第六章法渊源形式和效力
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第六章 法律的渊源、形式和效力分解
• 第一，未然与已然 • 第二，多元和统一
7
三、当代中国主要法的形式
• 宪法 • 法律 • 行政法规、地方性法规、自治法规 • 行政规章 • 国际条约 • 其他法的形式 • 如军事规章、特别行政区规范性法律文
件、授权制定的规范性法律文件等
8
四、规范性法律文件的规范化和系 统化
• 规范化：效力等级分明、结构严谨、协调统一 • 系统化： • 1、法的清理 • 有权的国家机关，在其职权范围内， • 以一定的方式， • 对一定范围的规范性法律文件进行审查， • 确定它们或存或废或修改的专门活动。 • 2、法的汇编 • 3、法的编纂：立法活动，产生新的法典！
第六章 法的渊源、形式和 效力
韩立收
1
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
内容
2
第一节 法的渊源
• 一、法的渊源释义 • ＳＯＵＲＣＥＳ ＯＦ ＬＡＷ • 法的来源，法产生的原因或途径 • １、实质渊源：国家权力，自然理性，神的意志，
人民意志等各种说法 • 2、效力渊源：立法机关，什么样的立法机关等 • 3、材料渊源：外国法、先前法、政策、习惯、宗
阶级意志、国家权力、君主意志等
4
二、当代中国主要法的渊源
• 1、立法 • 2、国家机关的决策和决定 • 3、司法机关的司法判例和法律解释 • 4、国家和有关社会组织的政策 • 5、国际法 • 6、习惯 • 7、道德规范和正义观念 • 8、社团规章和民间合约 • 9、外国法 • 10、理论学说，特别是法律学说
教、道德等 • 4、历史渊源：引起法产生、改变的历史现象或事
件。
3
法的渊源 由资源、进路和动因三项要素组成
• 1、资源性要素 • 最基本的要素，通常所说的法的渊源。 • 习惯、判例、政策、命令、外国法、契约、法理、
7
三、当代中国主要法的形式
• 宪法 • 法律 • 行政法规、地方性法规、自治法规 • 行政规章 • 国际条约 • 其他法的形式 • 如军事规章、特别行政区规范性法律文
件、授权制定的规范性法律文件等
8
四、规范性法律文件的规范化和系 统化
• 规范化：效力等级分明、结构严谨、协调统一 • 系统化： • 1、法的清理 • 有权的国家机关，在其职权范围内， • 以一定的方式， • 对一定范围的规范性法律文件进行审查， • 确定它们或存或废或修改的专门活动。 • 2、法的汇编 • 3、法的编纂：立法活动，产生新的法典！
第六章 法的渊源、形式和 效力
韩立收
1
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
内容
2
第一节 法的渊源
• 一、法的渊源释义 • ＳＯＵＲＣＥＳ ＯＦ ＬＡＷ • 法的来源，法产生的原因或途径 • １、实质渊源：国家权力，自然理性，神的意志，
人民意志等各种说法 • 2、效力渊源：立法机关，什么样的立法机关等 • 3、材料渊源：外国法、先前法、政策、习惯、宗
阶级意志、国家权力、君主意志等
4
二、当代中国主要法的渊源
• 1、立法 • 2、国家机关的决策和决定 • 3、司法机关的司法判例和法律解释 • 4、国家和有关社会组织的政策 • 5、国际法 • 6、习惯 • 7、道德规范和正义观念 • 8、社团规章和民间合约 • 9、外国法 • 10、理论学说，特别是法律学说
教、道德等 • 4、历史渊源：引起法产生、改变的历史现象或事
件。
3
法的渊源 由资源、进路和动因三项要素组成
• 1、资源性要素 • 最基本的要素，通常所说的法的渊源。 • 习惯、判例、政策、命令、外国法、契约、法理、
第六章 法的渊源、形式和效力
பைடு நூலகம்
?法的形式渊源
法的形式渊源即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。
?法的历史渊源
????法的历史渊源即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。
?法的形式
??????法的形式指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。
法的空间效力 ?法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。
??法的时间效力 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。
?法的终止生效 法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。
?自治法规 ?自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。
自治条例 自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。
?单行条例 单行条例是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件
?规范性法律文件 规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
名词解释
法的实质渊源 法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件
?法的形式渊源
法的形式渊源即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。
?法的历史渊源
????法的历史渊源即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。
?法的形式
??????法的形式指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。
法的空间效力 ?法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。
??法的时间效力 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。
?法的终止生效 法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。
?自治法规 ?自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。
自治条例 自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。
?单行条例 单行条例是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件
?规范性法律文件 规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
名词解释
法的实质渊源 法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件
法的渊源、形式与效力
史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他
本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两
难境界之中。
马歇尔宣布司法审查原则
• 马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任 命状的理由，被告根本不予理睬。所以马歇尔做出了一份斩 钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决：“本院 认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加 盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有 效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵 犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”最后， 他又话锋一转说，最高法院无权发出法院强制执行令。
伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿
特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但
临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者
设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。
马伯里的请求。 由此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。
• （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论 和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零 的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响 资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义 务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任 务在于明晰界定产权。
律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。 • 次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地
位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要渊源和次要渊源的关系
• 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要 法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。
法的渊源、效力
法律硕士联考试题
2、下列选项中，属于我国非正式意义上 的法律渊源的是
A．国际条约 B. 湖北省的《野生动物保护条例》 C．国务院的《粮食购销条例》 D．最高人民法院的判例
3、下列选项中，不属于当代中国法律 渊源的是：
A．判决书
B．地方性法规 C．行政规章
D．国际惯例
07年司考试题
4、下列关于法的效力的表述哪个是正确的？ A．法律不经公布，并非绝对无效，历史上就有 所谓“法不可知，威不可测” B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑 法、民法、行政法等基本法律所规定的 C．“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这 项规定在法学上被称为“从旧原则” D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知 晓，所谓“不知者不为罪”
英国人阿克毛·沙伊克因在中国贩毒，被中国的法院终审判处死 刑。如果被执行枪决，他将成为第一个在中国被判死刑的英国人， 这在英国强烈反响。英国一些人坚称此人患有精神疾病，要求中国 有关法院不要判他死刑，并呼吁对中国进行外交施压。
阿克毛·沙伊克在新疆乌鲁木齐机场被边检人员发现携带４公斤 价值25万英镑的海洛因后，于２００８年１０月被乌鲁木齐市中级 人民法院一审判处死刑。 随后，阿克毛·沙伊克提出上诉被驳回。 上周，阿克毛·沙伊克再次提出申诉，被宣布维持原判。 依照中国 《刑法》第３４７条规定，贩卖、运输、制造海洛因５０克以上的， 可以被判处死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中国领土上行为，就应当 受到中国法律的管辖。
新华社证实，中华人民共和国最高人民法院发表 声明称，3名日籍毒品走私犯武田辉夫（67岁）、鹈 饲博德（48岁）、森胜男（67岁）在辽宁省大连看守 所和沈阳看守所被注射执行死刑。
据日本外务省透露，中国已向日本政府通报了这 一消息。
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
8
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
6
（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
2
法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
6
（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
2
法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
【法理学精品PPT】第六章法的渊源、形式和效力
第三节 法的分类
一、法的分类界说 法的分类，就是以一
定的标准，将法与法之 间的界限廓清。
法的分类问题所指的 是法与法之间的一种界 限或逻辑结构问题。
二、法的一般分类 （一）国内法和国际法 （二）成文法和不成文法 （三）根本法和普通法 （四）一般法和特别法 （五）实体法和程序法 （六）公法和私法
• （一）国内法与国际法
二、当代中国法的主要渊源 （一）立法 （二）国家机关的决策和决定 （三）司法机关的司法判例和法律解释 （四）国家和有关社会组织的政策 （五）国际法 （六）习惯 （七）道德规范和正义观念 （八）社团规章和民间合约 （九）外国法 （十）理论学说特别是法律学说
第二节 法的形式
一、法的形式概述
法的形式指法的具体的外部表现形态。这一 概念所指称的主要是法由何种国家机关制定或者 认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式 是个已然性的概念，表明法所存在和产生的方式， 是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形 式存在的已然的法。
法的编撰
• 定义： • 法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇
编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一 的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形 成集中、统一和系统的法。
法律汇编的特点
• 它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行； • 其结果是产生新法或法典。
• 【英】沃克认为法的形式有五种： • 第一，习惯。这是被赋予法的效力或经由有关 • 方面认同的习惯。最初的法的形式主要是习惯法。第二，
司法判例。这种司法判例被赋予一种普遍性的效力，可 根据它解决同类争端问题。
• 第三，制定法。它是立法者、君主或公民大会有意识制 定的。
第六章 法的渊源、形式和效力
一、法的分类界说
二、法的一般分类 （一）国内法和国际法
第六章 法的渊源、形式和效力
14
第三节 法的分类
（二）成文法和不成文法
（三）根本法和普通法
第六章 法的渊源、形式和效力
15
第三节 法的分类
（四）一般法和特别法
（五）实体法和程序法
（六）公法和私法
第六章 法的渊源、形式和效力
16
第四节 法的效力
第六章 法的渊源、形式和效力
23
课堂讨论
4．案例分析 案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有 期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现 行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考 试试卷二）。 案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕， 李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某 轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导 致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试 试卷四） 问题： 结合以上两个案例，分析法的溯及力。
第六章 法的渊源、形式和效力
第六章 法的渊源、形式和效力
1
第一节 法的渊源
一、法的渊源释义 （一）资源性要素
（二）进路性要素 （三）动因性要素
第六章 法的渊源、形式和效力 2
第一节 法的渊源
二、当代中国主要法的渊源 （一）立法
（二）国家机关的决策和决定
第六章 法的渊源、形式和效力
3
第一节 法的渊源
第六章 法的渊源、形式和效力
7
第二节 法的形式
一、法的形式概述
二、法的形式和法的渊源的界分
第六章 法的渊源、形式和效力
8
二、法的一般分类 （一）国内法和国际法
第六章 法的渊源、形式和效力
14
第三节 法的分类
（二）成文法和不成文法
（三）根本法和普通法
第六章 法的渊源、形式和效力
15
第三节 法的分类
（四）一般法和特别法
（五）实体法和程序法
（六）公法和私法
第六章 法的渊源、形式和效力
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第四节 法的效力
第六章 法的渊源、形式和效力
23
课堂讨论
4．案例分析 案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有 期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现 行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考 试试卷二）。 案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕， 李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某 轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导 致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试 试卷四） 问题： 结合以上两个案例，分析法的溯及力。
第六章 法的渊源、形式和效力
第六章 法的渊源、形式和效力
1
第一节 法的渊源
一、法的渊源释义 （一）资源性要素
（二）进路性要素 （三）动因性要素
第六章 法的渊源、形式和效力 2
第一节 法的渊源
二、当代中国主要法的渊源 （一）立法
（二）国家机关的决策和决定
第六章 法的渊源、形式和效力
3
第一节 法的渊源
第六章 法的渊源、形式和效力
7
第二节 法的形式
一、法的形式概述
二、法的形式和法的渊源的界分
第六章 法的渊源、形式和效力
8
06第六章 法的渊源、形式与效力
（二）、不成文法（非制定法）(The Unwritten Law )一般指未经国家制定（未经 立法程序），但经国家认可并赋予法律效力 的行为规则。 1、习惯法(The Common Law )。是指由国 家机关认可并具有法律约束力的习惯规范。 它是独立于国家制定法之外，依据某种社会 权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规 范。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的 法律规范，而是介于道德与法律之间的准法 规范。
2.法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础 上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来， 加以系统编排，汇编成册。 3.法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立 法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存 同类法或同一部门法加以研究审查，从统一 的原则出发，决定它们的存废，对它们加以 修改、补充，最终形成集中统一的、系统的 法。
2、衡平法 是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、 适用于民事案件的一种法律。英美法系中法 的渊源之一。 它以“正义、良心和公正”为基本原则， 以实现和体现自然正义为主要任务。同时， 衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处 而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一 样，主要是判例法，是大法官的判例形成的 调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡 平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实 际，而不固守僵化的形式。
（1）、一般是指法律上没有明文规定，但过 去曾经施行，以后可以仿照办理的做法。 （2）、种类 ----国际惯例是惯例中主要的有效形式，是 在国际交往中逐渐形成，最初被某些国家反 复使用，后来为各国接受并承认其法律效力 的习惯做法和先例。一般包括国际外交惯例 和国际商业惯例。 前者如取消邀请应提前通 知后者如众多的国际贸易惯例 ----国内惯例一部分为习惯，另外为潜规则
二、法的特殊分类 （一）、普通法（Common Law ）与衡平法 （Equity ） 1、普通法 指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室 法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公 正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先 例”的司法原则，在不同时期的判例的基础 上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定 的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则 的总称。
第六章法的渊源、形式、效力
第六章
法的渊源、形式和效力
[讨论案情一]
2002 年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性 可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规， 同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关 禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。 假设某女A 要求B 医院为其实施通过试管婴儿生 育后代的某些医学措施，B 医院拒不接受，后诉 至C 法院。
[问题讨论]
C 法院的法官D 如何对此案做出判决？ 为什么？
第一节
法的渊源的概念和种类
法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称 法的渊源，或法源。 法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊 源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当 优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、 法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情 况下才可考虑适用。
较大的市政府规章
四、规范性法律文件的规范化和系统化
规范化 系统化
规范化
系统化
法律汇编
法律编纂
法规清理
五、中国的判例（补充的内容）
1.判例法的概念和方法 2．当代中国的案例 1）当代中国的案例 2）当代中国判例的作用 3）当代中国判例的法律属性 3．当代中国是否宜于施 行判例法制度
三、当代中国主要法的形式
1．宪法； 2．法律； 3．行政法规； 4．地方性法规； 5．自治条例和单行条例； 6．规章； 7．军事法规和规章； 8．特别行政区的法源； 9．国际条约
宪 法 ↓ 法 律 ↓ 行政法规 ↙ ↘ 部门规章 省级地方性法规 ↙ ↘ 部门规章←→ 省级政府规章 ↘ 部门规章←→ ↙ 较大的市地方性法规
三、法的效力范围
法的效力范围 对象效力
法的渊源、形式和效力
[讨论案情一]
2002 年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性 可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规， 同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关 禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。 假设某女A 要求B 医院为其实施通过试管婴儿生 育后代的某些医学措施，B 医院拒不接受，后诉 至C 法院。
[问题讨论]
C 法院的法官D 如何对此案做出判决？ 为什么？
第一节
法的渊源的概念和种类
法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称 法的渊源，或法源。 法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊 源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当 优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、 法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情 况下才可考虑适用。
较大的市政府规章
四、规范性法律文件的规范化和系统化
规范化 系统化
规范化
系统化
法律汇编
法律编纂
法规清理
五、中国的判例（补充的内容）
1.判例法的概念和方法 2．当代中国的案例 1）当代中国的案例 2）当代中国判例的作用 3）当代中国判例的法律属性 3．当代中国是否宜于施 行判例法制度
三、当代中国主要法的形式
1．宪法； 2．法律； 3．行政法规； 4．地方性法规； 5．自治条例和单行条例； 6．规章； 7．军事法规和规章； 8．特别行政区的法源； 9．国际条约
宪 法 ↓ 法 律 ↓ 行政法规 ↙ ↘ 部门规章 省级地方性法规 ↙ ↘ 部门规章←→ 省级政府规章 ↘ 部门规章←→ ↙ 较大的市地方性法规
三、法的效力范围
法的效力范围 对象效力
第六章法的渊源、形式和效力
法的溯及力
• 指新法对它生效前所发生的事件和行为可 否加以适用的效力。 • 一般说法只适用于生效后发生的行为，不 适用于生效前的行为，不应有溯及既往的 Biblioteka 力。对法生效前发生的事件，亦如此。
• 这就是法不溯及既往的原则。但这一原则 并不是绝对的。各国规定大体有这样几种 情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。 二是从新原则，即新法有溯及力。三是从 轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻 些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则， 即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人 的处罚较轻时，则从旧法。
三、法的空间效力
• 法在什么样的空间范围或地域范围有效， 即为法的空间效力。法的空间效力范围主 要由国情和法的形式、效力等级、调整对 象或内容等因素决定。通常有四种空间效 力范围：第一，有的法在全国范围内有效， 即在一国主权所及全部领域有效。第二， 有的法在一定区域内有效。第三，有的法 具有域外效力。第四，国际法一般适用于 缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明 持有保留态度的除外。
第四节
法的效力
一、法的效力的概念
• 法的效力即各种法的约束力的通称。凡具 有法的约束力的事物即具有法的效力。法 理学所称法的效力，通常指规范性法律文 件的一般法的效力，即在适用对象、空间、 时间三方面的效力范围。法的效力不同于 法的实效。
二、法的对象效力
• 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什 么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力 称为对人的效力，这里的人包括自然人和法所拟 制的人——法人和其他组织。 • 各国法的对象效力颇有差异，所实行的原则大体 有四种：其一，属人原则，以人的国籍和组织的 国别为标准。其二，属地原则。以地域为标准。 其三，保护原则。以保护本国利益为标准。其四， 综合或折衷原则。即以上三种原则的结合而以属 地原则为基础的综合性原则。当今世界绝大多数 国家采用这种原则。
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其次，有助于各个立法机关明确自己的职权界 限。
再次，不同的法的形式代表不同的法的效力等 级。
最后，不同的法的形式调整不同的社会关系， 有不同的技术特点。
法的渊源与法的形式的界分 二者分别代表法的形成过程中两个性质不同的
阶段，有各自的价值。 第一，未然、和已然、可能和现实的分别。 第二，多元和统一的区分。 多样化和多元的区别。
特点：是一项重要的立法活动，必须要由特定 的立法机关依法定程序进行，其结果是产生新 法或法典。法定编纂需要在一定数量的同类法 的基础上进行。
第三节 法的分类
法的一般分类： （一）国内法与国际法 （二）成文法和不成文法 二者的区别：不完全看法是否有文字表现形式，
而是要看是否有规范性的成文形式。 （三）根本法与普通法 （四）一般法与特别法 （五）实体法与程序法 （六）公法与私法
法律规定。 第二，有助于明确法律效力，进而有助于法的适
用于遵守。 第三，有助于发现存在的问题。
系统化的主要方法
1、法的清理 有权机关在其职权范围内，以一定的方式，对
一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其 或存或废或修改的专门活动。 清理的最重目的在于对现行法律进行整理、分 析、分类和处理。
清理的两个阶段： 一是法的梳理 二是法的处理:属于正式的立法活动。 正是鉴于此，法的清理必须要有享有立法职权
的国家机关或其授权的机构按照法定的程序进 行。
法的清理可分为：集中清理、定期清理和专项 清理。
资料：
新华网北京（2009年）８月２７日电（记者邹声文、 张宗堂）８月２７日，全国人大常委会表决通过关于 修改部分法律的决定，对５９件法律的１４１个条文 作出修改；两个月前，全国人大常委会表决通过关于 废止部分法律的决定，废止了８件法律。这标志着本 次法律清理工作在历时一年多的艰辛努力后顺利完成， 这对于最高国家立法机关加强和改进立法工作，保证 我国法律体系自身的科学、统一、和谐，对于到２０ １０年如期形成中国特色社会主义法律体系的目标， 具有十分重要的意义。
广泛性。 4、地方性法规：基础地位，具有从属和自主
二重性。制定主体包括：
5、自治法规：自治条例与单行条例 6、行政规章：部分规章与政府规章 7、国际公约 8、其他
四、规范性法律文件的规范化和 系统化
(一)规范化
是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和 修改各种形式的规范化法律文件，使一国属于 法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力 等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
以成文法为主，主要包括宪法、法律、行政法规， 居于核心地位，具有重要地位。
不成文法在法的形式中处于次要和附属地位，主 要包括政策、习惯、判例。
三、当代中国的主要法的形式
1、宪法：特征 2、法律：全国人大与常委会的不同职权：基
本法律和基本法律以外的法律 3、行政法规：纽带作用，调整的社会关系的
2、法的汇编 在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或者有
关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。
特点： 一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行
汇集和技术处理或外部加工，不是立法活动。因 此，不要求一定由立法机关进行汇编。
3、法的编纂
是指立法主体在法的清理和汇编基础撒谎能够， 将现存同类法或同一法律部门法加以研究审查， 从同一的原则出发，决定它们的存废、对其加 以修改、补充、最终形成集中、统一和系统的 法。
第二节 法的形式
一、法的形式概述 是指法的具体的外部表现形态。法由何种国家
机关制定或认可，具有何种表现形式。 是一个国家已经存在的法的表现方式。
法的形式与内容的关系
内容决定形式，但是形式也具有一定的独立性。 同一性质的法的内容表现形式可能是不一样的。
法的形式的主要价值：
首先，是区分法和其他社会规范的一个重要标 志。
规范化有助于消除和防止法律、法规、规章等 不同法律文件之间的混乱、矛盾、相互脱节和 其他弊病，有利于整个法的形式和法的体系和 谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整 个法制的协调发展和法的实行，有重要意义。
规范化的要求： 第一，由相应的、特定的国家机关依照法定权
限和程序制定；
第二，各种法的效力和地位以及它们的相互关 系应由明确的规定；
第六章法渊源形式和效力
第六章
法的渊源、形式 和效力
第一节 法的渊源
基本涵义： 主要是指法的来源或法之栖身之所，或者法产
生的原因或途径，可简称为法源。
法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择 和提炼一定的资源，以实现权力和权力的制度 性配置的过程。
这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是 法的渊源。
第三，应有专有名称； 第四，应有统一的表达方式，文字应简练明确，
法律术语应严谨统一。
要实现这些要求，需要专门的法律予以规定， 实现法定化。
规范性法律文件的系统化
是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统化 整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。
系统化的作用： 第素：——最基本的要素。 2、进路性要素——发挥桥梁作用。 立法、行政、司法和国际交往等途径。 3、动因性要素——根本的要素。 动因是复杂的，社会物质生活条件和占统治地
位的生产关系类型是具有个根本性的。
二、当代中国主要法的渊源
1、立法 2、国家机关的决策和决定 3、司法机关的司法判例和法律解释 4、国家和有关社会组织的政策 5、国际法 6、习惯 7、道德规范和正义观念 8、社团规章和民间合约 9、外国法 10、理论学说特别是法律学说
资料：
废止过时法律、删除过时条款，是本次法律清理工作 的一个重要方面。清理中，有４件新中国成立初期制 定的法律、１件改革开放初期为经济体制改革一些专 门事项而进行的立法、３件已经被新法代替的旧法， 因内容“过时”、与实际不相适应被废止。此外，还 有民法通则有关计划经济和指令性计划的规定，全民 所有制工业企业法有关指令性计划的规定，教育法有 关教育费附加和集资办学的规定，因明显不适应经济 社会发展要求、实际已经不适用而被删除。
再次，不同的法的形式代表不同的法的效力等 级。
最后，不同的法的形式调整不同的社会关系， 有不同的技术特点。
法的渊源与法的形式的界分 二者分别代表法的形成过程中两个性质不同的
阶段，有各自的价值。 第一，未然、和已然、可能和现实的分别。 第二，多元和统一的区分。 多样化和多元的区别。
特点：是一项重要的立法活动，必须要由特定 的立法机关依法定程序进行，其结果是产生新 法或法典。法定编纂需要在一定数量的同类法 的基础上进行。
第三节 法的分类
法的一般分类： （一）国内法与国际法 （二）成文法和不成文法 二者的区别：不完全看法是否有文字表现形式，
而是要看是否有规范性的成文形式。 （三）根本法与普通法 （四）一般法与特别法 （五）实体法与程序法 （六）公法与私法
法律规定。 第二，有助于明确法律效力，进而有助于法的适
用于遵守。 第三，有助于发现存在的问题。
系统化的主要方法
1、法的清理 有权机关在其职权范围内，以一定的方式，对
一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其 或存或废或修改的专门活动。 清理的最重目的在于对现行法律进行整理、分 析、分类和处理。
清理的两个阶段： 一是法的梳理 二是法的处理:属于正式的立法活动。 正是鉴于此，法的清理必须要有享有立法职权
的国家机关或其授权的机构按照法定的程序进 行。
法的清理可分为：集中清理、定期清理和专项 清理。
资料：
新华网北京（2009年）８月２７日电（记者邹声文、 张宗堂）８月２７日，全国人大常委会表决通过关于 修改部分法律的决定，对５９件法律的１４１个条文 作出修改；两个月前，全国人大常委会表决通过关于 废止部分法律的决定，废止了８件法律。这标志着本 次法律清理工作在历时一年多的艰辛努力后顺利完成， 这对于最高国家立法机关加强和改进立法工作，保证 我国法律体系自身的科学、统一、和谐，对于到２０ １０年如期形成中国特色社会主义法律体系的目标， 具有十分重要的意义。
广泛性。 4、地方性法规：基础地位，具有从属和自主
二重性。制定主体包括：
5、自治法规：自治条例与单行条例 6、行政规章：部分规章与政府规章 7、国际公约 8、其他
四、规范性法律文件的规范化和 系统化
(一)规范化
是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和 修改各种形式的规范化法律文件，使一国属于 法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力 等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
以成文法为主，主要包括宪法、法律、行政法规， 居于核心地位，具有重要地位。
不成文法在法的形式中处于次要和附属地位，主 要包括政策、习惯、判例。
三、当代中国的主要法的形式
1、宪法：特征 2、法律：全国人大与常委会的不同职权：基
本法律和基本法律以外的法律 3、行政法规：纽带作用，调整的社会关系的
2、法的汇编 在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或者有
关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。
特点： 一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行
汇集和技术处理或外部加工，不是立法活动。因 此，不要求一定由立法机关进行汇编。
3、法的编纂
是指立法主体在法的清理和汇编基础撒谎能够， 将现存同类法或同一法律部门法加以研究审查， 从同一的原则出发，决定它们的存废、对其加 以修改、补充、最终形成集中、统一和系统的 法。
第二节 法的形式
一、法的形式概述 是指法的具体的外部表现形态。法由何种国家
机关制定或认可，具有何种表现形式。 是一个国家已经存在的法的表现方式。
法的形式与内容的关系
内容决定形式，但是形式也具有一定的独立性。 同一性质的法的内容表现形式可能是不一样的。
法的形式的主要价值：
首先，是区分法和其他社会规范的一个重要标 志。
规范化有助于消除和防止法律、法规、规章等 不同法律文件之间的混乱、矛盾、相互脱节和 其他弊病，有利于整个法的形式和法的体系和 谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整 个法制的协调发展和法的实行，有重要意义。
规范化的要求： 第一，由相应的、特定的国家机关依照法定权
限和程序制定；
第二，各种法的效力和地位以及它们的相互关 系应由明确的规定；
第六章法渊源形式和效力
第六章
法的渊源、形式 和效力
第一节 法的渊源
基本涵义： 主要是指法的来源或法之栖身之所，或者法产
生的原因或途径，可简称为法源。
法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择 和提炼一定的资源，以实现权力和权力的制度 性配置的过程。
这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是 法的渊源。
第三，应有专有名称； 第四，应有统一的表达方式，文字应简练明确，
法律术语应严谨统一。
要实现这些要求，需要专门的法律予以规定， 实现法定化。
规范性法律文件的系统化
是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统化 整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。
系统化的作用： 第素：——最基本的要素。 2、进路性要素——发挥桥梁作用。 立法、行政、司法和国际交往等途径。 3、动因性要素——根本的要素。 动因是复杂的，社会物质生活条件和占统治地
位的生产关系类型是具有个根本性的。
二、当代中国主要法的渊源
1、立法 2、国家机关的决策和决定 3、司法机关的司法判例和法律解释 4、国家和有关社会组织的政策 5、国际法 6、习惯 7、道德规范和正义观念 8、社团规章和民间合约 9、外国法 10、理论学说特别是法律学说
资料：
废止过时法律、删除过时条款，是本次法律清理工作 的一个重要方面。清理中，有４件新中国成立初期制 定的法律、１件改革开放初期为经济体制改革一些专 门事项而进行的立法、３件已经被新法代替的旧法， 因内容“过时”、与实际不相适应被废止。此外，还 有民法通则有关计划经济和指令性计划的规定，全民 所有制工业企业法有关指令性计划的规定，教育法有 关教育费附加和集资办学的规定，因明显不适应经济 社会发展要求、实际已经不适用而被删除。