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浅谈如何规范行政执法中的自由裁量权-

由于现代社会政府行政事务的复杂性和富于变化性，法律、法规在设定行政处罚时难以涵盖行政管理实际工作的方方面面，必然要赋予行政机关一定的行政处罚自由裁量权。但由于现行法律、法规给予的自由裁量空间较大，如工商管理方面关于《无照经营查处取缔办法》规定，“无照经营”可处以“2万元以下罚款”。如以1元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。加之缺乏必要的规范和制约措施等原因，所以在执行行政处罚自由裁量权实践中出现了处罚不公，以罚为主，“以罚代管”，甚至“只罚不管”现象；有的执法部门甚至下达罚款指标，把罚没款多少与奖惩、福利挂钩；有的行政执法人员以权谋私，通过行使自由裁量权为自己捞好处、谋私利。因此对行政执法主体拥有的自由裁量权进行有效的规范和限制很有必要。根据笔者多年从事行政审判的实践经验和切身感受，提出以下粗浅的看法。

一、正确地行使自由裁量权需遵循以下原则

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。

公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权

时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要符合客观实际，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。

2、自由裁量权的行使，目的要正当。

正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量权的行使，要合乎立法的宗旨。

任何一部行政法律文件的制定，尤其是有关法律责任的规定，都有一个基本的目的即让行政相对人的行为符合法律规范所设定的基本要求，实现依法行政、依法治国从而创建和谐法制社会。自由裁量权的行使如果偏离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属此种情形。

二、对自由裁量权进行规范和控制，要从源头上解决自由

裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，从而具有较强的可操作性。

1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有利害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。

2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。

3、依据过罚相当原则，制定违法行为裁量标准。制定标准要结合本地区、本部门具体情况，在行政法律文件规定的处罚行为、种类和幅度的范围内予以具体化，（不能突破法律文件的规定设定新的处罚）根据不同情况给予不同的量罚。裁量标准制定的目的在于防止轻错重罚，重错轻罚，一是应规定违法行为达到什么程度，具备什么样严重情节，对违法相对人应处哪一层级、种类的处罚；二是哪些轻微违法的相对人不能处较高数额罚款，防止执法受利益驱动，滥施罚款。

4、定期进行跟踪检查，以不断完善裁量标准。裁量标准是在法律、法规、规章有关行政处罚的规定不特别明确而留有余地时，行政机关根据当地实际在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。对此行政机关应当定期进行梳理，及时修改，不断完善裁量标准，使其日渐合理。

5、公开裁量标准，接受社会监督。行政处罚自由裁量标准应向社会公开，让公众了解有关的量罚标准。这样相对人可以对照自己的违法行为，得出行政机关将要给予他的量罚尺度。“裁量标准”的适当统一，不仅使执法者心中有了谱，也让群众看得明明白白。这样既能得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，使行政执法在阳光下运作，进一步保证法律面前人人平等，努力实现公开、公平、公正。

6、加大法院对行政机关自由裁量行为的司法审查力度。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性原则，即审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是合理性。但从《行政诉讼法》第54条第2款规定可以看出人民法院对行政机关的部分行政行为（如行政处罚行为、行政裁决行为）的合理性拥有有限的司法审查权及变更权。

由于行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，如对事实性质认定、行为方式的选择、对情节轻重认定、作出具体行政行为的时限、在法定幅度内的自由裁量等等。由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，为此人民法院很有必要加大对行政机关自由裁量权的审查力度，以充分发挥法院的司法监督功能。

当然不管对自由裁量权如何进行控制和规范，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，合法、合理地行使自由裁量权，公平、公正执法，进行人性化管理，以达到构建和谐社会的法制需要。

山东省济南市长清区人民法院·周健

浅谈如何规范鉴定结论的审查-

鉴定结论是指司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识的技能的人，进行鉴定后所作的书面结论。在司法实践中，鉴定结论的运用相当广泛，笔者就如何规范运用和审查鉴定结论运，以法医学鉴定为例，作一些说明。

鉴定结论是一种特殊的证据，在它针对的是办案过程中的专门性问题，办案人员对专门性问题无法鉴别和判断时，委托具有专门的科学技术或者科学知识的人对专门性问题的问题作出的结论。鉴定结论是把双刃剑，运用得当，对于案件的处理，会有事半功效的作用，否则，会造成极其严重的后果。近些年来，由于管理上的不规范和一些鉴定人员素质不高，在具体进行鉴定和适用鉴定结论方面存在混乱现象，一定程度上影响了鉴定结论的正确性，这势必给案件的质量带来影响。如最近媒体报道的山西岳兔元案，是一起类似湖北佘祥林的错案，主要原因是基层公安人员对DNA 鉴定结果的认识上有偏差，错把“序列相同”理解为尸体就是死者本人。从此可以看出，加强和规范对鉴定结论的审查是必须的和必要的。

所谓对鉴定结论的审查，是指审判、检察、侦查人员对合法收集的证据进行分析、研究、鉴别真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，从而就案件事实做出结论的活动。审查证据是判断证据和采信证据的前提，对鉴定结论的审查更是如此，并且

应该更为严谨、认真，因为毕竟其专业性较强。在司法实践中，审查鉴定结论这一环节的确存在很多问题。大多数办案人员对于鉴定结论一般不审查，盲目轻信，拿来就用，出现问题就推给鉴定单位和鉴定人，发现问题不及时反馈给鉴定单位和鉴定人。鉴定人出庭制度也未得到很好的实施。另一极端就是凭办案经验和职权随意取舍鉴定结论，或者反复重新鉴定，致使案件超越期限，久拖不决等。

审查鉴定结论不外乎有以下三种审查方式。一是办案人员的自己审查，这需要办案人员具备一定相关技术专业基本常识。二是由专门知识的人员审查或向具有专门知识的人咨询。这种方式不仅可以增加办案人员对鉴定结论可信度，还可以增长办案人员有关方面的知识。现检察系统基本采用这种方式。三是通过法庭质证、辩论，核实鉴定结论。要求鉴定人出庭认证，接受质询和提问，对于专业知识作一些具体解答。现我国鉴定人出庭制度，基本没有得到具体落实。对鉴定结论审查时这三种方式互有所长，要联手并用。

在审查内容上，笔者认为应从以下几方面着手：第一，鉴定人资格和能力的审查和确认。即鉴定人是否具有解决该专业性问题所具备的知识、技能和经验。鉴定需要有一定的专业知识水平、经验和必要的检验设备，这是确保鉴定结论能否准确的前提。如某市发生一起伤害案件，某政法部门法医就侦查员提供的病历、证明材料等对被害人作出重伤的鉴定结论，据此将犯罪嫌疑

人拘捕。案件移送审查起诉后，该案承办人将案卷送给检察技术部门审查，法医认真进行文证审查发现重伤依据不足，经实地调查确认被害人仅构成轻微伤。为什么同样的材料两次鉴定却得出截然不同的两种结果呢？在未发现其他因素的情况下，只能认定第一次鉴定人由于医学水平所限，未能作出正确鉴定结论。可见，我们在审查鉴定结论时，必须审查鉴定人是否具备对该项鉴定所需的知识水平和业务能力。

第二是鉴定过程的审查。鉴定程序是否合法，鉴定技术手段是否科学，鉴定所依据的材料是否真实、充分。只有提供真实、充分、可靠的材料方可作出客观、准确的鉴定结论。如果提供的材料不可靠或不充分，甚至还夹杂虚假时，鉴定人也容易得出错误的结论。比如病情材料中的伤口长度与实际长度的比较，X光片或CT片的报告单结果与实际读片的结果是不是一致，这些应该在鉴定书上反映出来。有时个别医生为某种利益驱动，片子所显示的结果与报告单上写的结果并不相同。因此，我们在审查鉴定结论时，必须考虑鉴定人是否掌握了足以充分可靠结论的材料。

第三就是审查鉴定书的形式和内容。鉴定书一般都包括绪言、简单案情、检材、检验记录、分析说明、鉴定结论。其中检材和检验记录是基础，应审查其客观性、真实性。分析说明部分尤为重要，应重点审查。因为它主要说明的是通过这些客观条件和科学的方法，如何得出的鉴定结论，是整个鉴定过程的高度浓

缩和鉴定书的精华所在。在法医学鉴定书中的分析说明应包括检验到的客观情况、收集到的文字材料、作过的物理学检查，通过这些得出的法医学诊断以及为什么这样诊断。据此又依照什么鉴定标准，为什么用这个标准，最后得出一个什么样的鉴定结论。其逻辑性是相当强的，它是检验鉴定文书质量好坏的一个重要标志，还是鉴定结论是否正确的重要保证。

第四，鉴定人进行鉴定时是否仔细、认真，是否受外界影响，是否客观公正。鉴定人鉴定时方法必须得当，必须实事求是，出于公心，排除各种干扰，唯此方可保证鉴定结论的准确性。

第五、审查鉴定结论与其他证据有无矛盾。判断鉴定结论是否科学、可靠的一个有效手段，就是将鉴定结论与全案其他证据情况进行联系对照。一个案件的各个环节都是有机联系的，鉴定结论仅是其中的一个环节。如果发现鉴定结论和其他证据之间有矛盾，就必须认真审查，找出原因，排除矛盾。

司法实践证明，从程序上规范对鉴定结论的审查和确认已十分必要。我们应多重视和加强和规范对鉴定结论的审查意识，以对鉴定结论作出正确判断，以提高办案质量，规范执法，促进公正，构筑社会和谐之音。

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