法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前

法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前第一章希腊和罗马的法律思想第一节早期希腊的理论一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律Hesiod：将非理性的自然界的nomos与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断2、法律与宗教在很大程度上合一3、法律与宗教的冲突（1）Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）（2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判1、社会观念的改变法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析2、将自然physis和法则nomos作区别必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的-->人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏-->3、强权即公理（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的。

第二节柏拉图的法律观一、区分其正义理论和法律观前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化二、正义理论人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”三、法律观1、《共和国》(1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law(2)纠纷由政府当局裁决(3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不据法律”）2、《政治家篇》不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况3、《法律篇》“法律国家”law state是次优的选择，倾向于法律万能自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南第三节亚里士多德的法律理论一、法治以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”二、衡平epieikeia“当法律太原则而不能解决具体问题时的一种矫正”法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。

三、正义1、正义的分类（1）分配正义distributive justice矫正正义corrective justice（2）自然正义natural justice惯例正义conventional justice对自然正义语焉不详，自然发大约具可变性和恒定性（强制性）2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）第四节斯多葛派的自然法观一、自然与理性（一）基本观点1、“自然”处于哲学体系的核心位置自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法law of reason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活2、理性是法律和正义的基础自然法具普遍性+人人平等的原则-->世界主义哲学cosmopolitan philosophy：神圣理性指引下的世界国家（二）西塞罗BC106-BC43罗马1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变2、正义：（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）3、一个国家法律或习惯必不全是正义的完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”（三）罗马法中的自然法概念1、古典时期BC1世纪-AD3世纪中叶实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法……是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”(Ernst Levy)2、接近西塞罗定义的自然法的盖尤斯《法学阶梯》：市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法）二、平等原则及其影响（一）平等原则自然法观念的一个重要因素：在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰罗马帝国：人道主义，平均主义实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响罗马法主体及其制度主要影响：奴隶制度、家庭制度（二）对奴隶制度的影响1、查士丁尼《国法大全》奴隶制“与自然背道而驰”(Florentinus)“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善（三）对家庭法律制度的影响提高妇女的法律地位，缓解父权第二章中世纪的法律哲学第五节早期基督教教义法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响；中世纪之前的初步基础——对人之内在道德感的承认：指引人们趋向于善一、圣·奥古斯丁354-4301、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已实现2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、国家（含有恶性的制度）因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉3、国家与世俗法律国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序；世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。

二、伊西多?-6361、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬2、对自然法、市民法、万民法作区分自然法：为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：男女结合；生儿育女；共同占有所有财物；所有人的普遍自由；从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或借贷的财产；用强力制止暴力。

这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。

（划线部分：当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”）第六节托马斯的法律哲学1226-1274 经院哲学福音教义与亚里士多德哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大一、法律思想划分为四种类型：永恒法、自然法、神法、人法1、永恒法上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容-->2、自然法（1）定义：凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自然法。

（2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的规则就是行善避恶。

上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶，人们倾向于做的事情就是善-->（3）自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）：自我保护；异性相吸、生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能）（4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离3、神法（《圣经》）上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象4、人法（1）定义：一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，由负责治理社会的人制定和颁布（与亚相似——法律乃是一种服从理性的东西）（2）恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利；但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡；若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务。

二、正义观受亚里士多德和西塞罗影响很大，与法律观不尽相同1、定义：一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应有之物的习惯2、分配正义：按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等（继承亚的观点）3、矫正正义：个人的交易和交往中的问题即出现不当或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。

第七节中世纪唯名论者一般概念universals的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争：唯实论者realists：一般概念并非人心智的建构，与外界有严格的对应 --- 可知论 --- 承认自然法的存在唯名论者nominalists：一般概念无实在性，称谓无直接的对应物--- 不可知论 --- 否认自然法的存在唯名论和实证主义的思潮取向：（对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响）一、司各脱1270-13081、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的产物。

因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和恶。

二、奥肯的威廉1290-13491、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状”2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性不涉，只是对禁令存在的一种反映——即道德命令只有在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的3、除了实际展现的神法（《圣经》）以外，不存在任何可以为人的理性所能发现的自然法第三章古典时代的自然法第八节导言文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命一、特征受亚里士多德和经院主义影响，但区别很大1、强化了法学与神学的分离（托马斯的划分奠定基础）2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和基本要求之内，古典时代倾向于对人的理性可推导出的具体而详细的规则体系做精微的阐释。

理性的力量普遍使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法律体系。

3、将侧重点从以人的社会性为客观基础的理性法转向强调个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福（对美国产生很大影响）4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路转向因果论和经验论知识进路（人的“本性”（潜力）的完善-->人性的考察、行为理论；现代自然科学和心理学的兴起）二、挑战（raison d’etat国家理由说马基雅维利1469-1527、让·博丹1530-1597）反对封建主义和教皇极权，民族国家的兴起，主权、独立，成为君主压制人民的武器在中欧占据优势17-18世纪，所有的思想家都试图调和自然法与国家理由的冲突三、发展（三个阶段）1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程标志：宗教——新教；政治——开明专制主义；经济——重商主义人物：格劳修斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫观点：自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现2、从1649年英国的清教改革开始标志：经济——自由资本主义,政治/哲学——自由主义人物：洛克、孟德斯鸠观点：以分权制保护天赋人权，防止政府侵犯（违反自然法）3、卢梭：自然法取决于人民的“公意”和多数的决定标志：信奉人民主权popular sovereignty和民主第九节格劳修斯和普芬道夫一、格劳修斯1583-16451、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一2、自然法理论（1）人具有社会生活的特性（人的社会冲动），“与他们自己同属一类的人过和平而有组织的生活”——以此判断正义与否（2）自然法是“一种正当理性的命令”，行为是否合乎理性是道德判断的标准（3）把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上（提出“即使上帝并不存在”）○1证明某事是否符合自然法的方法演绎证明法：表明某事是否必然符合理性或社会性归纳证明法：断定某事是否符合被认为是所有文明发达之国所遵循的自然法○2自然法的主要原则不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚——具体规则由一般性规则派生出来-->（4）“意定法”○1与自然法相对，不能由自然法原则中明确推理，其惟一渊源是人的意志○2毕生的主要工作：研究万国法中“意定法”与自然法的结合问题万国法由被国家作为义务接受的规则组成VS从自然法原则（人的社会冲动）中探寻万国法更为深刻的根源3、政治理论社会契约统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和万国法原则；一般情况下人民无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。