正当防卫的几个问题的浅议
正当防卫的几个问题的浅议
[摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。
[关键词]正当防卫 防卫限度 防卫权
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。
我国1979年刑法典第17条第1款与新刑法典第20条第1款这两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学。
根据我国1979年刑法典第17条第2款的规定,正当防卫限度的条件并不明确,因而在刑法理论界产生了“必需说”和“基本相适应说”等不同观点。在司法实践中,也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下,才视为防卫过当,应负刑事责任,这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为,大大放宽了正当防卫的限度。
所谓无限防卫权,是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
根据新刑法第20条的规定,现就正当防卫的防卫意图、必要限度及无限防卫权作以下分析。
正当防卫是否构成,首先应弄清其防卫意图,所谓防卫意图,即防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正因为它是防卫人的一种心理状态,所以具有隐蔽性的特征,有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误,但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意图的认定时常受以下几种因素的干扰。 1.防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
2.相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。但是如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。
3.随身携带凶器
在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子,主动向人挑斗,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。
新刑法第20条第2款放宽了防卫限度,在确定防卫行为是否应负刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害,是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和”重大损害”是防卫过当的构成要件。新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面。
1.不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比 这里说的“能力”,包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此,当不法侵害人的力量占优势,防卫人无法与之相抗衡时,防卫人只有借助于防卫工具,其防卫强度才能制止对方的不法侵害,虽造成严重的防卫后果,但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。
在正当防卫中,双方的暴力对抗能力除决定于体力外,还受各人的心理素质影响。当一个普通公民遇到不法暴力侵害时,就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度,应当认为这是必需的,不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
2.防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关,不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在夜深人静之时,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害有时是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。
3.不法侵害的突发性
不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为,因为防卫人在猝不及防的突然袭击下,往往无暇考虑对方的不法侵害强度,只能一心抵御侵害,因此往往导致较重的侵害强度,应该认为是难以避免的,不应认为明显超过必要限度。
参考文献:
高铭暄,马克昌,赵秉志.刑法学.北京大学出版社,20XX.
陈兴良.正当防卫论.中国人民大学出版社,1987.
韩玉胜.新编刑法教程.中国人民公安大学出版社,20XX.
田宏杰.刑法中的正当化行为.中国检察出版社,20XX.
浅议我国正当防卫的“无限防卫权”
浅议我国正当防卫的“无限防卫权”
赵延波;李蕴辉
【期刊名称】《政法论丛》
【年(卷),期】1997(000)0S1
【摘 要】浅议我国正当防卫的“无限防卫权”赵延波李蕴辉正当防卫是刑法中的一项重要制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的权利。但权利总是不能超越一定的界限，滥用正当防卫权利也会给社会带来危害，因而刑法要求实行正当防卫，必须严格遵守正当防卫的条件，尤其是防卫的...
【总页数】5页(P41-45)
【作 者】赵延波;李蕴辉
【作者单位】山东省政法管理干部学院
【正文语种】中 文
【中图分类】D924.04
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1.论正当防卫制度中的无限防卫权 [J], 李玲
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4.“无限防卫权”质疑──我国正当防卫制度的立法缺憾 [J], 詹正发
5.对正当防卫限度与无限防卫权的思考——我国正当防卫制度初探 [J], 潘颖玲
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浅议刑事被告人之刑事附带民事诉讼反诉权
浅议刑事被告人之刑事附带民事诉讼反诉权
[摘 要]刑事被告人因被害人的过当行为而受到侵害，采用另案提起民事损害赔偿诉讼的方式来解决实为不妥。这样既不利于化解双方的矛盾，也不利于案件的彻底解决。同时另案起诉还浪费了国家有限的司法资源。允许刑事被告人在被害人提起的刑事附带民事诉讼中提出反诉则能保障刑事被告人的合法民事权益。
[关键词]刑事被告人；被害人；侵权；刑事附带民事诉讼；反诉
有这样一个民事纠纷，案件的原被告均为某批发市场的店主，二人因口角而大打出手。原告张三在拉扯中将被告李四打成轻伤。而被告李四在反抗中也造成了原告张三轻微伤。纠纷发生后，由于公安机关的介入，认为张三给李四造成的伤害已经达到故意伤害罪的构成标准，遂立案侦查。该案经过检察机关的审查起诉，最后由某区法院依法认定张三构成故意伤害罪，判处张三管制半年。被害人李四提起了刑事附带民事诉讼，法院判决张三赔偿李四各项损失共计2000元。既然是张三被定罪，也是张三赔偿李四，那为什么一开始又称张三为原告、李四为被告呢？原来，已被宣判的张三对被害人李四仍然心怀怨恨，对法院作出的赔偿判决也有不满情绪，故立即将李四告上民庭，也提出了人身损害赔偿诉讼，要求李四赔偿其因轻微伤而看病花去的住院费、医药费、精神损失费等各项损失共计7000元。本案的判决结果如何在所不论，但这个案子确有一些独特之处，可以供大家研究探讨。在本文中，笔者想就两个问题提出一些自己的看法：第一，刑事被告人在犯罪的时候，如果因被害人的反抗行为而受到人身财产损害，有没有权利向被害人要求损害赔偿？第二，如果刑事被告人有权就人身财产损害提起赔偿诉讼，那么该诉讼是应当另案起诉还是在被害人提起的附带民事诉讼中合并处理？
一、被害人给刑事被告人造成损害的定性
在刑事被告人的某些犯罪过程中，被害人为了减轻所遭受的侵害，必然会做出一系列反抗行为。而这些反抗行为又可能会造成刑事被告人的物质、人身损害乃至精神损害。比如说，刑事被告人将被害人带至家中企图不轨。被害人为了自救，在挣扎中将刑事被告人的名贵古董打碎，然后用其碎片割伤了刑事被告人的要害部位，从而得以逃离现场。那么被害人在案件发生后，是否要对这些损害承担民事责任呢？笔者认为，要根据该反抗行为的性质而定。
浅议暴力袭警案件的原因及对策
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浅议暴力袭警案件的原因及对策
作者：张帅 智世勇 孔萍
来源：《法制与社会》2011年第32期
摘要近年来,暴力袭警案件发生原因的是复杂的、多方面的,既有社会的原因,也有制度和警察自身的原因。本文认为应通过完善社会管理,加强立法保障和法制宣传,提高民警执法水平和自身防护能力等方面入手，来有效预防和减少暴力袭警案件的发生。
关键词袭警案件 执法权限 警民关系
作者简介：张帅，中国人民公安大学2010级在职法硕，山东省泰安市公安局泰山区分局警务保障室民警；智世勇，中国人民公安大学2010级在职法硕，河北省石家庄市公安特警支队四大队一中队指导员；孔萍，中国人民公安大学2010级研究生，研究方向：犯罪心理及测试研究。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-181-02
近年来，有关暴力袭警的报道频频见诸报端，引起人们的高度关注。2007年09月13日，（载于2007年09月13日法制日报）。2010年10月24日，重庆警方公布1至9月已经查处各类侵害警察合法权益、阻碍警察正当执法的案件165起，其中暴力抗法案件137件，恶意诬告和诽谤威胁10件，已处理相关违法犯罪人员173人，其中被追究刑事责任62人（载于2010年10月24日重庆晚报）。这样的状况怎不令人惊悚万分?警察作为广大人民群众的朋友和公仆，承担着维护国家安全、维护社会秩序稳定和保护公民生命财产安全重任，缘何会成为袭击对象?袭警造成的社会危害已引起社会舆论的广泛关注和公安机关的高度重视。因此,探寻暴力袭警事件频发的原因,提高民警的执法能力已是摆在各级公安队伍面前的首要问题，迫在眉睫。
一、袭警案件发生的主要原因
暴力袭警作为暴力犯罪的一种，除了袭击者自身法律意识淡薄、素质不高外还有其它原因,如政府部门滥用警力使民警承担了大量的非警务活动如征地、拆迁，不自觉将民警推到了矛盾的风口浪尖，群众的对立面，加深了公众对民警的不满；袭警者对社会、政府和法律不满,很容易转嫁到进行社会管理的民警身上；舆论的错误引导和新闻媒体的负面报道，使民警的形象日益丑化等等,民警自身素质不高，执法能力欠佳也是一个重要原因。
论正当防卫的界限
论正当防卫的界限
摘要：作为公民基本权利的重要组成部分，随着该国法律体系的不断变化和公民权利意识的增强，国防权利变得更加突出。正当防卫与过度保护之间的界限已成为确定正当防卫与过度保护的重点研究课题，进而决定正当防卫权对社会实际实施的影响。所以在这方面，对辩护权利边界的准确和合乎逻辑的搜索起着关键作用。我国刑法第2条第20条规定了“明显超过规定限度造成重大损害”的法律保障。但是，本条的规定对“重大损害”和“重大超支”作出了说明。缺乏明确性引发了我国教育环境的规模问题。所以本文从“昆山自卫反击案”和“辱母案”结合实况调查的法律条文入手。希望找出国家的缺点，通过分析该领域的现行法律，就改进提出建议。
本文概述了防卫边界，包括我国与西方的差异和原则。重点将放在国防边界的精确划分及其详细重要性上。在分析美国和日本的防御限制和自卫权的同时，通过去除杂质并结合我国的实际情况，看到了国内的弱点。通过演示详细说明了“重大损害”和“必要限制”等官方术语。通过使用自卫限制、规则和司法定义，帮助保护中国公民并防止虐待。
关键词：正当防卫 防卫过当 防卫界限
一、正当防卫的背景及意义
(一)正当防卫背景
随着公众法律意识的提高，处理故意伤害的“司法保护”也在增加，大多数人甚至不清楚司法。现在法律保护在我国整个刑事司法体系中起着至关重要的作用，辩护权有效地影响了我们公民打击不法行为的决定。正当保护主义意识形态的出现，进一步削弱了肇事者的嚣张气焰。从实践的角度来看，法律保护是容易理解的，但法律保护的限制的定义在实践中是模糊的，难以理解。国家刑法规定，法律保护不得超过规定的限度，这些问题最终都会以社会冲突和法律纠纷的形式出现。该研究分析并解决了当前法律辩护中的问题，更精准地判断其是否适用于法律保护的类型，明确法律辩护的具体边界。找出当前的缺陷和原因，重新定义正当保护标准，减少正当防卫定义模糊引起的社会冲突。我国刑法第20条第2款明确规定，被害人需要履行各自的刑事责任，但应视具体情况而定。减轻或豁免。根据刑法本条的规定，“超出规定范围的抗辩行为”对他人造成重大伤害”是唯一的司法标准。认为符合抗辩。无论是用于保护当事人的保密性还是所有权结果，它是一个不法的罪魁祸首。它是表明它是否存在的标准。严重损害在刑法中被定义为“重大损害”的结果。法律缺乏明确性和承诺。例如，被告人确定“重大损害赔偿”在刑法上属于刑事犯罪。“重大限制”等相关事项，“过度需求”和“重要”之间直接联系的“重大限制”已经模糊不清，已经制定了各种防御定义。
法学论文参考题目【各种论题大全】
毕业论文参考题目一
刑法方面
1. 论转化犯
2. 论“携带凶器抢夺”
3. 论“限制加重”的数罪并罚原则
4. 论危险犯的终止
5. 论结果加重犯
6. 论共同过失犯罪的存在可能性
7. 论原因自由行为
8. 论我国刑法中的定量因素
9. 论巨额财产来源不明罪之存废
10. 论社会危害性标准
11. 论婚内强奸
12. 论刑法中的期待可能性
13. 论结果加重犯的主观方面
14. 论持有行为的性质
15. 论吸收犯之存废
16. 罪刑法定原则探析
17. 不作为犯罪研究
18. 刑法因果关系研究
19. 单位犯罪适用中若干问题分析
20. 犯罪中止若干问题研究 21. 中外刑法中犯罪预备之立法比较
22. 共同犯罪中身份犯问题研究
23. 牵连犯中若干问题研究
24. 正当防卫中若干问题研究
25. 死刑问题研究
26. 交通肇事罪研究
27. 重大责任事故罪研究
28. 侵占罪研究
29. 贪污罪研究
30. 受贿罪研究
31. 合同诈骗罪研究
32. 金融罪研究
33. 抢劫罪若干问题研究
34. 走私罪若干问题研究
35. 论职务侵占罪
36. 关于完善我国缓刑制度的探讨
37. 计算机犯罪研究
38. 我国黑社会性质组织犯罪研究
39. 校园财产犯罪原因分析
40. 青少年犯罪原因分析
41. 职务犯罪研究
42. 女性犯罪原因分析
43. 流动人口犯罪现象分析
44. 暴力犯罪现象分析 45. 略论犯罪未遂
46. 紧急避险研究
47. 共同过失犯罪初探
48. 试析共同犯罪中的犯罪停止形态研究
浅议民法上的自助行为
浅议民法上的自助行为
李琼
【期刊名称】《合肥学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2010(027)003
【摘 要】自助行为,作为一种重要的私力救济方式,我国现行的民法并没有确立自助行为制度,这是我国民事权利保护制度中的一个缺陷.在未来民法典的编订过程中,应注意自助行为行使的目的、主体、内容、时间界限、行使方式、行使标准及行使限度等,将其确认为与正当防卫、紧急避险相当的民事权利保护手段.
【总页数】4页(P94-97)
【作 者】李琼
【作者单位】湖南师范大学,法学院,长沙,410081
【正文语种】中 文
【中图分类】D923
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1.论我国民事自助行为制度的建构——兼评我国各民法典草案中自助行为的规定
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2.论和谐社会构建下的民事自助行为制度化——兼评沃耘学者的《民事自助行为研究》一书 [J], 邵颢
3.试论民法上的自助行为 [J], 曹克奇
4.论民法上的自助行为 [J], 苏贺新
5.民法上的自助行为制度 [J], 汪渊智;张豪 因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买
浅议住宅小区物业管理中的安全保卫工作
职业与人力资源 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｅｍｓ８６＿ｃ０ｍ 环球市场信息导报
浅议住宅小区物业管理中的安全保卫工作 王全利（中国水电十五局 陕西西安７１００６５） 摘要：在物业管理中，安全保卫工作处于相当重要的地位，但目前物业管理安保工作差强人意。本文将从安保队伍的建设、 管理设施的完善角度展开论述。就物业管理企业如何做好小区的安全保卫工作提出一些想法。 关键词：住宅小区；物业管理；安全保卫；岗位责任制 在物业管理中，安全保卫服务是基于业主与物业管理公司按 照物业服务合同的约定，为维护物业管理相关区域内的秩序而产 生的，是物业管理服务的一项重要内容。前几年中央有关部门开 展过一次关于住宅小区物业管理状况的调查，其中对小区安全保 卫感到不满意的达到３２．８％，３５．１％的业主表示，因小区安全保卫 措施不力，其人身、财产安全受到过损害。可见，住宅小区的和 谐安宁已经成为公众关注的焦点。 小区物业管理中的安全保卫工作涉及内容多而且范围广，具 有专业性强、管理与服务并存性、受制性等特点，稍不注意，就 有可能出现安全隐患或事故。对于物业管理这个微利行业来讲，物 业管理企业因为安全保卫工作没有做到位而引起的损失会给物业 管理企业造成严重的影响。所以，除在加强小区硬件条件以外，建 立起一套完善的安保制度和一支高效、专业的安全管理队伍，就 成了物业管理活动中的重中之重。物业管理企业在物业管理的安 全保卫工作中应该重点做好以下方面： １．健全安全管理制度和完善岗位责任制，明确约定物业保安 服务的责任 在健全安保制度之前，应该在物业管理服务合同中对物业保安 服务的责任和义务作出明确的规定，使物业管理企业和业主对双方 的权利和义务有详尽地了解。之后，各物业管理企业应根据本公司 的实际情况，对安保服务制定完善详尽的规章制度。这不仅是对物 业的安保工作的约束和管理，更重要的是通过制度，检验工作中存 在的问题和漏洞，及时修改和完善，最后制定出最符合实际操作的 岗位制度，降低安全保卫工作不当给物业管理企业带来的风险。 在文件体系中，还要通过对公司岗位的实际操作情况，把物 业安全管理的各项工作详细的记录下来、然后保存，对所制定的 规章制度做及时地调整、修改，并进行总结。这不仅是管理规范 的体现，也是目后追溯责任的重要依据。如：安全巡逻记录、来 访出入登记制度、物品放行制度等等。 ２．加强对物业安保人员的培训，建立专业化的安保队伍 物业管理企业的安保管理，归根到底取决于员工的专业技能。 在选择安全人员时首先应该充分考虑他们对职业的适应能力和岗位 的需要。但要想保证适应服务工作的需要，必须建立专业化的队伍。 管理人员须花大力气开展培训与思想教育。只有掌握专业的 物业管理知识、安全保卫管理知识和服务技巧，才能减少工作中 的失误、提高工作效率，减少安全风险，保障物业安全。需要通 过专业的培训加强物业管理知识、消防知识等相关知识的培训，提 高其业务知识和业务技能；同时加强法律知识的培训，使其知法、 守法、 ＿董法，能正确地维护好业主和公司利益的同时，也能保护 好自己。组织安保人员认真学习有关的安全保卫知识，熟悉并能 正确使用各种安保器材。同时应管理好管辖区内的各种设备、设 施和器具，如消防用品，定期进行检查、试验、大修、更新，确保 它们始终处于完好状态。 严格贯彻执行安保法规，落实各项安全制度和措施。物业管 理企业应由主要的领导组织成立安全委员会，负责安全管理的工 作。同时还要建立具体的物业安全管理机构，如保安部或委托专 业的保安公司，由专门的机构负责安全管理的具体领导、组织和 协调，而不能把它作为一个附属的机构放在某一个其他部门里。而 且要把安全管理提到日常的议事日程，并选派得力的干部出任保 安部的经理，配备必要的安全保卫人员。安全保卫人员必须要有 较高的政治素质、业务素质和思想品德素质。要把安全管理的任 务落实到具体的安全管理人员中去，由专人负责。 管理好安保监视中心的各种设备、设施，保障监视中心始终 处于正常工作状态。对配备专门的、现代化的安全管理的设备设 施，如中央监控系统、自动报警系统、消防喷淋系统以及其他安 全管理器材设备（如交通通讯和防卫设备），要确保其始终正常工 作，否则先进的安防设备形同虚设。 ３．组织安全宣传教育，动员和组织区内群众接受教育 增强安全意识任何物业，其治安工作都须依靠执法部门和周 边社区的保卫力量。维护好社区的公共关系，就会从根本上扩大小 区安全性范围。物业管理企业应与当地辖区社区人员保持密切联 系，紧密合作，与当地片警保持良好的关系，及时了解当地治安情 况，掌握犯罪分子动向，确保辖区物业的安全。如物业管理公司通 过巡逻发现有作案嫌疑的人员应及时询问并交公安机关处理；对发 生不法侵害的行为，应当及时采取相应措施予以制止，并将不法侵 害人送交公安机关处理，如果不法侵害已经发生，应及时报告公安 机关并保护好现场等等。加强与公安机关的合作，可以最大限度地 减少物业管理区域内因外来第三人的不法行为导致业主人身伤害 案件的发生。比如深圳某物业公司ＥＩ￣ＩＩ区派出所组织的片区联防会 议，通过定期验收辖区治安状况，通报治安情况，形成“一方有 难，八方支援”的氛围，建立良好的社区关系，扩大治安力量，从 而降低案发率，保证物业辖区安全，取得了较好的效果。 在遇到特殊紧急情况时，如住户家中和办公区域，发生火灾、 煤气泄漏、跑水、刑事案件等突发事件等要善于借助第三方的力 量，虽然可以采取紧急避险和正当防卫的做法，但在采取其它方 式（例如破门前）时，寻求第三方（派出所、街道办、居委会、业 委会或业主指定人等）见证，以规避风险，减少损失。 ４．加强突发事件的预防与处理 应急突发事件：可分为突发事件、自然灾害、消防事故等，对 于这此事件关键要做好预防工作。对于自然灾害，作为安全管理人 员首先要熟悉本地区自然环境，熟悉当地气候、地质等状况。比如 暴雨，季节性台风等，对物业小区易造成损害的地方及时采取预防 及应对措施：对于突发事件，要本着及时、高效，大事化小、小事 化无、用户至上的原则进行处理；对于消防管理，必须建立一支快 速、灵活的战备队伍，平时加强训练及消防培训，季度性地进行消 防演习。这样不仅能检验小区内的消防设施设备，而且可以进一步 锻炼义务消防员的业务技能，还可进行消防宣传，使业主和用户增 强消防意识，树立消防的观念，减少火灾事故发生频率。 ５．加强对停车场、车辆的管理 加强停车场管理，有利于维护交通秩序，保障业主人身、财 产安全，避免车辆乱停乱放，保证良好的交通秩序，也是物业管 理活动中的重要环节和组成部分，同时也是物业管理企业参与市 场竞争的重要手段。目前，停车场管理难度大，停车时碰车、撞 车、车辆被盗现象频繁发生，产生纠纷多，解决困难 加上车辆 价值昂贵，极易形成安全隐患。通过严格的训练，加强管理，在 车辆进入小区时，认真落实制度，坚决做到对车、对人、对卡。建 全技术防范设备，适当配备先进的技术器具设施，比如存放、记 录、查询、自动安全检索功能、计算机安全管理系统等，才能有 效的确保车场安全运行。 当然，我们更要学会利用资源来解决社区安保建设资金、设 施、器材缺乏等严重问题，达到设施、器材资源的共享。走资源 共享的社会化道路，实现住宅小区安全保卫建设的稳步前进。 一０７４一ＩＩｉ，１．ｇ ４４１期２０１２年第０４期 ＣＮ１１．３４５９／Ｆ ＩＳＳＮ１００５．４９０１
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浅议紧急避险-论文
浅议紧急避险 - 论文
关键字：利益 合法 权益 法律 损害 第三人 行为 避险 紧急避险
紧急避险是基于“紧急时无法律”的理念产生的。其基本含义是在紧急状态下可以实施法律通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态下能带来的危险。我国《刑法》第21条
规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危
险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成
不应有的损害的，应当负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 紧急避险之所以不是犯
罪行为、不负刑事责任，是因为它不具备主客观相统一的犯罪构成，不具有刑事违法性。同时对于整个社会而言，由于它是为了保护更重要的利益所必要的不得已的行为，立法者不认
为它有犯罪的社会危害性。因此许多学者都认为紧急避险不仅不应承担刑事责任，而且应当
受到鼓励和支持。但是笔者认为，不可一概而论，特别是那种为保护自己的利益而给他人造
成严重损害的紧急避险，就很难说是值得提倡的行为。笔者在本文中从紧急避险的本质、紧
急避险的限度以及紧急避险的保护对象几个方面对这个问题进行分析，提出自己一些不成熟的看法。一、从紧急避险的本质分析紧急避险与正当防卫在性质上有较大差别，正当防卫是
合法权益与不合法侵害之间的矛盾，而紧急避险是两个合法权益之间的冲突。刑法之所以规
定紧急避险不负刑事责任，主要是因为在紧急状态下，两种利益不能同时并存，法律要同时
保护这两种利益已力不能及，所以对一方为保全自己、他人或者公共利益，而牺牲了另一方
的利益的行为不加以惩罚。所以，紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。这是法律在其
所保护的利益相冲突的情况下所做出的不得已的规定。我国民法和刑法学者大多认为紧急避
险是合法行为。但是笔者认为紧急避险虽然不具有刑事违法性，但也并非均为合法行为。因
为它在原则上具有民事违法性，正如我国民法通则第129条规定：“因紧急避险造成损害的，
浅议刑事推定理论
２００９．６（中） Ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍＡｎｄ ｓｃＩｃ；嘶 ｛Ｉ｝Ｊ占缸金 浅议刑事推定理论 熊艳萍 摘要所谓刑事推定，是指在刑事诉讼过程中，依照法律或某种法则，基于某一确定事实而推知和确定另一不明事实的存 在，本文对于刑事推定的特征、分类、价值等理论问题进行了分析与梳理。 关键词刑事推定民事推定刑事理论 中图分类号：Ｄ９２４．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２００９）０６．３８６．０１ 所谓刑事推定，是指在刑事诉讼过程中，依照法律或某种法则，基 于某一确定事实而推知和确定另一不明事实的存在。其中，已知的确 定事实成为基础事实，不明事实、需要推定的事实称之为推定事实。 由于基础事实与推定事实存在逻辑上的共存关系。所以只要基础事实 存在，就可以得出推定事实存在，无须以证据 刑事推定除具有一般推定的特征外，和民事推定相比较，刑事推 定还有一些独特之处：在刑事推定中，对于基础事实真伪的辨别有别 于民事推定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第九 条指出，对于众所周知的事实、自然规律及定理、已为人民法院发生法 律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 等当事人无需举证证明。此外，民事诉讼法中对于自认的事实也规定 无须再举证证明。但刑事推定中，上述无需证明的事实并不都能用来 作为据以推定的基础事实。例如，自认的事实就不能作为定案的依 据，因为，如若这样做，将根本违反刑事诉讼法第４６条关于重证据、重 调查研究，不轻信口供的规定，动摇刑事诉讼重证据规定的根基。刑 事推定中的基础事实主要来源于以下几个途径：审判上的认知，即审 判人员因其职务而应当知道的事实；众所周知的事实：起诉状和答辩 状中相同的事实陈述；经充分证据证明的事实。此外，又由于国外诉 讼法采当事人主义，故把当事人的约定也作为基础事实的来源之一。 推定的分类可以采取不同的标准进行划分：一是根据推定的性 质，推定可分为法律上的推定和事实上的推定。这是最通常的分类。 法律上的推定主要指由法律明确规定的推定，具有法定性。事实上的 推定主要是由司法人员根据日常生活经验和规则，对未知事实所作的 推断，它依靠的是经验法则。事实上的推定相对于法律上的推定而言 存在的情形要多得多，法律上的推定与事实上的推定其实存在着紧密 联系。二是根据推定的内容，推定可分为实体法上的推定、证据法上 的推定、程序法的推定。实体法上的推定，主要是就案件实体进行的 推断，如在刑法领域，在对赃物犯罪、非法持有型犯罪进行审判中，对 “明知”主观要件的认定可通过被告人的行为进行推定。证据法上的 推定主要是指有关证据方面的推断，如公证文书就被推定为具有证明 力。程序法上的推定，是指有关诉讼程序事项进行的推断，如送达制 度中公告、留置送达。三是根据推定的效力把推定分为可反驳的推定 和不可反驳的推定。其中不可反驳的推定实际上是指一类不能被反 驳，或不能被证据所推翻的固定的法律原则。其特点在于一旦因其推 定的基础事实被证实，则推定事实自动获得证明。在英美法上，现在 的倾向性意见认为“不可反驳的推定”不是推定。有学者认为这种推 定经常被称为结论性推定，实际上它并非推定，因为它确立了一项实 体性规则，这种推定的决定性基础事实与推定事实之间不具有法律上 的关联性。其实，只要是推定都应是可以反驳的，可反驳性是推定的 固有特性之一，所谓的不可反驳的推定本质上并不是推定，而是一种 法律拟制。 刑事推定在实际中大量存在，充分认识“刑事推定”的价值所在， 对刑事立法和司法的发展具有重要意义。一是通过刑事推定，可以使 犯罪构成中某些无法通过直接证据加以证明的要素得到确认。比如 作者简介：熊艳萍，苏家屯区人民捡察院． ３８６ 对犯罪主观故意尤其是犯罪目的的认定，一般无法通过直接证据加以 证明。因为犯罪行为人在一般情况下都不愿意承认自己真实的犯罪 意图，或者避重就轻。如将杀人故意说成是伤害故意，故将故意伤害 致人死亡说成是过失致死。因此，对犯罪意图的认定，一般应通过行 为人的客观行为去证明 司法人员在此就必须运用推定规则，既当某 些客观行为确定时，行为人实施这些客观行为的主观意图通常也是确 定而唯一的 二是通过刑事推定，可以减少控方一些不必要的举证， 是刑事诉讼中证明责任分配尽可能做到公平和公正。有些犯罪构成 要素，控方无法用直接证据证明，只能通过间接证据证明，这就决定了 被告必须承担这些要素不存在的证明责任。比如，对于“明知”这一主 观要件的认定一般无法凭直接证据来证明，而只能通过行为人的客观 行为来推定。这样，通过刑事推定一定程度上倒置举证责任，从而契 合了程序公正的要求。此外，控方要指控某人犯罪，除了证明犯罪构 成要件事实存在外，还必须同时证明阻却违法和阻却责任事由不存 在。如必须证明行为人的行为不属于正当防卫和紧急避险，必须证明 行为人行为时没有精神病等。如果所有这些都必须由控方负责证明， 将使控方不堪重负，是诉讼旷日持久，而且从必要性上考虑也并无多 大意义。所以，在刑事诉讼中，对这些方面，都可以使用推定，即通过 犯罪构成要件行为的存在，推定阻却违法、阻却责任事由的不存在。 在诉讼程序上，推定控方的行为是正当、合法的。辩方如果要推翻这 些推定，则要承担提出反证的证明责任。三是通过刑事推定，可以缓 解犯罪证明上的困难，避免诉讼陷入僵局。由于受人的认识能力和手 段的局限性，在诉讼中时常会发生无法依靠现有证据证实案件事实的 情况。有些犯罪的客观方面，如环境污染等公害犯罪、侵犯知识产权 犯罪中的侵害行为与损害结果之间的因果关系，贪污贿赂犯罪中赃款 的用途和去向等，要由控方直接予以证明从理论上讲并非没有可能， 但是在实际操作上却极其困难，取证的社会成本过高。若仍坚持每一 案件事实都必须有现实证据证明，必将导致审判效率低下。如果承认 并适用推定规则就可在相当大的程度上解决这一问题，从而提高诉讼 效率。四是通过刑事推定，可以体现立法上对社会政策、价值取向的 特殊考虑 推定常常被用来表达立法者所倡导的某些价值取向，贯彻 立法者希望实现的某些社会政策。例如我国现行刑法规定的巨额财 产来源不明罪，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差 额巨大且不能说明其来源合法的，就推定为非法。这就是基于从严治 吏、严惩腐败的政策思想而设置的。因为在有些情况下，要查明国家 公职人员具体的贪污受贿行为，从而使其完全符合贪污罪、受贿罪的 构成要件是非常困难的。但是，如果一名公职人员的财产或者支出明 显超过其合法收入，差额巨大且不能做出合理说明，根据一般社会经 验，这些财产可以认为是其利用自己的职权便利非法所得，国家显然 对此不能放纵。所以，立法上才设立了一个弥补性的罪名来加以惩戒。 参考文献： 【１】邓子滨．刑事法中的推定．中国人民公安大学出版社．２００３年版． 【２】陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题．中国人民大学出版社．２００５年版． 【３】陈光中主编．２ｌ世纪域外刑事诉讼立法最新发展．中国政法大学出版杜．２０