合者。
”“合”就是合卷为证。
《周礼·天官·小宰》中提到的“听称责以傅别”，“听卖买以质剂”，“听取予以书契”，也是三种不同的契约形式。
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传统中国社会不乏契约精神
①当代中国普遍存在的不尊重契约现象，导致一些学者认为中国人缺乏契约精神，甚至
有人从文化的角度，提出中国历来就没有契约传统。中国人真的没有契约精神？中国真的没
有契约传统吗？
第一层，提出问题：作者针对一些学者认为中国缺乏契约精神、没有契约传统，提出质
疑
②契约精神是现代文明社会的主流精神，在狭义上，主要是私人契约精神，包含契约自
由、契约平等、契约信守及契约救济的精神，这是支撑现代市场经济的重要价值基础。韦伯
在讨论宗教法的基础上形成的“实质理性”概念，是法律的理想类型，它与黄宗智构建的强
调统治者的意志在法律制度中起作用的“实体理性”概念，是两个比较切近的概念。很显然，
这二者都不是适合解释中国传统契约实践的理论类型。而李泽厚提出了中国人侧重实用而相
对地忽略形式理性与逻辑抽象的思维特性的“实践理性”概念，将这一概念结合一些较为常
见的历史材料，似乎可以对中国传统契约实践作出一种可行的并且有说服力的解释。
阐释“契约精神”概念，并指出相比于韦伯的“实质理性”概念与黄宗智的“实体理性”
概念，李泽厚的“实践理性”概念能够解释中国传统契约实践。（理论依据）
③仅就契约文书本身而言，指责中国人缺乏契约精神就是值得怀疑的。西周时期，中国
就出现了刻在铜鼎上的买卖契约。到了秦汉，人们有关交易的契约被记载到竹简上，且数量
颇为可观。魏晋以来，大量的纸质契约文书已经出现，一直延至明清，仅留存至今的就数以
千万计。我们当然不能说存在契约文书就有“契约精神”，但数量庞大的契约文书无疑是我
们观察中国契约传统的一个窗口。
④一些研究者通过对中国历代契约文本的考察，发现民间契约的有效运作，是由于“契
约的自己执行的性质”，尽管这种“自己执行”远非完美，但由于传统契约中这种复杂制度
的存在，个人间交易的顺利完成，更多的是依靠契约形式的发展以及契约中重要的实体性规
范，这些规范直接构成了保障契约自己实施和自己履行的机制。仔细审视历代契约文书，其
中确实透露出不少有关订约、履约规范的信息。
（事实依据1 契约文书、民间契约运作）
⑤在中国古代，国家法制及司法亦对诚信履约极端重视，在涉及契约的法律裁判中，背
信、违契等行为也是历代司法制裁的对象。早在唐代的律令制度中，就包含有保障契约履行
的法律条文。《唐律疏议》明确规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十
日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令备偿。”很显然，对契约
的毁弃，在传统司法中已是律令所禁止的“罪”。
（事实依据2 国家法制及司法对诚信履约的保障 ）
⑥值得一提的是，中国儒家历来倡导诚实有信的正面价值，要求人言为信，故“画指为
信”“立据为信”等是历代契约书写的惯用语；佛教、道教等又以“违契遭报”等观念，从
反面督促契约的诚信履行。这些基于道德伦理的礼俗文化观，虽然未必符合现代的科学精神，
但确实从某个角度塑造了中国人特有的契约精神，维系着民间契约的实际运行。
（事实依据3 礼俗文化观，塑造国人契约精神，维系民间契约运行）
第二层，分析问题， 印证“传统中国社会不乏契约精神”。（第2段与第3-6段之间，
并列关系）
⑦今天部分国人存在不尊重契约的现象，绝不能简单地归罪于传统中国人缺乏契约精
神。在中国向现代化转型的过程中，旧的价值观几乎完全被废弃，新的价值观难以匆遽建立，
又逢经济快速发展，导致一部分人唯利是图，道德、礼俗全臵之脑后。当然，司法公正和权
威的不足，在一定程度上又从反面消解了人们在契约中诚实有信的积极性。当前，我们应重
建中国人的契约精神，而不是武断地指责中国传统社会缺乏契约精神。
第三层，解决问题：联系现实现状，指出国人缺乏契约精神的原因并呼吁重建契约精神。