善良风俗原则的司法适用.

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公序良俗相关法律规定(3篇)

第1篇一、引言公序良俗，是指社会公共秩序和良好风俗习惯的总称。

公序良俗是社会道德和法律的基础，是维护社会稳定、促进社会和谐的重要保障。

为了维护公序良俗，我国法律对此进行了明确规定，以下将对公序良俗相关法律规定进行详细阐述。

二、公序良俗的定义与意义1. 定义公序良俗是指符合社会公共利益、道德风尚和良好风俗习惯的行为准则。

公序良俗既包括国家法律、行政法规、地方性法规等正式法律规范，也包括社会道德、风俗习惯等非正式法律规范。

2. 意义（1）维护社会公共利益：公序良俗作为社会公共利益的重要组成部分，有助于维护国家、集体和个人的合法权益，保障社会稳定。

（2）促进社会和谐：公序良俗是促进社会和谐的重要手段，有助于增进人与人之间的相互理解、尊重和信任。

（3）引导公民行为：公序良俗对公民行为具有规范作用，有助于引导公民树立正确的价值观，养成良好的道德品质。

三、公序良俗相关法律规定1. 宪法《中华人民共和国宪法》第二十四条规定：“国家尊重和保障人权。

任何组织或者个人不得有下列行为：破坏社会秩序；扰乱社会治安；侵犯公民的合法权益；破坏民族团结；损害国家利益。

”2. 刑法（1）破坏公序良俗的行为：根据《中华人民共和国刑法》第二百四十三条规定，侮辱、诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（2）侵犯公民个人信息的行为：根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定，违反国家规定，侵犯公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3. 民法（1）侵权责任：根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

（2）不当得利：根据《中华人民共和国民法典》第九百八十五条规定，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。

4. 行政法规（1）治安管理处罚法：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性的，依照《中华人民共和国刑法》的规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则内容摘要公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同是也体现了市场经济的客观要求;公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义;本文一、公序良俗的概念公序良俗,是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的;所谓公共秩序,即社会一般利益,在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和;所谓善良风俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚;公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗,不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则;二、我国对公序良俗原则的规定在我国大陆,民事立法并未使用“公序良俗”的概念,而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神;民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序;”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益;”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效;”继承法中规定：“继承权男女平等;对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分;这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响;”三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义1、有利于平衡个人与社会公共利益,实现市民的社会完全价值;我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现;在市民社会中,个人自由的空间增大,多元价值取向的个人意志得到充分发挥,个人权利受到尊重;个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件,因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗;2、有利于合理协调强行法规定的适用范围;民事活动纷繁复杂,强行法不可能对其一一作出规定,而违反社会普遍接受的道德准则,不仅可能会给当事人造成损害,也会造成对社会秩序的妨害;这就需要采用公序良俗原则,以之作为强行法的组成部分,从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用;3、有利于为审判案件提供法律依据,限制法官滥用自由裁量权由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中,所以在审理类似案件时,公序良俗仍是一个不确定的开放概念,其内涵不确定、外延不周延,各种理论纷杂不一;人类在规范的设计上的力不从心,必然导致法官的自由裁量权,为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开放的概念;这就意味着在司法实践中,对公序良俗的适用存在极大的不确定性和可直接操作性,因此,为实现法律的客观公正,应将公序良俗纳入到民事立法确定的规范之中,并将其进行明确和细化,以免造成法律原则的误用和案件裁决的不公正;结束语一个正确、恰当、合理的判决应当实现法律效果和社会效果有机的统一,这就需要借鉴国外实践经验,将公序良俗原则尽早纳入民法的立法体系中;进而从法律层面要求裁决者在审判工作中必须立足于社会主义初级阶段的现实国情,加强业务学习的同时,还需要不断丰富社会阅历,充实社会知识,以此提高对公序良俗的认知能力,从社会公序良俗的角度,正确作出判断,最终实现司法活动法律效果与社会效果、法律评价标准与道德评价标准的融合与统一;。

浅议民法中的公序良俗原则

浅议民法中的公序良俗原则【摘要】公序良俗是民法的基本原则之一，所以，其是指导民事主体行为和引导司法裁判的重要准则。

本文从公序良俗的概念、适用范围和适用范围方面论述了公序良俗原则。

同时，文中也谈到了民法中的公序良俗原则和意思自治原则相冲突，以及公序良俗原则的滥用的问题。

【关键词】公序良俗；公共秩序一、相关概念我国法律未使用公序良俗的概念，但《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

事实上，社会公共利益、社会公德与公序良俗在内涵上是相当的。

因为立法具有局限性，在当时不能穷尽所有，不可能预见一切损害社会利益和道德的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则。

公序良俗由公共秩序和善良风俗组成的，一般违反了公共秩序的行为也就违反了强制法规，社会公德是社会全体成员所普遍认可和接受的道德准则。

二、适用公序良俗遵循的原则第一，公序良俗条款只能是在实体法模棱两可或未对某一行为是否有效作规定的情形下才能适用，此时公序良俗才发挥补充功能。

如果法律有明确的规定那当然首先适用法律的明文规定，具体的法律规范较基本原则有优先适用的效力。

第二，公序良俗的判断对象仅限于法律行为。

公序良俗的判断对象不是当事人的所有行为，而是他所从事的法律行为。

比如，一个人在一定时期可以交很多女朋友，而只能有一个婚姻关系，如果在一定时期内存在多段婚姻关系，而结婚属于法律行为，那么不仅违反了公序良俗原则，也违反了婚姻法，而交女朋友的行为不是法律行为，所以不属于公序良俗原则的评价范围。

三、公序良俗原则与意思自治原则的冲突公序良俗原则在实质上是限制当事人的意思自治，其与意思自治原则的冲突表现在很多方面。

最突出的表现为公序良俗对遗嘱自由的限制，泸州二奶案就是一个典型的例子，我个人觉得在该案中法院适用公序良俗原则否定遗嘱效力的判决是不对的。

公序良俗原则适用之法理学思考

公序良俗原则适用之法理学思考作者：许芃来源：《法制与社会》2013年第24期摘要公序良俗原则从字面上看是指公共秩序与善良风俗，目前还没有一部法律对此原则进行具体的界定，因而该原则在具体适用时具有一定的模糊性。

本文从法理学中法与道德关系的角度来探讨确定具体适用该原则应当遵循的价值导向，以防止法官滥用自由裁量权，同时维护法律体系的稳定。

关键词公序良俗原则法与道德裁量权价值导向作者简介：许芃，中南财经政法大学法学院。

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-013-02公序良俗原则是民法中的一项重要的其本原则，但该原则在具体适用中缺乏必要的限制，因而会使法官借此滥用自由裁量权，最后导致案件裁决显失公平。

公序良俗原则背后的法理依据是法与道德之间的博弈，需要在法与道德之间寻找一个平衡点，然而确定一个适合于公序良俗原则的价值导向就能起到平衡点的作用。

一、公序良俗原则的语境分析公序良俗原则作为传统民法中的一项基本原则，通常理解为公共秩序与善良风俗。

公共秩序一般是指国家和社会发展所要遵守的一般秩序和规则，所体现的是国家和社会的公共利益。

善良风俗则是指国家和社会所要遵从的一般道德，体现的是作为人行为的一般准则。

公序良俗原则最早起源于罗马法，该原则发展至今，被很多国家所使用，不过每个国家对此原则的表述各有不同。

在德国和罗马民法中称为“善良风俗”，在法国和日本的民法中则称为“公共秩序”或“善良风俗”，我国《民法通则》中没有明确提出该原则，只是在《民法通则》第七条有所体现。

纵观各国法律，都没有对公序良俗原则给予一个明确的，统一的解释，由此可见公序良俗原则本身含义具有一定的模糊性。

公序良俗原则从字面上来看包含两个方面的内容，第一个是“公序”。

“公序”从字面上理解是公共秩序，指的是在社会生活的各个方面所要遵守的秩序，例如交通秩序，生产秩序，以及还有国家发展管理所要遵循的秩序等。

该词的重点在“序”上，强调社会的稳定发展离不开一定的秩序，没有一定的秩序作为支撑，社会不会向着良性的方向发展。

公序良俗原则在民事诉讼裁判中的适用

公序良俗原则在民事诉讼裁判中的适用
罗娜
【期刊名称】《海南广播电视大学学报》
【年(卷),期】2017(018)003
【摘要】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,是各国民法普遍认可的基本原则.运用到中国司法实践中,更是有弥补法律漏洞等诸多优点.然而其在民事诉讼裁判过程中因内涵模糊造成裁判的不确定性,引发众多学者对该原则是否需要类型化、是否需要明确适用范围等的思考.要解决这些问题,司法者在解释适用时就应当清晰、具体,适用前先进行价值判断,另外在适用时注重本土化原则,方能驾驭起公序良俗原则这匹"烈马".
【总页数】7页(P52-58)
【作者】罗娜
【作者单位】海南大学法学院,海南海口570228
【正文语种】中文
【中图分类】D925.1
【相关文献】
1.论外国裁判文书在我国的承认与执行分离问题——兼议《民事诉讼法司法解释》第546条的理解与适用 [J], 张建
2.公序良俗原则在司法裁判中的适用 [J], 吴鑫
3.《关于适用民事诉讼法的解释》视角下的证明责任裁判 [J], 汪千力
4.限制"公序良俗原则"的适用研究
——以涉婚外情案件裁判现状为视角 [J], 任照祝
5.公序良俗原则在家事审判中的适用
——以裁判文书网家事裁判文书为例 [J], 王春香;魏卓成;孙茜
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公序良俗基本原则的适用

公序良俗基本原则的适用【摘要】市场经济中，公序良俗原则作为民法的重要基本原则，不仅弥补了法律对某些方面规定的不足，而且维护了国家的利益。

对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用，是个人利益服从于社会公共利益的体现。

但是，在理论和实践上都对这一问题重视不够，仍旧有欠缺之处。

本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度，进行了自己的浅显论述。

【关键词】公序良俗原则；公共秩序；善良风俗；自由裁量；司法适用一、公序良俗的基本理论（一）起源与发展公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。

在罗马法中，平等和私法自治是最重要的特点，古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。

因此，恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。

在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。

虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现，却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。

《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统，其中也规定了公序良俗原则。

其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度，结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。

其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化，使其内涵包括了公序的内容。

到了《日本民法典》时，在民法典中规定：“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。

时至日本民法典，公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。

（二）含义“公序良俗”的含义，一层从国家角度定义公共秩序，一层从社会角度定义善良风俗。

公共秩序，现无定论。

一般社会学家给出的定义是：公共秩序，使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。

包含的各种因素之间关系密切，所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期，至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。

所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义，他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。

善良风俗，依然存在争论。

从语义上，可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。

习惯与公序良俗的适用

习惯与公序良俗的适用魏春泽摘要:在‘民法总则“第十条中,对于处理民事纠纷进行了相关规定㊂规定表明,在进行民事纠纷的处理中,应当依照相关法律;若法律没有进行规定,按照习惯进行适用,但不应违背公序良俗㊂这一法条表明,习惯与公序良俗在法律适用上具备了有效的法律依据,它是时代的进步与文化沉淀的共同结果㊂第十条中的习惯不可以理解为习惯法㊁事实和民俗㊂它是公序良俗的具体化,且受公序良俗限制㊂习惯与公序良俗的结合,弥补了法律的空缺,使法律在适用上更加科学,使民众生活得到了尊重,使法的价值得以充分发挥㊂关键词:习惯;公序良俗;事实;民俗中图分类号:D923.1㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀文章编号:2095-6916(2021)12-0045-03㊀㊀纵观中国历史, 少成若性,习贯之为常㊂周代的‘大戴礼记.保傅“中最早出现关于习惯的说明[1]㊂书中认为,习惯就像天性一般,在养成之后就不会轻易改变㊂在当今中国社会主义法治社会不断的建设进程当中,可以说习惯和公序良俗的适用极大地丰富了司法的多样性㊂那么我们如何理解可以适用习惯和不得违背公序良俗㊂一㊁习惯(一)习惯在‘民法总则“中的具体规定在‘民法总则“第一百四十条条中,规定当前的行为人可以通过使用明示或者默示的方法做出表达㊂使用沉默来进行意思的表达,需要在法律规定的范围内,并且需要符合当事人约定或者当事人之间的行为习惯,满足以上条件才可视为进行意思的表达㊂在‘民法总则“第一百四十二条第一款中规定,对于当事人意思表达的解释,应按照其使用的语句,结合当前其行为的性质㊁目的㊁相关条款㊁诚信原则进行最终意思的确定㊂(二)习惯的定义通常来讲,习惯是指对于某一项事物进行长时间的重复行为㊂对于公序良俗而言,则是指人们在进行类似事件的认识和处理中,长时间所遵循的一种规则或者行为规范[2]㊂习惯是通过人与人之间的互动产生的,尽管通过这种互动所产生的东西受到心灵需求的制约[3]㊂习惯应当有以下几个特征:第一,习惯是一种反复实践的行为模式㊂习惯必须依赖于实践[4]㊂同样的行为要持续重复着,不仅以前重复将来也将持续长期重复下去,形成反射㊂第二,习惯要求人们普遍认知㊂我经常吃辣椒 ,这是私人习惯而非习惯㊂第三,与他人有社会关系上的影响㊂例如, 我经常吃辣椒的这个事情,吃与不吃并不会对我的社会关系产生影响,但结婚要送红包这件事,就会对我的社会关系产生影响㊂我在别人结婚时候送红包是因为大家都在别人结婚的时候送红包,这并非简单的从众心理,而是长久以来,人们自发产生的,普遍使用的规则㊂第三,习惯则会引起他人对你的评价负担,违反它会带来普遍性的具有影响力的谴责反应㊂(三)习惯的类型习惯可以分为自然习惯和社会习惯㊂自然习惯是人在社会形成以前,以生存为目的而反复实践得出的行为习惯㊂社会习惯则是建立在自然习惯之上的㊂社会习惯是指社会形成后,人开始借助明确的信息和其他的外在因素开始塑造的习惯㊂习惯还可以分为良好习惯和不良习惯㊂这里的良好和不良是基于道德社会的需要而非事实评价㊂很多民族有唱和舞的习惯,并且能歌善舞,但是能歌善舞并不等同于良好习惯㊂(四)习惯与习惯法法学界对于习惯和习惯法的论述有很多,有学者认为‘民法总则“中的习惯就是习惯法㊂我们下面对习惯法进行一个简单的分析㊂从定义上看,习惯法的内容一定是一个在法律制定前就已经存在的习惯,它是法律的一种类型,即习惯法一定是习惯㊂但是很显然对于习惯而言,它的范围并不单单只有法律,还有没被纳入法律的一些为大众所接受的规则或者行为㊂习惯法应当是法的一种类型,具有法的性质,但是又着重强调适用此习惯的特定人群㊂习惯变成习惯法需要司法确认㊂例如,少数民族习惯法㊂因此习惯并非是习惯法,两者大相径庭㊂(五)习惯与事实很多学者认为习惯就是事实㊂事实是一种客观的存在,不以人们的意志改变而改变㊂而习惯是可以改变的,54是从无到有反复实践培养起来的㊂事实则是一直都存在的㊂是否掺杂着个人意志是区分习惯和事实的标准㊂所以两者也是不同的㊂(六)习惯与民俗民俗是一种文化,是一个社会群体或者民族在长时间的生产实践当中所形成的一种相对稳定的文化㊂例如,过去,我们见面都要相互作揖,不同身份的人相见还要行磕头之礼㊂但是它们并不是习惯,仅仅是民俗㊂二㊁公序良俗(一)公序良俗在‘民法总则“中的具体规定‘民法总则“第八条中规定,民事主体在进行民事活动中不得违反法律,不得违背公序良俗㊂在第一百四十三条民事法律行为的有效要件中,也规定不应违反法律㊁行政法规㊁公序良俗㊂第一百五十三条中规定,民事法律行为若违反公序良俗则被判定为无效㊂由此可见,公序良俗在我国民法系统的建设当中具有非常重要的地位㊂在民法典中具备着详尽的规则中规定了此原则,增添了司法的灵活性和多样性㊂(二)公序良俗的概念公序良俗是指不违反国家法律规定的所有公共交往行为和社会交往规范[5]㊂公序良俗起源于古罗马法㊂在罗马法上,公序即国家安全,良俗即良好的道德风尚㊂近现代很多国家都设立了此规则㊂例如,德国民法典中的善良风俗,英美中的公共政策㊂日本学者我妻荣通过判例研究法归纳出七个违反善良风俗的类型,就是的著名我妻类型㊂明末清初大思想家顾炎武曾说过: 法令其本在正人心,厚风俗㊂在我国早期法律的功能就是正人心,厚风俗㊂以公序良俗作为人们社会交往的准则㊂(三)公序良俗的分类国外相关研究中,法国‘民法典“对公序良俗进行划分,认为工序可以从立法㊁司法㊁政治㊁经济四个方面进行分类㊂我国相关研究中,认为公序良俗主要分为:危害国家行为类型㊁基本权利保护类型㊁危害家庭关系类型㊁限制经济自由类型㊁违反道德类型等㊂(四)习惯与公序良俗之间的区别与联系习惯是社会中存在的未被法律认可的规则㊂习惯中分为良好习惯和不良习惯,习惯会维持社会的稳定,但不一定会促进社会的发展㊂公序良俗是满足社会发展必要的公共秩序和善良风俗,必须有促进社会发展的引导性㊂也就是说只有良好习惯才在公序良俗的内容中㊂良好习惯和公序良俗的关系显而易见,良好习惯是公序良俗的具体化,公序良俗都是抽象的,而良好习惯是具体的㊂‘民法总则“中对公序良俗进行了借鉴,其中第一条: 为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法㊂该表述中的社会主义核心价值观就是当前社会的公序良俗㊂党的十八大提出了社会主义核心价值观就是在指导民众诚实守信㊁信守承诺㊁互相尊重㊁互相帮助,就是抽象的引导,即公序良俗㊂例如,给老人㊁孕妇还有小孩让座这种更为具体的倡导行为模式就是习惯㊂(五)公序良俗原则与诚实信用原则的区别与联系原则中规定了公序良俗原则,又认为公序良俗原则中包含诚实信用,那么再次规定诚实信用原则好像多此一举,但是这两种规定并不冲突㊂公序良俗原则包含的范围远远大于诚实信用原则,两者之间确实有竞合部分㊂但是公序良俗更加强调社会的整体性,强调社会要培养诚实信用的风气,其中诚实守信原则更加注重当事人之间进行权利行使以及履行义务中所需要遵循的诚实原则㊂由此可见,两种观点只是侧重点不同,并没有实际性冲突㊂三㊁法律规则㊁公序良俗㊁习惯的效力问题(一)法律规则优先与公序良俗原则之间的效力我国‘民法总则“明确表示,在法律规则存在的情况下,应当优先适用法律规则㊂原则只有在法律规则空缺的时候才可以适用,或者法律规则冲突的时候,才会用原则来调节,并需要充分说明理由[6]㊂(二)习惯与公序良俗之间的效力在当前的相关法律规定中,一般认为可以适用习惯,但是不能够违背公序良俗 ,表明在进行习惯适用的时候应当以公序良俗作为重要参照㊂根据法律的规范性质,按照埃利希分类方法,可以将其分为行为规范和裁判规范㊂其中,行为规范是指对所有受到法律规范约束的行为都有约束能力的规范㊂裁判规范则是指对于进行纠纷解决的主体具有约束功能的相关规范[7]㊂因此将违背公序良俗划分为行为规则的不得违背公序良俗和裁判规则的不得违背公序良俗 [7]㊂因此可以适用习惯,但是不得违背公序良俗可以分为两个层次:第一个层次,是指被法律调整的所有人都不得违反公序良俗;第二个层次,是指司法者在对习惯进行运用时不得违背公序良俗,它不是对人们的具体行为提出的规范,而是规则针对规则的规范,是在裁判规则中要求不得违背公序良俗㊂四㊁习惯与公序良俗的适用意义在具备详尽法律规则的法典中,依然保留着民法原则,其意义有以下几个方面:第一,公序良俗和习惯是道德方面的补充㊂如果仅64强调适用法律规则,那么就会将道德与法律相分离㊂法律是生活的底线㊂如果只有法律也就只有底线,这并不能维护社会秩序㊂但我们无法把所有的规则上升到法律层面,此时公序良俗和习惯的引入非常有必要㊂第二,保证司法的公正性㊂在法律与道德有冲突,或者出现新型法律关系时,只靠法律规则裁判有失偏颇的时候,公序良俗原则就可以介入,裁判者可以遵循内心的良知,使法在社会生活中充分发挥作用与价值㊂第三,增加了法官自由裁量的程度㊂公序良俗与习惯的引入可以帮助法官更好地判断是非,划分责任㊂第四,限制了权利的行使,防止权力被滥用㊂明确地给出权利行使时正确的价值指导,防止权力滥用给他人带来损害㊂第五,有利于保持民法的开放性㊂法不能在每个问题上都适用,法律是由人来制定的,人的理性在面对庞大的社会关系的法律运用上是有限的㊂生活当中对未来的可预见性也是有限的,在发展迅速的社会中难免出现新型的法律关系,此时只将调整法律关系的标准限制在制定法上,这样是不科学的㊂习惯的引入保持了民法的开放性,将制定法与习惯相连接,保持了制定法的活力的同时,面对未来的新型关系也有所准备㊂第六,习惯对制定法进行的补充能够保持法律适用的准确性㊂法在制定好的那一刻起就已经滞后了,随着社会发展,法律漏洞就会逐渐暴露出来㊂虽然面对欠缺之处法律没有明文规定,可是法毕竟源于生活,用于生活,在适用法律原则之前,先将习惯与法律条文相结合,可以更加准确地将其法律适用进行准确的解释,有利于保障法律适用的准确性㊂第七,连接了国家与社会㊂公序良俗与习惯都承载着中华民族的民族文化与宝贵的生活经验,是我们中华儿女的智慧的象征㊂‘民法典“对公序良俗与习惯的引入,是对生活与传统的尊重㊂习惯与法律都在生活中以不同维度,不同方式约束着人们,让我们的生活井井有条,让社会稳定快速发展,连接了公法与私法,连接了社会与国家㊂五㊁习惯与公序良俗的适用第一,我们在习惯的具体适用问题上并无统一的适用认定标准㊂很多习惯只能用于特殊领域,如商事习惯㊂‘民法总则“第十条也基本在解决合同纠纷中适用㊂而人身权㊁人格权等其他部分则很少适用㊂目前也没有对第十条进行相关的司法解释,导致了适用上还存在一定的问题㊂第二,习惯在适用上难以普遍化㊂习惯的运用还只是个别规定,是否能扩展到全部的民事领域和商事领域还是个司法道路上的一个难题㊂第三,是否符合公序良俗与习惯难以判断㊂我们分析过‘民法总则“中规定的习惯是指良好的习惯,但是在我们日常生活中,很多习惯是消极或者落后的㊂法律中的习惯还是一个概念性的东西,它需要价值判断之后才能被区分出来,这种价值判断的行使主体多数还是法官㊂我们相信法官这个群体的整体水平是可以将良好的习惯与正确的公序良俗的方向筛选确定出来的㊂但是,当我们谈论到个体时,如具体的某一位法官,就难很认为他绝对地可以做到㊂因为这个价值判断受他的生活环境与所受教育的影响,有可能具有落后性,那么这时司法的效果就有可能无法达到法律的目的,法的价值无法很好的得到展现㊂结语习惯和公序良俗都是一个多元化的概念,很多学者认为习惯也拥有法的性质,因为习惯的谴责性同法律上的否定性评价有着很大的相似之处㊂在当今社会,公序良俗与习惯不可避免地存在一定的冲突,但是它们在很大程度上都补充了制定法的缺陷㊂习惯和公序良俗的引入在调整民事关系㊁保障民众权益上和促进社会发展上不可或缺㊂参考文献:[1]韩金铭.当代习惯法的传承与保护[J].法治博览,2018(11).[2]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001:28.[3]WAGNER R E.Custom,Legislation and Market Order[J].A-merican journal of Economics&Sociology,2002(2).[4]陈景辉. 习惯法是法律吗?[J].法学,2018(1).[5]谢晖.论可以适用习惯不得违反公序良俗 [J].浙江社会科学,2019(7).[6]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2012.[7]欧根㊃埃利希.法社会学原理[M].舒国滢,译.北京:中国大百科全书出版社,2009:127.作者简介:魏春泽(1995 ),女,汉族,黑龙江富锦人,单位为黑龙江大学,研究方向为民商法学㊂(责任编辑:御夫)74。

公序良俗在金融商事领域的司法适用——以民间借贷为例

一、公序良俗影响合同效力的立法依据合同是当今社会人们实现意思自治的重要方式,明确合同的效力个人自由才得以实现。

“自由是做法律所许可的一切事情的权利”,合同并非“脱缰的野马”,合同效力受到法律的规制。

为充分尊重当事人的意愿,避免公法过多干预私人自治以鼓励交易,对于合同效力我国采取有效为原则,无效为例外的态度。

《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的情形,第四、第五项为损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

①合同法司法解释(二)第十四条将《合同法》第五十二条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。

《民法总则》实施、《民法典》出台后,关于合同无效的规定为:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

”《民法典》把合同法司法解释(二)第十四条的内容涵盖其中并首次使用“公序良俗”一词取代“社会公共利益”的表述。

“公序良俗”原则起源于古罗马,一般被认为包含公共秩序和善良风俗。

在罗马法中,“公共秩序”被理解为国家安全和人民根本利益,而“善良风俗”则被阐释为公民的一般道德。

有观点认为,社会公共利益和社会公德,在性质和作用上与公序良俗原则相当,社会公共利益相当于公共秩序,社会公德相当于善良风俗。

在金融商事领域,主要是依靠中央银行制定颁布的部门规章及其他的非部门规章的规范性文件,对金融业务进行强制性规范,合同效力需要得到监管部门的承认和许可。

与此同时,我国合同法司法解释(一)第四条规定:“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律法规和国务院制定的行政规章为依据,不得以地方性法规行政规章为依据。

”立法与实践出现了适用上的冲突,金融商事领域司法中通过以《合同法》第五十二条关于“损害社会公共利益”作为转介条款,运用法理解释,使得某些违反行政规章的合同归于无效的案例。

公序良俗的内涵包括了社会公共利益,两者内容上具有一定的一致性,损害“社会公共利益”能够影响合同效力,那违背公序良俗当然也可以影响合同效力。

论风俗习惯在民事调解中的适用

论风俗习惯在民事调解中的适用风俗习惯作为本土的一种文化资源，蕴含着乡土社会的传统。

随着司法改革的不断推进，遵循司法国情是根本之道。

在司法过程中，尊重风俗习惯在民事调解中功能与作用的发挥显得越来越重要。

一、民事调解中适用风俗习惯的必要性（一）风俗习惯体现司法国情的特殊性。

1.特殊的自然、政治及经济条件决定了风俗习惯的纠纷解决功能。

有史料记载以来，中国在经济结构上一直都是一个农业大国，农业占据经济的主导地位；在政治上是一个统一多民族的国家，地域辽阔。

自秦王朝开始至清政府实行高度集中的中央集权专制制度。

在专制统治下，国家很难渗透到最基层的地方，特别是边远地区；国家财政也无力支撑庞大的管理支出费用。

正是在国家权力空缺的基层，自治性质的社会组织分享了权力的支配权。

因此，在中国古代形成了帝王集权法规、乡村自治规范以及民族风俗习惯的相互共存。

正如韦伯所认为的：“庞大的中华帝国在统治上的困难，帝国行政力的微弱，促成公权力仅及于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族、乡党自治的情况，官民各执其事。

”［1］行政村落、氏族宗亲、经商行会等因素构成了乡村社会管理的基础。

在乡村、氏族宗亲以及行会中产生的风俗或习惯不断地调整和规范着人们之间的行为。

这为风俗习惯进入自治性调解或者司法调解孕育了土壤。

其表现形式主要有：乡村调解；氏族宗亲内部调解；行会内部调解。

由此可见，由于特殊的自然、政治及经济条件等因素，维护中国乡村社会关系的不仅仅有国家法律，还有乡村社会、氏族宗亲、经商行会形成或者制定的风俗习惯。

因此，风俗习惯因司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司法功能。

2.特殊的乡村社会人际关系条件决定了风俗习惯的纠纷解决方式。

中国古代社会的农业生产决定了人们依附于土地，造成了其生活圈有限、人口流动极小等特点。

乡里乡亲、远亲不如近邻－－这是以地缘来划分的乡村村民一直所遵循的理念。

世代为邻、相为共存的乡村村民所处的是一个完全意义上的熟人社会。

盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响着人们的思想观念，“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生并被遵循的。

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善良风俗原则的司法适用
甲男与乙女于2002年登记结婚，婚后双方未生育子女，关系尚可，
但经常有打骂行为。2005年7月1日凌晨，两人因琐事在家中发生争执，乙女
遭甲男殴打后即到厨房拿取水果刀一把对着甲男，当甲男再次上前时，乙女遂
用手中水果刀刺伤甲男左腹部。甲男后经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，
其系因刺破左髂总动脉致急性失血休克而死亡。乙女被法院以故意伤害罪判处
了有期徒刑，并在刑事附带民事诉讼中赔偿甲男父母经济损失人民币20余万
元，双方约定给付方式待析产后，从乙女所得财产中以现金方式一次性支付。
后因双方在遗产继承问题上协商未成，甲男父母诉至法院，主张乙女故意杀害
被继承人，按法律规定已丧失继承权，要求判令甲男遗产由原告继承。

本案中，双方当事人争执的主要焦点是乙女的继承权是否丧失？一种观点认
为：应对继承人丧失继承权的四种情形综合的、全面的、辩证的分析与理解，
继承法所规定的继承人故意杀害并非仅指继承人实施故意杀人、构成故意杀人
罪的行为。本案被告对其丈夫实施了故意伤害的严重暴力犯罪，并致丈夫抢救
无效死亡，这种继承人故意严重侵犯被继承人的生命权、健康权行为，又产生
了严重的后果，对其应当适用继承法第七条第（一）项规定，剥夺其继承权。
继承法规定继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的都丧失继承权，被
告的行为无论从过错程度还是后果的严重性均远远超过上述行为，理应丧失继
承权。另一种观点认为：我国继承法对继承人丧失继承权规定了四种情形，其
中第一种情形为继承人故意杀害被继承人。在此种情形下继承人丧失继承权必
须具备两个条件：第一个条件是继承人所实施的是杀害被继承人的行为；第二
个条件是继承人主观上有杀害被继承人的故意。而本案被告是因故意伤害罪被
处有期徒刑。被告主观上不具备杀害被继承人的故意，故被告不丧失继承权。
至于被告因其过错行为导致被继承人死亡的民事赔偿责任，原、被告已在刑事
附带民事诉讼过程中达成了赔偿协议。故对两原告要求剥夺被告继承权的主张
不予采纳。遂判决：被继承人的遗产由原、被告按法定继承顺序依法均等继
承。

笔者对以上两种观点均不赞同。我国继承法第七条第（一）项规定，故意杀害
被继承人的丧失继承权。从法条的文义理解，在此种情形下继承人丧失继承权
必须具备两个构成要件：第一，继承人实施以剥夺被继承人生命为目的之行
为，即杀害行为；第二，继承人必须有杀害被继承人的主观故意，是直接故意
还是间接故意，均无影响。具备了以上两个构成要件，无论既遂、未遂或是否
被追究刑事责任，继承人均丧失继承权。此种情形下丧失继承权，强调的是
“故意杀害”的主观恶性程度，而并非结果的严重性，对杀害不应作出包括
“杀”和“害”的扩大解释。而本案中，虽然行为后果严重，但被告在主观上
系伤害的故意，并没有剥夺被继承人生命的目的，因此本案被告对被继承人实
施的故意伤害行为，不属于继承法第七条第（一）项规定的故意杀害被继承人
的行为，故本案不适用该法条，被告有继承权。然而，一审法院在进行遗产分
配时，按照均等的分配原则判决确有不妥。笔者认为，分配遗产时，被告应当
少分。从我国的继承立法来看，继承法第十三条对法定继承的遗产分配作了原
则性的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，在特殊情况下
继承人的继承份额可以不均等。法条例举了以下几种特殊情况：（1）对生活有
特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾；（2）对被继
承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以
多分；（3）有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产
时，应当不分或者少分；（4）继承人协商同意的，也可以不均等。法条例举的
特殊情况并未提到本案涉及的情况。本案中被告应当少分的法律依据就是我国
民法的公序良俗基本原则之善良风俗。

善良风俗来源于现代民法基本原则之一的公序良俗原则中的“良俗”二字，它
表达了存在于社会一般观念中的，维系社会存在发展的基本伦理道德。我国现
行法中虽未直接采用“善良风俗”这一概念，但《中华人民共和国民法通则》
第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照
学界通说及笔者理解，此处的“社会公德”及“社会利益”已包含了现代民法
理论中的善良风俗。这一原则在我国立法例中的明确，使得一些非法律规范得
以引入民法体系，通过对个人权利及意思自治的一定限制，使民法的权利本位
与社会本位相结合，最终实现民法的现代化。

适用善良风俗原则之前，探讨一下这原则的具体含义还是很有必要。拉伦茨认
为：“实际上《德国民法典》第138条既包括了法律本身内在的伦理道德价值
和原则，也包括了现今社会占‘统治地位的道德’的行为准则。”[《德国民法
通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第597－599页]史尚宽
先生认为，所谓“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非
指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。”（《民
法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。）细细品味以上观点，
笔者认为我国立法所确认的善良风俗原则大体包括以下内涵：一是它不仅包含
了法律规范本身所反映出的伦理道德观，同时也包含了社会上被普遍认可的道
德行为准则。二是它不是指人们理想状态中的社会道德，而是指已经从善良的
民俗民风中抽象出来的，维系社会存在发展的最低伦理标准；三是它不是以某
个个人的伦理观或某类人群的伦理观为标准，更不是法官个人的伦理观，而是
必须为社会上绝大多数成员所普遍认同的伦理观。毋庸置疑，对于被告的行
为，刚经历丧子之痛的父母无法接受致儿子死亡的人再与其争夺儿子遗产的事
实。绝大多数公众从情感伦理角度，同时作为一个符合人之常情的道德原则，
也不能容忍被继承人的死亡是由被告的故意犯罪行为导致，居然还要与死者父
母均分死者的遗产，此种伦理观可视为善良风俗。
被告应当少分遗产的理由：1.从善良风俗原则来看，继承人实施了故意伤害致
被继承人死亡的行为，本身就存在相当民愤，当在犯罪原因上没有过多让人原
谅的成份时，此时的后果对被继承人周围的人来说就是创伤的根源，这种创伤
使他们不能容忍犯罪人再与其争夺死者的遗产，这样的民意是显而易见的，其
体现出的价值导向应作为裁判的依据。同时以此价值导向所作裁判又反作用于
现实生活，引导婚姻家庭的睦相处。2.从洁手原则来看，被告的行为具有反社
会性，这从刑法对其追究刑事责任即可判断。虽然根据法律规定其享有继承
权，但基于“任何人均不能从其错误行为中获利”的洁手原则，也有必要在遗
产的继承过程中体现相应的民事制裁。3.从法律体系来看，虐待行为在一定条
件下可以作为剥夺继承权的理由，而将故意伤害致被继承人死亡的严重过错作
为法定继承中少分遗产的理由显然具有合理性。4.从法定继承的分配原则来
看，原则上同一顺序的继承人继承遗产的份额应当均等，但具体分配时仍应根
据具体情况，应防止绝对的平均主义。

不可否认，在成文法国家，法律规范条文作为从现实社会生活中抽象出来的具
有普遍性与明确性的行为指导规则，总是要慢于现实生活的变化，同时在立法
技术方面也不可能将所有问题都囊括进具体条文中，技术上的缺陷在所难免。
“徒法不能自行”这个道理再简单不过，也正如耶林所言：“一切法律尺度的
基础毫无疑问的是人。”当法律规范不详尽，不能实现个别正义时，具有较大
灵活性的民法基本原则，就像一根虹管，使得民法规范可以不断地吸收价值层
面和社会生活中的营养，得以与日俱进，永葆青春，不仅可以维系法律的确定
性，同时也实现了法律的适应性。因此，在本案中善良风俗原则就是这根虹
管，在法条疏简时，它授权法官在个案的处理上进行调整，以实现实质性正
义，此为在本案中适用善良风俗这一原则的正当性所在。

从司法实践来看，现行继承法规定过于原则，简单，缺乏可操作性，这些年来
学界和实务界对继承法的修改和完善涉足不多。家事法律关系的家庭性、伦理
性特质的存在使得家事法律关系中存在着更大的规避制定法的可能性，因此也
决定了其适用善良风俗原则的合理性和必要性。而且其不同于跨区域乃至跨国
现象较多的交易行为，家事法律关系在绝大多数情况下涉及面较小，更多的存
在于一个小的区域内甚至是存在于一个家庭中。在这一局限性的区域内适用，
并不会像在交易中适用存在着引起交易秩序混乱的状况。同时我国继承立法的
目前状况也为这一原则的适用提供较大的适用空间，并有利于解决司法实践中
的棘手问题，如父母已经死亡的孙子女（外孙子女），杀害祖父母（外祖父
母）的，因其不是继承人，不会被剥夺继承权，如其父母享有继承权，其仍得
行使代位继承权。孙子女（外孙子女）为争夺祖父母（外祖父母）的遗产杀害
父母的，只丧失对其父母遗产的继承权，并不丧失对其祖父母（外祖父母）遗
产的代位继承权。上述行为与人们所持有的一般道德观念有着极大的冲突，而
这样的行为一旦取得了法律的认可、保护和支持，人们就会据此认为这个法律
是恶法而加以排斥。此类家事案件中适用善良风俗原则，能够对依据法律规定
而作出的判决给予道德、伦理上的衡平，也更能够体现法律追求“矫正正义”
和“分配正义”的价值目标。

稿件来源：人民法院报