论水上交通行政处罚中想象竞合和法条竞合的适用
论水上交通行政处罚中想象竞合和法条竞合的适用
一、实际案例中竞合情形
案例一：近日，某地方海事处检查时发现，某船轮机员李某未持有任何有效证件在船任职，而根据该船《船舶最低配员证书》规定，该船应配备三类轮机员一名。对此案的处理，执法人员产生了不同的处理意见：
第一种意见认为，该违法行为属于未按照《船舶最低安全配员证书》的规定配备足数的船员的情形，应按照《中华人民共和国内河交通管理条例》（以下简称《内条》）第六十五条规定责令限期改正，处以1万元以上10万元以下罚款；逾期不改正的，责令停航或者停止作业处理。处罚对象是船舶的所有人或经营人。
第二种意见认为，该违法行为属于招用未取得相应有效证件的人员上船工作的情形，应按照《中华人民共和国船员条例》（以下简称《船员条例》）第六十条规定由海事管理机构责令船员用人单位、船舶所有人改正，处3万元以上15万元以下罚款处理。处罚对象是船舶的所有人或经营人。
第三种意见认为，该违法行为属于（船长）管理和指挥船舶时未履行职责保障船舶的最低安全配员的情形，应按照《船员条例》第五十八条规定由海事管理机构处2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，并给与暂扣船员适任证书6个月以上2年以下直至吊销船员适任证书的处罚。 处罚对象是船舶的船长。
第四种意见认为。该违法行为属于未取得适任证件或者其他适任证件的人员擅自从事船舶航行的情形，应按照《内条》第六十六条、《中华人民共和国内河海事行政处罚规定》（以下简称《内规》）第三十条规定责令其立即离岗，对直接责任人员处以2000元以上2万元以下罚款，并对聘用单位处1万元以上10万元以下罚款处理。处罚对象是违法船员、以及所有人或经营人。
案例二：某船从a港装载石子至b港卸货，经检查，该船本航次未办理签证手续，也未办理指泊管理手续。该违法行为既违反了《内条》第十八条船舶进出内河港口，应当向海事管理机构办理船舶进出港签证手续，也违反了《杭州市水上交通管理条例》（以下简称《杭水条》）第二十一条第二款凡从事装卸作业的船舶和排筏应按水上交通管理机构指定的区域进行停泊与作业。对本案的处理，亦产生了不同的意见：
第一种意见认为：该船本航次同时存在两种违法行为，即未办理签证和未办理指泊管理手续，应当依法对两种违法行为分别进行认定、处罚、合并执行。
第二种意见认为：该船存在一个违法行为，但同时违反了两个法律条文的规定，可借鉴刑法中关于想象竞合犯的处理方法，适用从一重事处理的原则，根据《内条》第十八条未按照规定相海事管理机构办理船舶进出港签证处罚。
第三种意见认为：可以在两个违法行为中择其一进行处罚，由执法人员根据案件情况综合考虑选择。
二、法条竞合和想象竞合的概念特征
法条竞合源于刑法理论，是指同一犯罪行为，因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上的重合或者交叉。在行政处罚领域，法条竞合通常是指行为人一个自然意义上的行为同时违反了多个法律条文，而由于数个法律条文之间存在外延上的包容或交叉关系，只能适用其中一个法律条文的情况。例如在案例一中，李某未取得任何有效证件的在船上担任轮机员这一行为，违法了四个法规条款。其中，在处罚对象都指向经营人或者所有人的条件下，《内条》关于未按规定配备船员擅自航行的规定包含了《船员条例》关于招用未取得相应有效证件的人员上船工作的规定，二者在外延上存在重叠，都是对未依法聘用合格船员的评价。
与之相对的是想象竞合，刑法中的想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过，实施一个犯罪行为，而同时触犯数个罪名的情况。行政法领域中，想象竞合就是一个行为违反了数个行政法规的情况，且这些行政法规之间不存在逻辑上的包含与被包含的关系。例如上述案例二中，当事人在未办理进出港手续的情况下擅自航行作业，违反了《内条》第十八条的规定，但同时当事人在未办理指泊管理情况下航行作业也违反了《杭水条》第二十一条第二款的规定。可见在案例二中，某船从a港装载石子至b港卸货的行为，违反了两个不同的行政法律法规的规定，且这两个法律法规之间内容并无交叉，外延上也完全不相同，分别属于海事签证管理和港政指泊管理两个不同的范畴。
三、法条竞合和想象竞合的异同
法条竞合与想象竞合存在极大的相似性：都是行为人实施了一个违法行为；行为人实施的一个违法行为同时违反了数个行政法律法规；对于这一违法行为最终都只能按照一事进出处罚，适用一个法律规范。但是，两者的差异也很大。
其一，法条竞合的出现，从根本上讲是某些行政法规规定的违法行为具有重合关系的必然结果，在法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究已不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与违法行为的发生与否无关；而想象竞合中规定不同种法律法规的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的违法行为为前提或中介，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见。
其二，在法条竞合的场合是能找到一条能够全面完全评价当事人的违法行为的，而在想象竞合的场合，当事人所侵犯的任何一条法律法规均不能全面、恰当地评价当事人的违法行为，这些法律法规评价方向是不同的。例如案例一中，任何一条法规都能完全评价该违法行为，只是处罚的对象针对不同，以及适用的外延大小不同。但在案例二中，针对当事人未办理相关航行作业手续擅自航行的行为，《内条》的规定主要从保障水上交通安全方面评价，而《杭水条》的规定主要从规范港口管理秩序方面评价。
法条竞合中特别关系的确定与处理（一）
法条竞合中特别关系的确定与处理（⼀）
法条竞合中特别关系的确定与处理（⼀）
张明楷
【摘 要】特别关系是⼀种典型的法条竞合现象；法条内容具有对⽴关系与中⽴关系时，并不存
在法条竞合关系；补充关系只是特别关系的另⼀种表述；包容关系只是特殊关系的外表现象。
对于特别关系，原则上采⽤特别法条优于普通法条的原则，但在⼀定条件下应当适⽤重法优于
轻法的原则；某种⾏为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪
标准时，应当适⽤普通法条定罪量刑。
特别关系（即特别法条与普通法条的关系）是⼀种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特
别关系相当多，⽽且对特别法条的设置存在缺陷，因此，如何确定特别关系，以及对特别关系
确定何种处理原则，是值得研究的⼀个问题。
⼀、法条竞合中特别关系的确定
如所周知，法条竞合，是指⼀个⾏为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条
之间的逻辑关系来看，只能适⽤其中⼀个法条，当然排除适⽤其他法条的情况。换⾔之，法条
竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，⽽不是犯罪的竞合。[1]显然，法条竞合关系不同于
法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系）或者交叉关系时，才能认定为法
条竞合关系。[2]特别关系是⼀种法条竞合（法条单⼀）关系，或者说是法条竞合的⼀种表现形
式，对此，已经不存在任何争议。但问题是，哪些情形下可以认为多个条⽂之间存在特别关
系？
如果两个条⽂所规定的构成要件处于相互对⽴或⽭盾的关系，则不可能属于法条竞合。例如，
规定盗窃罪的《中华⼈民共和国刑法》（以下所涉法条如⽆特别说明均指该法的条⽂）第264条
与规定诈骗罪的第266条是⼀种对⽴关系，针对⼀个法益侵害结果⽽⾔，某个⾏为不可能既触犯
刑法第264条，⼜触犯第266条。周光权教授将“誓不两⽴”的对⽴关系（如盗窃罪与侵占罪）归
⼊择⼀关系，进⽽作为法条竞合的⼀种情形。[3]但这种观点存在疑问。⼀⽅⾯，就普通侵占
（第270条第1款）与盗窃罪（第264条）的关系⽽⾔，前者是将⾃⼰占有的他⼈财物据为⼰
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第一章 总则
第一条 为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。【立法目的及其制定的依据】
第二条 行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，【适用对象】以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。【行政处罚的法定定义：对违反行政管理的对象，予以其增加义务（比如恢复合法状态）和减损权益（限制从业）的惩戒行为，是一种惩罚行为的行政活动】
第三条 行政处罚的设定和实施，适用本法。【适用范围】
第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当【就是必须的意思和可以的区别在于后者有要考虑裁量的因素，有选择余地】给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章【具体涉及到的相关实体法实施】规定，并由行政机关依照本法规定的程序【处罚程序依照本法规定或者相关部门规定，比如农业行政处罚程序规定其为特别规定】实施。
第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。【适用原则，公正：包括实体公正和程序公正，具体要求就是设定和实施行政处罚时，必须以事实为根据，以法律为准绳。行政处罚法对公正原则的一个具体规定是设定和实施行政处罚必须以与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即“过罚相当”的原则。过罚相当的原则要求行政执法人员在执法中，不能对一个较轻的违法行为给予较重的处罚；同样，也不能对一个社会危害较大的违法行为给予较轻的处罚，公开：是指作出行政处罚的规定要公开，就是说法律、行政法规、地方性法规以及依法制定的规章，凡是要公民遵守的，就要事先公布，让人民了解，这是一条原则。其次是行政机关依法进行管理，对违法当事人给予什么行政处罚，行政处罚的事实、理由及依据是什么要公开，重大的行政处罚要行政机关负责人集体作出决定；依法举行听证会的，除法律有特别规定的外，应当公开举行，要对群众公开、对社会公开，允许群众旁听，允许记者采访报导，这样便于人民群众进行监督，也有利于对广大公民进行教育。】
想象竞合犯的基本内容是什么
想象竞合犯的基本内容是什么
想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。
想象竞合犯的基本内容是什么
想象竞合犯的特点：
(2)触犯了数个罪名。原因在于一个行为造成了两个以上的结果或者具有多重属性，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。
(3)数罪名所在的数个法条之间在逻辑上不存在包容或者交叉关系。(否则，属法条竞合)
想象竞合犯的处罚原则
从一重罪处罚。理由：行为人仅有一个行为。
例1：盗窃属于国家秘密的国有档案，成立盗窃国有档案罪与非法获取国家秘密罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。
例2：以剥夺人身自由的方法强迫他人劳动的，情节严重的，成立强迫劳动罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。
例3：行为人从窗外扔西瓜，砸死一人、重伤一人成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。
【注意特殊规定】
(1)《刑法》第204条第2款规定：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条(逃税罪)的规定定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款(骗取出口退税罪)的规定处罚。可见，以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。 (2)从一重罪从重处罚。使用破坏性手段盗窃数额较大的财物又毁损数额较大财物的，触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，从一重罪从重处罚。
想象竞合犯与法条竞合
(1)法条竞合。是指由于立法的错综复杂的规定，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。
(2)法条竞合的类型。
②交叉竞合：过失致人死亡罪与医疗事故罪中致人死亡、交通肇事罪中致人死亡。
第二百三十三条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
(3)法条竞合的处理原则。原则上：特别法优于一般法。例如，合同诈骗罪优于诈骗罪、盗窃枪支罪优于盗窃罪。
特别情况下：为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则，重法(一般法)优于轻法(特别法)。例如，
刑法学上想象竞合和数罪并罚各有什么含义
刑法学上想象竞合和数罪并罚各有什么含义
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刑法学上想象竞合和数罪并罚各有什么含义
想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于⼀个罪过，实施⼀个犯罪⾏为，同时侵犯数个犯罪客体，触
犯数个罪名的情况。例如⾏为⼈甲欲杀死某⼄，开枪后不仅致⼄死亡，⽽且⼜致⼄⾝旁的丙轻伤，就属于想象竞合
犯。我国刑法没有明⽂规定的想象竞合犯，但这⼀概念在刑法理论上⼀直是被承认的，并为司法实践所普遍接受。
数罪并罚是指对犯两个以上罪⾏的犯⼈，就所犯各罪分别定罪量刑后，按⼀定原则判决宣告执⾏的刑罚。数罪，
指⼀⼈犯⼏个罪。各国刑事⽴法规定构成数罪的时间界限有所不同:有的规定发⽣在判决宣告以前，有的规定在判决确
定以前，还有的规定在刑罚执⾏完毕以前。中国刑法规定，在判决宣告以前犯⼏个罪的是数罪，但判决宣告以后，刑
罚尚未执⾏完毕以前⼜犯新罪的，也是数罪，应按数罪并罚的规定处罚。
如下《刑法》条款对其做了规定：
第六⼗九条 数罪并罚的⼀般原则
判决宣告以前⼀⼈犯数罪的，除判处死刑和⽆期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最⾼刑期以上，酌情
决定执⾏的刑期，但是管制最⾼不能超过三年，拘役最⾼不能超过⼀年，有期徒刑总和刑期不满三⼗五年的，最⾼不
能超过⼆⼗年，总和刑期在三⼗五年以上的，最⾼不能超过⼆⼗五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执⾏有期徒
刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执⾏完毕后，管制仍须执⾏。 数罪中有判处
附加刑的，附加刑仍须执⾏，其中附加刑种类相同的，合并执⾏，种类不同的，分别执⾏。
第七⼗条 判决宣告后发现漏罪的并罚
判决宣告以后，刑罚执⾏完毕以前，发现被判刑的犯罪分⼦在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发
现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六⼗九条的规定，决定执⾏的刑罚。已经执⾏的刑期，
罪数论与竞合论探究
罪数论与竞合论探究
一、概述
罪数论与竞合论是刑法理论中的重要组成部分，它们对于正确理解和适用刑法规定，确保罪行的准确认定和量刑的公正性具有深远的意义。罪数论主要探讨的是一个行为构成几个犯罪的问题，即犯罪数量的确定标准。而竞合论则关注的是不同犯罪之间的交叉和重叠关系，即当一个行为同时触犯多个罪名时，应如何选择适用的问题。
罪数论的核心在于如何区分一罪与数罪，这关系到对犯罪行为的定性和量刑。在实践中，一个行为可能同时符合多个犯罪构成要件，因此需要明确划分罪数的标准，以避免对犯罪行为的定性产生混乱。同时，罪数论的研究也有助于揭示犯罪行为之间的内在联系和规律，为刑法的完善提供理论支持。
竞合论则主要关注不同犯罪之间的竞合关系，即当一个行为同时触犯多个罪名时，应如何选择适用的问题。竞合论的研究有助于解决司法实践中出现的复杂犯罪形态，确保法律适用的准确性和公正性。同时，竞合论也涉及到刑法体系的协调性和一致性，对于维护刑法的稳定性和权威性具有重要意义。
罪数论与竞合论是刑法理论中不可或缺的重要组成部分。它们的研究不仅有助于准确认定犯罪行为和量刑的公正性，也有助于揭示犯罪行为之间的内在联系和规律，为刑法的完善提供理论支持。深入探究罪数论与竞合论的理论和实践问题，对于推动刑法学的发展和提高司法实践水平具有重要的现实意义和理论价值。
1. 简要介绍罪数论与竞合论的概念及其在刑法理论中的重要性。
罪数论与竞合论是刑法理论中的两个核心概念，对于准确认定犯罪和量刑具有至关重要的作用。
罪数论主要研究的是犯罪行为的数量与犯罪构成的关系，即一个行为是否构成一罪或多罪。在罪数论中，犯罪行为的单一性与复数性是核心议题。当一个行为只符合一个犯罪构成要件时，即构成单一罪而当一个行为同时符合多个犯罪构成要件时，就可能构成数罪。罪数论的讨论有助于我们理解犯罪的本质，避免对犯罪行为的认定产生疏漏或重复。
竞合论则主要探讨的是不同犯罪行为之间的竞合关系，即数个犯罪行为在同一事实中相互交织、相互影响的情况。在竞合论中，犯罪行为之间的竞合关系可能导致罪名的转化、量刑的加重或减轻等法律后果。竞合论的研究有助于我们深入理解犯罪行为的复杂性和多样性，为准确认定犯罪和量刑提供理论支持。
论农业行政执法中的想象竞合违法及其法律适用
司ｌ监管Ｎ０ＮＧｚＩＪｌＡＮＧｕＡＮ
论农业行政执法中的
想象竞合违法及其法律适用
文Ｉ孙继承周卫东
一、问题的提出 案例：某市农业局发现并查实某供销社生产资料门
市部经营的农药“５％毒・辛”颗粒杀虫剂标签标注内容 与农业部登记信息不符，且经检测被判定为劣质农药，
但无违法所得。在行政处罚实施过程中，办案人员就本
案的处理存在分歧，主要有三种处理意见：
第一种意见认为。该门市部存在两种违法行为，即 经营标签不合格农药和经营劣质农药，应当按照《农药
管理条例》第４０条第３项和第４３条的规定，对两种违法行
为分别进行认定、处罚、合并执行。 第二种意见认为。该门市部存在一个违法行为，但
同时违反了两个法律条文的规定，可借鉴刑法理论和实
践中对“想象竞合犯”的处理方法，适用“从一重事处
罚”的原则。根据《农药管理条例》第４３条关于经营劣 质农药的规定处罚。 第三种意见认为，该门市部虽然同时违反了《农药
管理条例》中两个法律条文的规定，但由于只存在一个 违法行为，因此择重处罚。只是在处罚时，还应当把
“同时违反另一个法律条文规定”的事实作为量罚的情
节，从而加重处罚，最终的处理方式实际上是“从一重
事重处”。 以上观点，究竟哪种正确？这是在农业执法实践中
常会遇到的一个颇受争议的问题。当前，我国《行政处
罚法》及相关法律法规对此均未作规定。而且。在行政 法理论中。尤其是在农业法律法规适用领域，关于违法
行为的深入研究也甚少。本文试图借鉴刑法中的有关理
论，对行政法中的想象竞合违法进行探讨，以期为执法 实践提供有益的参考。
二、想象竞合违法的概念
刑法中的想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过， 实施一个犯罪行为，而同时触犯数个罪名的情况。
行政法领域的想象竞合违法，是指相对人的一个行
３Ｏ｛２０１２．０１圈函农资 政违法行为同时满足多个行政违法构成要件，但这几个 构成要件又不存在相互重合或包容的情况。如相对人销
包容评价与法条竞合
包容评价与法条竞合
广义的想象竞合包括狭义的想象竞合和法条竞合。 1、在狭义的想象竞合中是一个行为同时触犯数个罪名的情况应该，从一重罪处罚。 2、法条竞合犯是法条上既有包容关系，又有交叉关系。处理原则应是特别法优于普通法或重法优于轻法。 3、狭义的想象竞合和法条竞合区别，狭义的想象竞合是由于行为和法律条文发生联系。法条竞合是法律条文本身规定的内容存在包容和交叉。 处理方法: 法条竞合是特殊法优于一般法,想象竞合是从一重处罚
法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合，异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合，同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系；仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性，也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析
摘要：通过对我国刑法分则罪名竞合梳理与分析，得出自己的感悟。
关键字：法条竞合、想象竞合、梳理与分析
一．概念明晰
做这一题目，首先明确一个前提，“罪名竞合”是什么概念。
我认为此“罪名”应该强调两点：想象竞合与法条竞合。要对其进行梳理，必须从我国现行刑法典的法条着手，故我偏重于整理法条竞合。
由于我的能力有限，因行为的特殊性构成想象竞合的罪名、法条竞合的罪名、有争议的竞合罪名只能混列在一起，难以挑拣出来。以下仅为我个人观点，希望老师批评指正。
梳理我国刑法分则中的法条竞合，需要对以下诸多概念有一个统一的、清楚的认识：1.法条竞合的概念2.法条竞合的分类3.法条竞合定罪量刑的原则。
由于主体部分在梳理，所以简要分析一下上述概念。
（1）法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。
（2）分类，周光全教授将法条竞合为五类：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系。张明楷教授则认为，择一关系不是法条竞合，补充和包容关系是特别关系的特别表述。
我个人认为，补充关系不是特别关系的特殊形式，二者应该并立。因为特殊关系中，一般法条完全包含特别法条的犯罪构成要件。而补充关系中，普通法条与特别法条是相对并列的，二者的统一性在于规定属于同一个大类中并列的不同形式的犯罪的构成要件，而且也绝对不是完全对立的择一关系。同理，包容关系中的两个法条也仅仅是外延存在交集，并非纯的包含关系，所以还是同意这种五类的划分方法。
（3）法律适用原则， 特别法优于普通法；重法优于轻法；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。 二．梳理分析
运用以上标准，我将我国现行刑法典中罪名竞合作如下梳理与分析：
法条竞合中特别关系的确定与处理
法条竞合中特别关系的确定与处理
张明楷
摘 要 特别关系是一种典型的法条竞合现象;法条内容具有对立关系与中立关系时,并不存在法条竞合关系;补充关系只是特别关系的另一种表述;包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系,原则上采用特别法条优于普通法条的原则,但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则;某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。 关键词 法条竞合 特别关系 特别法优于普通法
作者张明楷,清华大学法学院教授。
特别关系(即特别法条与普通法条的关系)是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特
别关系相当多,而且对特别法条的设置存在缺陷,因此,如何确定特别关系,以及对特别关系确定
何种处理原则,是值得研究的一个问题。
一、法条竞合中特别关系的确定
如所周知,法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件,但从数个法条
之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。换言之,法条竞合
是指法条之间具有竞合(重合)关系,而不是犯罪的竞合。①显然,法条竞合关系不同于法条关
系。只有当两个法条之间存在包容关系(如特别关系)或者交叉关系时,才能认定为法条竞合关系。②特别关系是一种法条竞合(法条单一)关系,或者说是法条竞合的一种表现形式,对此,已
经不存在任何争议。但问题是,哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系?
如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系,则不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》(以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文)第264条与
规定诈骗罪的第266条是一种对立关系,针对一个法益侵害结果而言,某个行为不可能既触犯刑法
第264条,又触犯第266条。周光权教授将“誓不两立”的对立关系(如盗窃罪与侵占罪)归入择—29—①②参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第366页。参见[日]团藤重光:《刑法纲要(总论)》,创文社1990年第3版,第456页。一关系,进而作为法条竞合的一种情形。③但这种观点存在疑问。一方面,就普通侵占(第270条
想象竞合犯
想象竞合犯
想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于数个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。例如行为人甲欲杀死某乙，开枪后不仅致乙死亡，而且又致乙身旁的丙轻伤，就属于想象竞合犯。
一、简介
想象竞合犯：也称想象的数罪、观念的竞合、一行违数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。
二、诸种界说
想象竞合的真正本质在于‚假象数罪‛，如开了一梭子弹，一下子打死了3人； 法条竞合作的本质在于‚特别法条款优先于普通法条款来定罪‛。如我国刑法规定了普通的盗窃罪，一般情况下普遍适用‚偷东西‛，同时又规定了盗窃枪支、弹药罪。何谓想象竞合犯，如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对之学界有不同理解：
实质一罪说
想象竞合犯又称想象数罪，该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。
实质数罪说 该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。奥地利、瑞士等国刑法均有这类规定,其中《瑞士刑法典》第68条规定‚行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。‛
折衷说
认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称‚特别的数罪‛。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。