行政诉讼中法院依职权调取证据制度之反思
２０１１年１月 第３２卷第１期 韶关学院学报・社会科学
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｏｇｕａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ・Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｊａｎ．２０１ １ Ｖ０Ｉ．３２ Ｎｏ．１
行政诉讼中法院依职权调取证据制度之反思
张志凡
（广东商学院法学院，广州广东５１０３２０）
摘要：我国行政诉讼中法院调取证据制度的发展确立了因循民事诉讼理论，但对这种发展路径需要反思。西方国家行政 诉讼法院调取证据制度的确立。以限制行政权力、保护公民权益为宗旨，体现了一种权力规范主义思想。我国现行法院调取证 据制度以了结行政争端为指导原则，这种思想偏离了行政诉讼的应然价值，有必要确立独立的指导原则用以建立正确的行政 诉讼法院调取证据制度。 关键词：行政诉讼；证据制度；立法指导原则 中图分类号：Ｄ９２６．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１Ｏ０７—５３４８（２０１１）０１－０１２７－０４
我国开启法院对公权力进行司法审查的民告官 行政诉讼机制当属１９８２年的《民事诉讼法（试行）））①。 １９８３年法院系统内部设立了经济审判庭，由该庭受
理和审理包括行政案件在内的经济案件。法院系统
于１９８７年陆续设立行政审判庭，１９８９年《行政诉讼
法》出台。据全国法院审判工作统计，我国法院受理
的一审行政案件数量自１９８３年开始确立行政诉讼
制度以来逐年上升，直到２００１年达到顶点，到２０ｏ２
年开始回落。至今一直停留在全国法院受理的全部
一审案件的１．５％左右。但二审行政案件却不断增加， 到２００６年行政二审案件是一审行政案的３０．４％，占
全国总上诉案件的５％②，而且公民不服行政机关行
政行为的上访事件在不断增加。行政诉讼制度是一
种司法审查制度，从证据学角度来看，行政诉讼实际
上是行政证据审查制度，行政诉讼中法院调取证据制
度对事实的准确认定和对诉讼目的的实现都具有重 要意义。我国的行政诉讼法院调取证据制度现状如
何。以比较法视角进行分析会得出较准确的结论。 一、我国行政诉讼中法院调取证据制度的指导
原则具有非独立性
确立合理的证据制度以公正查明案件事实．是 我国行政诉讼法制建设的重要内容。我国行政诉讼
制度建设，经历了几个不同阶段。
（一）直接适用民事诉讼法的超职权主义苏联模式 新中国成立后，我国的立法模式深受前苏联的
影响。在前苏联的诉讼模式中，法官不是旁观者，是 发现者，因而法院应主动收集证据，法院的审判活动
也是一种证明活动。“在苏维埃民事诉讼中，法院 不受当事人声明的约束，它有权查明任何对案件有
重要意义的事实，不问当事人是否曾经提出过这些
事实”［１】。正是在这种理论的影响下，我国建立了以人 民法院为查证主体的证据制度，有的学者将其称之
为超职权主义模式。我国从１９８２年行政诉讼启动到
１９８９年《行政诉讼法》出台的这段期间，行政诉讼适
用民事诉讼的程序规定，人民法院调取证据制度采
用这种超职权主义模式。
收稿日期：２０１０—１１－１６ 作者简介：张志凡（１９７１一），男，湖南邵阳人，广东商学院法学院硕士生，主要从事中国行政法学研究。 （ 民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定：“人民法院审理行政案件适用本法。”据统计，自１９８２年至１９８８年间，有１３０余个法律、法 规规定了可以起诉的具体行政行为范围。 ②全国一审行政案件２００１年为１００ ９２１件，２００２年为８０ ７２８件，２００６年为９５ ０５２件，但２００６年的行政二审案件达２９ ０５４件， ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ ２０１０年１Ｏ月１５ Ｅｔ浏览。
１２７ （二）受民事诉讼结合说影响的１９８９年《行政诉
讼法》立法 随着我国经济快速发展，民事案件急剧增加，人
民法院不堪重负，学者们对我国民事诉讼领域的超
职权主义模式证据制度进行反思，提出了结合说。 受民事诉讼领域结合说的影响，我国１９８９年《行政
诉讼法》确立了当事人举证责任和人民法院调取证
据相结合的制度，第３４条规定：“人民法院有权要求
当事人提供或者补充证据；人民法院有权向有关机
关以及其他组织、公民调取证据。”
（三）受民事诉讼补充说影响的法院补充性收集
证据制的确立
在民事诉讼领域，受英美法系当事人主义的影 响，补充说的观点被提出来。补充说认为，当事人是
举证责任的主体，人民法院不负举证责任，证据原则 上由当事人提供，人民法院只进行补充性收集。我国
行政诉讼证据制度采纳该种学说，最高人民法院
２００ｏ年３月通过的关于执行《中华人民共和国行政
诉讼法》若干问题的解释第２９条明确人民法院依申
请调取证据的情况．以限定人民法院依申请调取证 据的范围。２０ｏ２年通过的《最高人民法院关于行政
诉讼证据若干问题的规定》第２２条再次限定人民法
院依职权向有关机关以及其他组织、公民调取证据 的范围，第２３条又进一步规定原告或第三人可以申
请人民法院调取证据的范围。我国现行行政诉讼法
院调取证据制度，以民事诉讼领域的补充学说为理 论基础，以当事人主义为指导，以限制人民法院的
“职权擅断行为”为根本出发点．人民法院调取证据
的职能受到严格限制，基本丧失调取证据的自主权， 只能在极为有限范围内调取证据。
我国行政诉讼司法实践至今已经历２０多年．法
院调取证据制度以民事诉讼理论作为其理论基础。
现行行政诉讼法规定人民法院不得依职权调查取
证，举证责任完全由当事人承担。当事人如不能完成
证明其所主张事实的责任只能败诉，而不管其合法
权益是否真的受到侵害。我国现行法院调取证据制
度以了结争端为其唯一目的，放弃了行政诉讼规范
行政权力保护公民权益的职责。
二、西方国家行政诉讼中法院调取证据制度之
考察
在普通法系国家，行政诉讼和民事诉讼都由普
１２８ 通法院审理。而在大陆法系国家，受公、私法划分思
想影响，民事诉讼和行政诉讼由不同的法院审理。但
不管是大陆法系国家还是普通法系国家，都从本国
的实际出发，在对行政行为的司法审查方面形成了
完善的既指导行政机关又调整行政权力的司法控制
法律体系。
（一）法国在司法审查中采取职权主义查证方式
法国在普通法院以外成立一个行政审判体系。
行政法院必须承担控制行政权力。指导行政机关的
责任。法国行政诉讼，分为完全管辖权之诉、越权之
诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚
之诉等 挪。进行司法审查，行政法院二般对行政机
关既审查程序性事实，也审查作为行政机关认定的
事实即实体性事实。对事实的审查，法官在行政诉讼
中具有较大的主动权，负责查明事实和调查证据。法
官调查证据不受当事人提供证据材料的限制和影
响，不论是对原告或被告有利或不利的证据都要调
查［２］２０９。这是典型的职权主义查证方式。
法国实行职权主义查证方式。首先，认为在行政
诉讼阶段法院通过当事人的举证和抗辩往往查不明 案件事实，但法院又不能退回行政机关处理．因此法
院应当主动查明案件事实特别是审查行政行为的程
序性事实，查明行政程序的公正合理程度；其次，认 为解决行政争端不是行政诉讼制度的唯一目的。它
的主要目的是规范行政权力，而行政诉讼当事人处
于不平等地位，行政机关凭藉优越地位可以采取消
极抵抗的态度拖延诉讼时间，扣留重要证据，法官主
动调查事实和证据可以加速诉讼程序的进展．做出
公正判决，使公民权益能得到及时有效保护。总之，
法国职权主义模式以充分实现法院控制行政权力、 保护公民权益、指导行政机关行政活动为目的。
（二）英国在司法审查中没有要求公民承担举证
责任
在英国，公民的权利和利益受到行政机关侵害
时或可能受到侵害时，公民可以有多种防卫手段和
申诉途径。普通法院根据保护公民权益的需要采取
不同方式对行政机关行使监督权，禁止它们的活动
超出权限范围，从而迅速有效地维护公民权益［３］Ｈ 。
英国的司法审查以形式审查为主，它是基于英国相
对完善的程序制度，在英国制定法中规定了严格的
程序，英国调查法同时还赋予公民对调查不满意时
的救济权利。公民如果认为调查违反程序规定可以 向法院及其他机关申诉，从而在认定事实方面保证
行政权的正确行使。但是并不是不审查案件事实，
如果法院认为应当审理这些证据，则应将证据发回
行政机关，由行政机关承担审查案件事实的责任。
英国法院对行政权力监督的主要目标是控制、指导
行政权力的行使，保护公民权益，而不是解决争端。
普通法院如认为必要，也可将案件事实交由调查法
庭进行调查，调查法庭采用纠问式程序，主动搜集
证据［３１９９－１ｏｏ。
由此可见，不论是在普通法系的英国还是大陆
法系的法国．司法审查的目的最终指向对行政权力
的指导和控制，规范行政权力的正当行使，以权力规
范主义思想为主导的英国和法国在行政诉讼中都以
客观公正地查明事实为依归。当然，由于行政程序
制度完善程度的差异，法院调取证据制度存在不同
特点．法国法院承担调取证据全面查明事实的责任；
而英国普通法院将调取证据查明事实的责任交给行
政机关，一般不主动依职权调取证据，在特定情况下
也采取调取证据措施，不将证明责任不负责任地完
全推给行政相对人。
三、我国行政诉讼中法院调取证据制度独立立
法指导原则的确立与制度建立
（一）指导原则确立的独立性要求 通过比较西方国家行政诉讼法院调取证据制度
确立的路径，反思我国的法院调取证据制度，可以推
导出我国现行行政诉讼法院调取证据制度应然的立
法指导思想。
我国的行政程序制度及行政机制，不能保证行
政权力得到公正行使。很明显，我国行政程序制度
正处于发展阶段。行政程序法典至今没能出台，行政
人员还没有普遍树立程序正义观念。我国行政内部
制约机制在控制行政权力对公民的公正行使方面尚
没有合理的程序性规定，还处于探索阶段。我国行
政机关不能象英美等国依靠完善的行政程序制度及
内部制约机制承担查明事实的责任，保障行政权力
公正行使，规范行政权力必须依赖外部救济途径。 我国虽广泛地规定了 行政活动实施监督的主
体（监督主体包括国家权力机关、司法机关、行政机
关及社会组织和个人） ，但是所有这些监督主体还
不能成为对我国行政权力进行规范的足够力量。在
西方国家同样存在着其他行政救济途径①，但都认识
到这些救济途径的有限性而重视司法审查对规范行
政权力的重要性。
可见，行政诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼的目
的限于了结争端。仅仅为了结争端可以由当事人承
担举证责任，法院可以处于消极地位仅根据当事人
提供的证据而不需要准确查明全部案件事实就做出
判决，达到了结纠纷的目的。行政诉讼的目的不应局
限于仅仅解决行政争端，还应承担规范行政权力的
责任，必须对行政行为进行认定，纠正违法行政行
为。保护公民合法权益。我国行政诉讼法第一条规定
审理行政案件的目的是保护公民、法人和其他组织
的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职
权。法院应当承担规范行政权力的责任，我国行政诉
讼需要及时解决行政争端，但更主要的是通过对个
案的司法审查以规范行政权力，保护公民的合法权
益。这本应成为我国行政诉讼法院调取证据制度的
立法指导原则。
（二）行政诉讼法院调取证据制度建立的特殊性
考量
法院规范行政权力、保护公民合法权益的逻辑
最高人民法院副院长李国光在公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》新闻发布会上的讲话
最高人民法院副院长李国光在公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》新闻发布会上的讲话
文章属性
• 【公布机关】最高人民法院
• 【公布日期】2002.07.25
• 【分 类】新闻发布会
正文
最高人民法院副院长李国光在公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》新闻发布会上的讲话
(2002年7月25日)
各位记者：
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)，已于2002年6月4日由最高人民法院审判委员会第1224次会议讨论通过，于今天公布。这是最高人民法院继《民事诉讼证据的若干规定》之后，出台的又一部关于诉讼证据问题的重要司法解释，对我国的行政审判工作的发展和行政诉讼制度的完善将产生重要而深远的影响。下面，我就这部司法解释的起草情况、主要特点和内容及其意义做一简要介绍和说明。
一、《证据规定》的起草情况和主要特点 行政诉讼证据问题，是行政诉讼的核心问题之一。我国现行行政诉讼法有关证据的规定，比较原则，难以解决行政审判实践中纷繁复杂的证据问题；行政诉讼不同于民事和刑事诉讼，有着许多不同的特点，民事和刑事诉讼证据制度在许多方面不能适用于行政诉讼；特别是我国加入世贸组织后，世贸组织的有关协定和修改后的我国国内法律，对行政诉讼证据提出了明确的要求。这些都迫切需要对行政诉讼证据制度加以改革和完善，制定一套比较系统、详尽和明确的证据规则，以适应行政审判工作的发展。从去年5月以来，最高人民法院即着手证据规定的起草工作。在起草这一司法解释的过程中，我们广泛听取和征求了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民检察院、部分地方人民法院和专家学者的意见，并进行了多次调研活动。在归纳、总结和研究分析各种意见的基础上，经过多次修改，由最高人民法院审判委员会讨论通过。
这部司法解释的主要特点：
一是体现了改革精神。最高人民法院关于《人民法院五年改革纲要》提出“要进一步完善质证和认证制度”。肖扬院长在去年7月全国高级法院院长会议上又强调：“建立符合行政诉讼特点的举证、质证、认证规则”，是最高人民法院2001年改革的重点之一。按照要求，证据规定的起草突出了改革的精神，内容力求既反映审判工作实际，又不简单地迁就现实，保持必要的前瞻性；规定既体现法律的原则性，又注意在法律框架内的灵活性，以适应纷繁复杂的审判实际需要。同时，还注意吸收证据理论的研究成果，积极借鉴国外成功的证据立法和司法经验。
对我国行政诉讼目的的检讨与反思
堕兰堡兰堂 星堑里童里羔 筻里王！ 兰 堂塑ｊ ２００２年第２期（总第８，３ ＤＩ）
口行政法研究口
对我画衙政诉讼目的的检讨与厦思
刘运毛
［内容提要】本文对我国行政诉讼法的目的进行了具体分析，并且辨析了它与行政诉讼
的目的区别，在此基础上通过我国行政诉讼法的多元目的之间的非一致性的分析，也就是
行政主体的具体行政行为的“违法”与行政相对人的权益的“损害”的逻辑关系的展开，说
明“兼顾”是不可以的，相反，必须就行政诉讼确立一个基本目的。此外，本文还对与行政
诉讼法的目的相关的一些问题进行了检讨和反思
［关键词］行政诉讼法的目的违法损害基本目的
ｇｔ的ｑ），这个概念在法学中有特别的功能．
利益法学的代表人物耶林曾说过这样一段话：
“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产
生都源于一种目的，即一种实际的动机”＠，并
且他认为保护社会生活条件是法律的实质性目
的。如果说私法是对人类生活的一种反映和确
认，那么公法则是一种根据人类的理性来对人
类生活有意识地予以规划和改造的产物。这
样，目的概念在公法中的地位较之私法具有更
大的指导意义。无怪乎美国的Ｌｌ亨金说“授予
政府的权力无须列举，但是，其权力范围是由政
府得 形成的那个目的，那个人所共知的目的
加 限制的”０。这是一种社会契约意义上的
ｇｔ的对双方权利（力）正当化的根据 同时又可
能成为限制甚至否定它们权利（力）的理由。如
我国的《民法通则》就将 合法形式掩盖非法目
的的民事行为宣告无效，此外，不将无因管理作
侵权行为处理也是民法理论中的常识；再比如
在刑法中，正当防卫和紧急避险都因为其目的 的正当性而阻却了其违法性；在行政法中，更不
必说，因为合目的性本身就是其一个基本原则。
从某种意义上可以说，违法的实质也就是违反
了法律的目的。作为部门法的目的通常体现在
作为立法结果的成文法的基本原则上，当然大
多数情况下，都专门用一条来规定该法律的立
对中国行政诉讼受案范围的反思
２００６年７月 第２６卷第４期 河北学刊 Ｈｅｂｅｉ Ａｃａｄｅｍｉｃ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｊｕ１．，２００６
Ｖｏ１．２６ Ｎｏ．４
对中国行政诉讼受案范围的反思
郭美琴，韩月利
（河北司法警官职业学院，河北石家庄０５００８１）
【摘要】随着中国经济社会的快速发展，公民、法人或者其他组织法律意识的增强，各项改革事业的深入，要求我们必须 抓紧机遇，借鉴世界上主要国家规定行政诉讼范围的通常做法，修改完善中国行政诉讼法有关受案范围的规定，建立一 种人民法院对政府的所有行政行为都可以进行审查的完整的司法制度。 【关键词】行政诉讼；受案范围；缺陷；完善 【作者简介】郭美琴（１９５７一），女，河北省邯郸市人，河北司法警官职业学院副教授，主要从事行政法、行政诉讼法研究。 韩月利（１９５６一），女，河北省保定市人，河北司法警官职业学院副教授，主要从事行政法、行政诉讼法研究。 【中圈分类号】Ｄ９１５．４【文献标识码】Ａ【文章编号】１００３—７ｏ７１（２００６）０４－０１７５一ｏ４ 【收稿日期１２００６—０５—１６
《行政诉讼法》实施十多年来，对于保障公民权
利，规范行政行为，监督行政机关依法行政起到了重
要作用。但是，随着经济社会的快速发展，公民、法 人或者其他组织法律意识的增强，各项改革事业的
深入，根据现实需要，修改完善行政诉讼制度，扩大 行政诉讼受案范围的呼声越来越高。因此，借鉴世
界上主要国家规定行政诉讼范围的通常做法，反思
中国行政诉讼受案范围的缺陷，完善中国行政诉讼 法有关行政诉讼范围的规定，势在必行。
一、国外确定行政诉讼范围的做法
各国行政诉讼受案范围制度虽各具特色，但无
论是英美法系，还是大陆法系国家在确定行政诉讼
范围时采取的基本做法不外乎以下两种： （一）列举排除加概括肯定的方式
列举排除加概括肯定的方式是指先通过立法或 者判例列举排除法院不宜受理审查的行为，然后概
括规定其余的所有行政行为或者合法争议均属于法
我国行政诉讼调解制度之可行性分析
２００９年第２期
总第６６期 北京化工大学学报（社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ Ｂｅｉｊｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃｈｅｍｉｃａｌ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ （Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｎｏ．２．２Ｏ０９
Ｔ０ｔａｌ Ｎｏ．６６
我国行政诉讼调解制度之可行性分析
邓丽娟
（南京大学法学院，江苏南京２１００９３）
［摘 要］我国《行政诉讼法》第五十条明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。然而，在审判实
践中．各级人民法院通过加强协调工作，确实解决了大量的行政争议，有效地缓解了官民矛盾；另一方面，我
国行政案件撤诉率常年居高不下 这些都促使我们反思行政诉讼法禁止调解的规定是否科学．是否适应社会
发展的要求 在我国．不论从传统文化还是现行法律体制环境上都可以找到适于行政诉讼调解制度存在和发
展的土壤。
［关键词］调解；行政诉讼调解；法理基础；价值；法律依据
［中图分类号】Ｄ９２５－３ ［文献标识码］Ａ ［文章编号】 １６７１—６６３９（２００９）０２—００１６—０６
从孔子的“和为贵，诉则凶”、“礼之用，和为贵”，
到《易经》的“讼，有孚窒惕，中吉，终凶……以讼受
服．亦不足敬也”，这些思想无一不体现了我国通过
调解实现“无讼”的文化传统 作为一个有着数千年
文明史的礼仪之邦．以和谐自然为核心理念的儒家
伦理纲常已经深深渗透到人们生活的方方面面 为
了实现这一理念所追求的目标．就要避免争讼的出
现．就需要尽量通过调解的方式处理纠纷 调解作为
法制文化中的一项重要内容经历了从传统到现代的
发展和变化，并且一直体现出追求和谐、秩序和稳定
的价值取向。这一制度适用于民事诉讼领域，对维护
社会稳定、加强社会主义民主和法制建设、实现国家
的长治久安发挥了巨大作用．被西方国家赞誉为“东
方经验”。
调解制度在民事诉讼领域如鱼得水．然而在行
政诉讼领域却不一样。《行政诉讼法》第五十条明确
反思与完善：论我国行政诉讼“起诉不停止执行”原则
｛Ｉ｝Ｉ占善▲金 ２０１４・２（上） ◆司法天地 反思与完善：论我国行政诉讼“起诉不停 止执行，原则 肖 涵 摘要停止执行制度作为暂时性法律保护制度的重要组成部分，旨在为相对人提供及时有效的法律救济。然而，我国目 前关于停止执行制度‘‘起诉不停止执行原则”的规定在理论、立法以及运行上均暴露出诸多问题。为此，本文提出在维持目 前原则的前提下，构建停止执行实体性审查标准并对其进行程序规制，以期对该制度进行完善。 关键词停止执行制度制度重塑暂时性法律保护 作者简介：肖涵，西南政法大学，宪法与行政法硕士研究生，研究方向：行政法。 中图分类号：Ｄ９２２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—０５９２（２０１４）０２－１３５．Ｏ３ 一、引言 停止执行制度是暂时性法律保护制度中一个重要部分，即行 政诉讼过程中法院或行政机关裁定暂时停止系争行政行为的效 力。在功能上，停止执行制度有助于实现对公民的有效权利保 护；其次，该制度有利于均衡多方利益：再次，该制度有助于分配 和降低裁判风险：最后，该制度的良好运行有助于诉讼和谐。 基于此，停止执行制度日渐成为相对人权利保护体系中不可 或缺的环节，许多国家或地区部规定了相关内容：在德国，该原则 规定于《行政法院法》第８Ｏ条和第８０ａ条。由此，德国撤销之诉 具有延缓效力，使相对人的权利暂时免受具体行政行为的侵害。 我国台湾地区“行政诉讼法”第１１６条第１项及“诉愿法”第９３条 第１项规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提 起诉愿或行政诉讼而停止。”而我国《行政诉讼法》第４４条中，明 确规定诉讼期间不停止具体行政行为的执行，并列明三条例外， 以此确立行政诉讼“起诉不停止执行”原则。 但我国“起诉不停止执行原则”有关规定在理论上有所缺失、 在立法上存在缺陷，还在运行层面中出现了偏差。 二、对我国现有制度的反思 我国《行政诉讼法》第４４条奠定了我国“起诉不停止执行原 则”的基础。然而，该制度还存在问题： （一）理论缺失 比较分析可见暂时性法律保护制度皆建立在诉讼类型划分 基础上：如德国撤销之诉对应停止执行，其余诉讼类型由暂时命 令进行保护；我国台湾地区亦类似。 然而，目前我国虽对诉讼判决种类进行了划分，但其与诉讼 类型绝不可能等同也不能一一对应，故我国此方面属于暂时缺失 的状态。 （二）立法缺陷 １．宪法依据缺失 规定公民诉权的目的在于用司法之力对其进行有效保护。 大陆法系的行政法理论也普遍认为暂时性法律保护可追溯到宪 法层面关于诉权的规定： 如德国停止执行原则的依据是《基本法》第１９条第４款，我 国台湾地区认为根据‘宪法’第１６条规定诉讼权的保障，乃有承 认人民暂时的权利保护的必要。”由此可见，停止执行的规范及实 践需要在宪法原则的指引下展开。 反观我国，目前宪法及宪法性法律中并未对公民诉讼权利作 出明确规定，仅在《宪法》个别条款中原则性规定公民在法律面前 一律平等和法院独立审判原则，我国的停止执行制度因此缺失了 宪法层面的保障。 ２．诉讼法条款含义模糊 前文提到《行政诉讼法》第４４条的三个例外规定，由于该例 外条款含义模糊，造成了实际操作层面上的问题： 首先，这三个例外条款包含了诸多不确定法律概念，如“难以 弥补的损失”“公共利益”。这些法律概念由于没有判断标准，赋 予了法官不确定的自由裁量权，使实践中法官的判断包含太多不 确定因素。 其次，“被告认为需要停止执行”的表述主观性太强。是否停 止成为了行政机关的主观意愿，而没有更细化的规定说明同意的 条件，也没有表述出对相关要件进行衡量的标准，更没有规定行 政机关是否需要对相对人进行理由阐述。 再次，伴随具有第三人效力的行政行为的大量涌现，传统中 对公共利益和私人利益进行权衡的方法已落后于实践：如今的博 弈使行政机关在裁量时需权衡多方利益。而在我国的现有规定 中依１日忽视对第三人利益的考虑。 ３．程序规制真空 查阅我国《行政诉讼法》及其司法解释可以看到，我国停止执 行制度在相关法律文件中没有对其进行程序性规定，形成了法律 真空，然而程序规则对于一个制度的重要性是不言自明的。因 此，完善关于程序规定的欠缺，是完善停止执行的重要一环。 （三）运行偏差 阅读法条可知我国“不停止执行原则”的例外规定可分为依 职权和依申请启动两种。在司法实践当中，依职权停止执行时常 有之，但依申请且被获准的却鲜有发生。就制度设计的初衷来 看，相对人对于自身权利的处分是构建依申请启动模式的基础， 其保护自身权利时所具有的主动性使该制度的设计更有效能。 所以在司法实践中的现状使得停止执行制度保护相对人权利的 功能被大幅削弱。 综上所述，我国以“起诉不停止为原则、停止执行为例外”的 停止执行制度从理论、立法到运行都存在诸多缺陷，但却有其存
论行政诉讼的质证
第ｌ６卷第２期 ｖｏ１．１６ Ｎｏ．２ 四川职业技术学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ ２００６年５月 Ｆｅｂ．２ｏｏ６
论行政诉讼的质证
谢大成 （遂宁广播电视大学，四川遂宁６２９０００） 摘要：本文从行政诉讼质证的主体、客体，内容以及质证模式等方面进行了粗浅的分析，认为我国行政诉讼的质证应选 择职权主义模式． 关键词：行政诉讼；质证：职权主义模式 中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２－２０９４（２００６）０２・０００９－０３ 行政诉讼质证，是指当事人在法官的主持下，围绕对方 提供的证据的真实性、关联性和合法性，针对证据证明力有 无以及证明力大小，当庭进行质疑、询问、辩驳的证明活动， 是人民法院审查核实行政诉讼证据的主要方法 ２００２年出台 的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》确立 了符合我国国情的行政诉讼质证规则。其司法解释对行政诉 讼质证规则作出了详细规定。它指出，证据应当在法庭上出 示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的 依据 同时这一点也是我国《行政诉讼法》第３１条所规定 的。当前我国行政诉讼质证规则的体系还处于发展建设过程 中，在这一进程中，了解并掌握行政诉讼质证规则自身的特 殊性，对完善行政诉讼的质证规则有着重要意义。 １行政诉讼质证的主体 ¨质证主体的一般规定 质证的主体是指从事质证活动的行为人，即是因为实施 质证行为而享有一定权利或者承受一定义务的主体。根据我 国相关法律规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害 人和被告人、辩护人双方讯问、质证。听取各方证人的证言 并且经过查实以后。才能作为定案的根据。从这些规定看。 立法者明确了当事人为质证主体。质证不仅是一种诉讼义务。 更是一种诉讼权利，只要是适格的当事人，即当然地拥有质 证权。由于行政诉讼的根本宗旨是对行政机关的具体行政行 为是否合法进行审查。这一特点决定了行政诉讼的质证形式 主要是原告质证被告。 ２．２合议庭不能成为质证主体 人民法院的合议庭能否成为质证主体。对此目前法学界 虽有争议。但是。将合议庭作为行政诉讼的质证主体，使合 议庭就某一具体证据与当事人一方对质，显然将合议庭降低 到与当事人一样的地位，使合议庭陷入当事人的争执中，这 有悖于合议庭奉行的公正中立立场，反而会损害司法公正。 解决这一矛盾有赖于行政审判方式改革的推进。立法虽然赋 予了人民法院依职权调取证据的权力，但依据正当程序原则， 调取证据的人应当排除合议庭的成员，应由审理该案的合议 庭之外的人完成该项任务，现在有的法院在改革中规定执行
反思法院制度
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反思法院制度 第 2 页 共 12 页 反思法院制度
在现代中国法学研究中，司法制度尤其是法院制度曾经是一个长期被学者关注不够的领域，尽管最近若干年来这一情况有了显著变化，但笔者认为，基于以下考虑，反思法院制度的意旨、对象与路径理当是学界尤其法学研究工的基础课题之一。
一、研究的意旨
以法院制度为研究客体，主要是基于如下考虑。
首先，法院制度在实践层面上具有重要意义。毫无疑义，在人类社会的各种制度中，法院制度源远流长。按照霍贝尔的观点，原始形态的法院甚至存在于初民社会之中，尽管此法院的形式特征迥异于现代社会的法院（27页）。迄今为止，法院制度的运作一直贯穿人类社会发展进程。不仅如此，法院还具有重要作用。在现代某些国家，法院制度起着异乎寻常的作用。托克维尔在1834年访问美国时就发现并指出：在美国发生的未曾解决的政治问题，迟早都会变成司法问题（310页）。所以，没有哪个国家创制过像美国那样的强大司法权。同样，在历史上也曾出现过作用甚广的法院。欧洲中世纪的庄园法院、教会法院和封建领主法院均在各自管辖权区域内享有广泛的立法和行政权力，以致安德森认为司法是政治权力的中心形式（396页）。
其次，迄今为止对法院制度的研究尤其是从类型学角度的研究尚不充分。一方面，对法院制度的整体性、宏观性的研究不多。中国学者研究法院制度者实属少见（朱苏力、贺卫方等当属佼佼者），外国学者研第 3 页 共 12 页 究此问题者也不多见（夏皮罗和达马斯卡堪称其中有深入研究者）①。尽管不乏优秀成果，如美籍华裔学者黄宗智对清代民事审判制度的研究，日本学者滋贺秀
三、夫马进等对中国传统司法制度的研究，以及瞿同祖、张晋藩、郑秦、陈光中、沈国峰等人的相关研究②，但研究还有待进一步拓展。显然在肯定现有研究价值与意义的基础上，我们还需要更加深入地展开对法院制度的宏观研究。
试论行政诉讼不停止执行原则-反思与重构
试论行政诉讼不停止执行原则:反思与重构
[摘要]实践中，作为行政诉讼特有原则的“诉讼不停止执行”原则给当事人权利的有效救济带来了重大的制度障碍。本文通过检讨该原则的理论基础，认为诉讼不停止执行原则与公定力理论没有必然联系；主张应当以权利的有效救济为诉讼制度的价值目标，重构诉讼不停止执行制度。
[关键词]行政诉讼；不停止执行原则；行政行为公定力；权利救济
行政诉讼不停止执行原则是指行政相对人(公民、法人或者其他组织）不服行政机关所作出的具体行政行为而起诉到人民法院时，人民法院立案受理后，在诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。
自从我国《行政诉讼法》规定“不停止执行原则”以来，随着诉讼实践的深入，这一原则产生的法律效果难以满足权利救济需求。学界也有对该制度的反思性的研究，作为其理论基础的行政行为公定力理论遭受越来越多的质疑，在上述背景下研究本论题，具有重要的学术价值。本文将对此原则作一考量与反思，尝试对“不停止执行原则”的实践状态进行的实证分析，展示其在权利救济功能上的不足，以权利有效救济为理念，对该制度的重构进行一些设想。
一、“不停止执行”下的制度困境：权利救济的失效
法谚云：“有权利就有救济”。然而，在我国的行政、司法实践中，出现了大量的“案了事不了”、“判决胜诉却权利无法补救”等诉讼救济不足的现象。出现最多的就是在强制拆迁的问题上。从法律权利性质上来说，强制拆迁将被拆迁人对被拆迁房屋所拥有的物权转换为拆迁裁决所确定的债权，这种权利性质上的转换对于被拆迁人是最为重大的影响。然而拆迁的裁决一经作出,那么强制拆迁就成为势在必行，难以避免的行为了。按照行政诉讼不停止执行原则，强制拆迁在行政相对人提起诉讼后仍然继续，强制拆迁完毕后，即使拆迁裁决被认为是违法的，也只能赔偿损失，不能恢复原状。除此之外，不停止执行导致的制度困境较明显地体现在有关滞纳金的案件中。
笔者将通过下面以下案例展现“不停止执行原则”在实践中所产生的权利救济的失效状态。
行政诉讼自认规则研究
2006.11
行政诉讼自认规则研究
□王隽孙航
（中国地质大学政法学院湖北武汉430074）
摘要自认规则之存在基础在于辩论主义，在职权探知主义模式下无其“生存”空间。文章将我国行政诉讼模式同其他大陆法系国家和地区相比较，认为我国亦属职权探知主义模式，无自认规则立足之地。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》对自认的提出、审查、采信等规则作出了规定，显然有失妥当。关键词行政诉讼免证事实自认中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)11-075-02
众所周知，在证据裁判主义下，法官对案件事实的认
定以及裁判的最终形成，均须以证据作为根据。因而，围绕证据问题而展开的举证、质证、认证等一系列诉讼活动
无疑在整个诉讼过程中处于核心地位，并由此决定了证据立法对诉讼之运行所具有的重要意义。遗憾的是，《中华
人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）对于证
据的规定甚为粗陋，早已无法满足司法实践之需要。《最
高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》（以下简称《行
诉证据规定》）功利性地解决了行政诉讼证据规则的适用
问题，却仍存在若干不足，自认规则设计失当即为适例。因
此，显有深入研究之必要。
一、自认规则概述
所谓自认，乃是指在诉讼中，一方当事人就对方当事
人主张的对其不利事实予以承认的声明或表示。从广义
上说，它还包括被告对原告所提诉讼请求的承认，但一般
均是指对事实的承认。
对于自认的性质，英美法系与大陆法系长期以来一直
存在分歧。英美法系通常将自认作为一种证据资料来看
待和使用。大陆法系则大都不倾向于把自认作为一种证
据来看待，而是作为举证责任的一种例外，产生免除一方
当事人举证责任的效果，或无须其他证据对系争事实加以证明。例如，有大陆法系学者就将自认的效力归纳为：“自
认产生无庸举证之效力，亦即对于他造主张不利于己之事实而为自认或不争者，他造因而就该项之主张，得免除举
证之责任。由于此种舍弃证明之效果，过去判例上遂认为
浅析行政诉讼中的法院调查取证
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民主与法制浅析行政诉讼中的法院调查取证龚!鹏!谢!雁"湘潭大学!湖南湘潭;$$$"@#!摘!要"!!!证据为正义的基础"#在行政诉讼中$法院的调查取证是发现真实的重要保障#我国行政诉讼领域的司法改革$应该加强和完善法院的调查取证$推动行政诉讼证据收集的合理化$实现行政诉讼的立法目的#!关键词"!!证据收集%当事人举证%法院调查取证!中图分类号"?>$@’;!!!文献标识码"3!!!文章编号"$""(#;"@<$!""#%"$$#""!(#"!!!一&行政诉讼证据收集事实是司法裁判的基础!事实需要被证明$制定法有一个条件性结构%当事实构成得以满足时!则一个确定的法律结果应被确认或认定$因此!某一具体案件法律裁判的正确性!不仅以有关规范的具体应用为前提!而且并首先以合适地查明和确定相关事实为前提$&$’证据裁判主义是现代诉讼的本质特征$边沁指出(证据为正义的基础)$&!’法官认定案件事实所需的证据不会自动出现在程序中!只有通过诉讼主体去收集证据!才能获得认定案件事实的证据$在我国行政诉讼中!证据收集主要体现为对诉讼当事人举证责任的强调!并且由于其诉讼主体的特殊!举证责任在当事人之间的分配具有鲜明的特点$*行政诉讼法+第
(!!收稿日期"!""#I"=I$=>I#!男!湘潭大学!""@级法学研究生$!""#年$$月第(卷第$$期陈晓东!信息产品缺陷及相关问题初探%&K’!""#"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""":&.’(’%&’$$损害"例如某人设计一个化学实验的过程#但其只是从理论上推导#自己也并未在实验室中进行试验#不料载有实验该过程的手稿丢失#被一学生捡到#该生在家私自按照此手稿所载之设计进行此项实验#结果实验发生爆炸"由于该手稿所载信息产品$事实上未流通还不能称之为产品%尚未投入流通#所以该设计者无须承担责任"!’信息产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在!如果造成损害的信息产品缺陷在信息产品原始创制人或信息产品制作人控制范围内并不存在#或者是在投入流通以后产生的#则不承担责任"例如#某计算机软件是以光盘形式发行的#某甲购买了一张正版此种软件#某乙也需要此种软件#于是某甲自己用计算机刻录了一张赠与乙#但不幸刻录时染上病毒#导致乙在安装时系统崩溃#重要资料丢失#损失惨重"&<’由于该软件在投入流通时并没有导致损害的病毒存在#病毒是后来认为造成的#因此该软件开发者和制造者均不承担责任"<’产品投入流通时的人类认识水平尚不能发现缺陷的存在!鉴于人类的认识在某一阶段总是有限的#对于客观世界的探索是一个循序渐进的过程#在特定时空下有其局限性"因此#信息产品所承载的信息不可能是绝对的永恒的真理#因为(在绝对真理的长河中#人们对于在各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性")如果缺陷的产生是当时人类认知水平所不能发现的#则应当免除其责任#否则便不会有人为知识的发展而勇于探索#因为探索得越多#其潜在责任也就越大";’受害人有过错导致被告责任的减轻或免除!受害人有过错指的是受害人非正常使用信息产品或误用*滥用信息产品"#对此所引起的损害#被告可以损害并非由该产品缺陷所引起为由进行抗辩#当受害人的过错属于故意或重大过失#则应当完全免除被告的责任"例如对于上市公司的真实的财务报表#由于自身知识的不足#而作出了错误的决策#导致损害#则不能要求上市公司赔偿"@’使用已不具时效性的信息产品!前文已述#信息产品的一个重要指标就是时效性#某一信息产品可能会被后来之认识和研究证明为有缺陷或是错误的#但该信息产品却还在流通中"若在知道或应当知道该信息产品已不具时效性的情形下使用者仍使用此信息产品而导致损害#那么该信息产品生产者可得免责"如上例中#某考生使用"@年政治考研大纲进行复习#参加"#年考研政治科目考试#造成答题不顺#其当然不能主张赔偿责任#因为其显然知道考纲尤其是政治科目时事部分每年的内容都是不一样的"#’自甘冒险或自担风险或受害人同意!指原告已经知道信息产品有缺陷或带有危险性#但其甘愿将自己置于这种危险或风险的境地#由此使自己受到损害"例如#例如#某课本提供了一化学实验的方案#并说明该实验对于操作要求较高#若操作不当#极易发生爆炸"某人由于操作不当导致爆炸受到伤害#则不得要求该实验提供者承担责任"结!语信息产品在现代社会扮演着越来越重要的角色#同时其造成的损害也日益增多"要从法律上严格规定信息产品的质量标准#规定信息产品缺陷的判定标准#采取严格责任和过错责任相结合的原则#准确分配信息原始创制人和信息产品制作人的民事责任#同时应规定必要的抗辩事由#以消除信息产品发展的后顾之虞#促进人类知识发展"#注释&$’按照美国+侵权行为法重述,及美国多数法院的意见#产品缺陷是指产品对使用者或消费者或其财产带来的不合理的危险"+德国产品责任法,规定!(产品不能提供人们有权期待的安全性#就是存在缺陷的产品")+欧共体产品责任指令,规定(如果产品不能提供人们有权期待的安全性#即属于缺陷产品")+欧洲理事会涉及人身伤害与死亡的产品责任公约,规定(如果一个产品没有向有权期待安全的人提供安全#则该产品为有缺陷")+英国消费者保护法,规定(如果产品不具有人们有权期待的安全性#该产品即存在缺陷")&!’+美国统一产品责任示范法,第$$!条规定#在自甘冒险情形下法官可以根据相应情况和比较责任的分摊#考虑减少对原告的赔偿#或者判决由原告自行负责"&<’此案例为笔者拟制"实践中常见的情形是#盗版软件往往带有一定的病毒#在使用此种盗版软件时极易使计算机染上病毒#造成损失"因此许多计算机售后服务条款中常有此类免则条款"例如微型计算机三包规定中有(使用盗版软件而导致故障或损坏的)这一免则条款"参考文献$!周显志#叶丹J论信息产品责任的法律调整&)’J图书-情报-知识#!""@#$#%!>;I>#!!贺光辉J对我国产品责任法中产品范围的再思考&)’J宜宾学院学报#!""@#$(%!;=I;>>!;!+毛泽东选集,第$卷J北京!人民出版社#$>>$!责任编辑"李丹+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++!"上接第!(页#当事人的诉讼义务#自然有责任提供所主张的证据"法官处于完全中立的地位#不进行证据的调查收集"另一种观点#认为应该采取当事人主义为主#职权主义为辅的兼容并蓄模式"但是人民法院不能主动依职权调查收集证据#只能依申请调查收集证据"第三种观点即职权主义取证观点#认为当事人举证应该强调#但对当事人客观上难以提供的证据#人民法院应依职权调查收集证据"我国的国情无法完全推行当事人主义的举证责任制"在我国行政诉讼中#证据收集应采第二种观点"并且应当确立在在下列情况下#人民法院应当主动收集和调查证据!$*由当事人举证确有困难的或不可能收集到的.!*虽然当事人能够举证#但真实性*可靠性很低的#法官认为需要自己主动收集和调查的.<*原告与被告提供的证据针锋相对#仅凭当事人提供或补充的证据无法认定的"第三#为了迅速及时地调取证据#保证行政诉讼案件及时*公正的审理#应当考虑通过法院在行政诉讼中的依职权调查和设立申请颁发调查令制度*申请法院调查取证制度来弥补行政诉讼中原告对抗能力的先天不足#实现行政诉讼中的实体公正"而制定诸类制度时必须要求一个前提#就是人民法院应遵循一定的基本原则!其一#程序法定原则"收集和调查行政诉讼证据必须依法定程序进行#制定科学的法定程序是制度得以获得权威和实体内容得以实现的最大保障"其二#客观*全面原则"收集证据必须以客观*全面为指导原则"否则#将失去法院收集证据的意义#并且使法院陷入到既当裁判员又当运动员的尴尬角色中"其三#及时原则"收集证必须及时"及时是证的生命#迟来的正义是非正义"最后#鉴于我国目前公民的法律素质#有必要将举证引导规则引入行政诉讼中的举证制度中来促使当事人充分举证#从而使法院的举证具有良好的基础和正当性"其一#确立举证引导的原则"法院作出判决受当事人决定事实和提供证据的限制#判决是法官经过道德过滤后的法律"因此#在对原告的举证进行指导和引导过程中#法官进行指导应当遵循宏观抽象性*原则性等原则"需要避免以实体内容性的引导而误导*改变当事人的真实意思"其二#应建立具体操作规则对原告举证的指导和引导"如立案后*庭审前可向其发送!(举证须知)类型的举证指导书#告知原告如何提供证据*应该提供何种类型的证据*证据的取得的注意事项等#并告知其举证可能承担的不同法律后果#同时还应当告知原告可申请法院调查收集证据的范围*内容以及可能的法律后果"对于案情复杂的案件#法院可分层次绝对原告的举证进行指导和引导"对于整个诉讼过程#法院可根据阶段进行相应的程序指导和引导"综上可见#法官调查取证虽非是对行政诉讼证据收集制度的最好的补充#但是却有利于完善行政诉讼制度建设#贴近行政诉讼立法精神"因此在我国行政诉讼法准备修改的趋势下#理应占有一席之地"#注释&$’&德’乌尔弗里德-诺伊曼J法律论证理论大要&L’J郑永流#念春译J法律思想网#V77X!//RRR’.-RI7V1,T9+’P&5/6V&R’-6X？14b<"!##!""@/$!/<$&!’A125&+9&,NK149,P9’B9Z7Q&&T#69P!;;=’$J转引自王利明J司法改革研究&L’J北京!法律出版社#!"""!<<<&<’陈朴生J刑事证法&L’J台湾!台湾三民书局#$>(