农村土地承包经营权抵押制度研究
农村土地承包经营权流转与抵押信贷的实践与探索
换 后 的 农 户 土 地 不 仅 能 满 足 农 户 生 产 需 要 。 而 且 有 助 于 产 业 化 生 产 经 营 的 产 生 和 发 展 。 这 种 模 式 一 般 是 在 农 户 与 农 户或 经营 大 户与 农 户间产 生 。 四是 转 包承 包式 。即 一 些 农 户 因外 出打 工等 原 因 。 无
自愿 、 偿 的原 则 进 行 土 地 承 包经 营权 流 转 。 步 发 展 规 有 逐
模 经 营 ” 开 展 农 村 土 地 承 包 经 营 权 流 转 和 信 贷 抵 押 业 。 务 ， 于 促 进 农 村 土 地 规 模 生 产 经 营 。 决 农 业 规 模 生 产 对 解
力 耕 作 承 包 土 地 ， 自愿将 一 定 期 限 内 的 承 包 权 转 包 给 他
建 省 明 溪 县 进 行 了 试 点 。 做 法 是 土 地 使 用 者 以 自 己 拥 有
１ ．％ ， ２０ ２４ 比 ０ ５年 同 期 增 加 ６ ２ ．２万 亩 ， 长 ２ ．％ ； 及 增 ２４ 涉 农 户总 数 ７６ ．８万 户 ， 农 户 总 数 的 １ ，％。通 过 对 三 明 市 占 ５８
是 联 合 出 租 式 。 牵 头 人 联 合 土 地 连 片 的 大 多 数 农 即
挥 了农 村 土 地 融资 作 用 。如 果 农 户 不能 按 期 还 贷 ． 所抵 押
的 农 村 土 地 由 金 融 机 构 接 管 ， 进 行 寻 租 经 营 。 至 还 贷 井 直 结 束 。 ２０ ０ ６年 ７月 １ １日 ， 溪 县 农 村 信 用 社 试 办 了 福 建 明 省 首 笔 ５０ ００元 农 村 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 贷 款 ， 用 于 承 包 户 的 人 工 红 豆 杉 药 材 原 料 种 植 。 至 ９ 月 底 ，该 社 已 发 放 ６５万 元 农 村 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 贷 款 ， 及 农 村 土 地 流 ． 涉 转 １０ 多 亩 。 种 模 式 有 助 于 在 不 触 及 农 村 集 体 所 有 土 地 ０ 这 的 前 提 下 ， 过 使 用 权 与 所 有 权 的 暂 时 分 离 ， 解 决 长 期 通 为 以 来 困 绕 农 村 “ 押 难 、 保 难 ” 问 题 ， 行 了 积 极 的 探 抵 担 等 进 索 。 同 时 ， 如 何 规 范 开 展 民 间 土 地 抵 押 行 为 ， 何 将 耕 对 如
关于农地承包经营权抵押的思考与建议
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
一
７ 一 ６
甘肃农业 ２０ 年第 ７ （ ０６ 期 总第 ２ ０ ４ 期）
但不应当因此而忽视民法 农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会 ， 集体土地所有权一般是由村 我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的， 对土地问题的调整， ６ 在规｛农村土地关系方面， ｉ 行政法规范无疑是不可能取 民委员会行使的， 但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免 之前， 村民委员会的行政化现象非常突出， 这种行政负担淡化了农村集体的 代民法规范的功能的， 所以， 强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代 而对农村土地承包合同的法律规｛应当是民法的重要 ６ ｉ 私权属性， 当村集体的“ 所有人角色” 更多地为完成政治上的职能时， 所有者 中国社会十分必要的， 的角色就当然为公法所吞没。ｌ 这种民事主体与行政主体不分的状况也表 任务之一。因此， ０ 对行政复议法和最高人民法院佚 于执行（ 中华人民共和国 现在农村土地承包合同中， 即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事 行政诉讼法＞ 若干问题的解释＞ 等行政性法律规范和司法解释中关于农村土 权利， 也享有一定的行政权力， 而承包方则在承担了民事义务的同时也承担 地承包合同的规定进行梳理， 使之与民法通则以及＜ 最高人民法院关于审理 等民事性法律规范和司法 定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位 ， 导致村民委员会 涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释＞ 事实上取代了农村集体所有权的主体地位， 也致使其与农户产生了严重的疏 解释相协调， 也是完善农村土地承包合同｛度的一个重要方面。 ６ ｉ 离感。因此， 我们认为应当在完善村民自治的基础上， 将行政性事务还给政 总之 ， 对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农 且对完善农村土地承包｛起到重要的作用。而在我国农 ６ ｉ 府， 突出村民委员会作为民事主体代表人的职能， 从而既有利于妥善处理好 村土地承包经营权， 农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系， 又可 村社会， 农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起， 已经在实践 因此， 从理论上理清农村土地承包合同中的各种法 以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提， 强化农村土地承包合同双方当 中造成了诸多不良后果， 律关系， 在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范， 对完善农村土地 事人对合同条款的协商机制， 取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关 系的合同范本， 使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。 承包合同制度具有重要意义。 １ 兄囊树 ． ． 芰 行破交 与行破诉蛩 交素剖教 程 ． 知识产权 出簟社 ２０ 年 簟． １４页 ． ０１ 摹 ８ 最后， 理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决 ２ ．Ｆ ．民事旨 一与行破 旨 一之 比较置启示 ．式 最大学学曩（ 文社舍 辩学簟 ）２Ｏ Ｙ－ ＇ （ 人 ）ＯＯ年摹 ３ ． 期 囊建 （ 交 ｋ０ 机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下， 一个国家的全部法律规范将分 ３ 王权其 、 军 论农地承 包妊蕾旨 一曲交律性 质 ．云 常大学学鲁 （ 学簟） ０ ４年摹 ５期 ． ４ 蔓衍辉 ． 袁村土地承 包旨 罔的交律思考 ．枣庄 苑专辩学校 学￣）Ｏ３ 摹 ３ ． （ ２Ｏ 年 期 类组合为不同的法律部门， 从而形成一个有机联系的统一整体， 其中每个部 ５ 胡吕ｔ ．土地承包经 ｔ权 的曲权交分析 ．复旦大学 出簟社 ０４年簟 ． ９ ￣９ ． ｉ ｔ ｏ 摹 ５ ６酉 — Ｂ ．中田社畚辩ｉ）Ｏ０年 ￣ Ｚ０ 门法均统一于该国的宪法之上 ， 相互协调， 相互配合， 共同构成一个国家和谐 ６ 越晓力 ．置过和谖的治襄——－０年代以来中田 屋交麓对囊村承包旨目的处襄 ．（ 摹 ２期 ． 有序的法律体系。在我国法律体系中， 对农村土地的法律规制不仅仅是民法 ７．睬小君 辱薯 ． 囊村土 地交律． 度研兜—— 田１ｔ壹 ＊诖 ． Ｉ ￣ｌ ｌ 中田 基大擘 出 社 ２Ｏ 破 鞭 Ｏ４年簟 ． ６ 丙 ． 摹 —７ 来 新力 行破旨 同皓基奉特 性 ．崭江大学擘 报（ 文社畚科 学 ）２０ （ 人 簟 ）０２年摹 ２ ． 期 的任务， 而且行政法、 刑法、 经济法、 环境法以及其它各法律部门均须在各 自 ８．孙囊 ．． ９． 立交技木擘 ． 膏江人 民出簟社 １ ３ ９ 年簟 ． ６ ９ 摹 ５酉 ． 的领域内对农村土地问题加以规范。目前， 我国关于农村土地法律制度主要 １ 阵小君辱薯 ．囊村土地 交律．度研 兜— — 田１ｔ壹鼻诖 ． ０ Ｉ ￣ｌ ｌ 中田破交 大学 出 社 ｏ 年簟． ９酉 ． 簟 ０４ 摹 科擘研 克ｔ大 泰麓育 部首 车杜 套科 是由行政法进行调整的， 鉴于土地是极其宝贵的自然资源， 是人类生存和生 （ （－皇丈岫 竞点受到麓 部首车杜套胨小曩麓授 ： 麦 是 ■ｆ助 ． ５竹研 克＾秉之一学研 克 ｔ大麦 芙 囊 袁村土 地同矗 立法研 克＇ ．疆 ■主斗人 ： 璜 ■． 毫号 ：５ 硼 ｔ ０团 ） ） 活最重要的物质资料， 当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系， 故
土地承包经营权抵押问题的法律思考
土地的集约经 营， 防止土地利用 的细碎化 。发展是 目的 ， 其 的粮食安全。这条 主线 ， 是我们在讨论土地承包经 营权抵押
问题 时 必 须 遵 循 的 大原 则 。
有 ｌ 个县市 ， ２ 湖南省更是多达 ２ 个 。山东 寿光 、 １ 重庆开县 、
浙江宁波 与温岭 、 山东枣庄、 湖北荆门 、 陕西高陵以及湖南邵
承 包经营权抵押 作 为土地承 包经 营权流转 的方式之 一 ， 以吸 引更 多的资金进 入农 业生产领域 ， 可 拓 展 农 民的 融资渠道 ， 农 民能够 开展 规模 经营 ， 使 调整 生产结 构。为 了更好地规 范土地承 包经 营权 的
抵押 行 为 ， 强化 集体 的监 督职 能 ， 实保 障其他权 ＠ ／ 的优 先 受让 权 。 要 切 ｌ， －
中共 中央 １８ ９４年 １ １日， 关于一九八四年农村工 月 在《
阳等地也纷纷展开 了用土地 承包 经营权抵押 贷款的试点 活 动ｎ 。但这一轮金融试点改革 ， 】 正在突破现行法律规定 的耕
地承包权 不能作为抵押的底线 。 邓小 平曾说过 ： 改革没有万无一失的方案 ， “ 问题是要搞 得 比较稳 妥一些 ， 选择 的方式 和时机要恰 当。…… 同时 ， 我
一
村经济特 点， 依照相关法 律， 进一 步扩大农户 和农 村企业 申 请贷款可用于担保的财产范 围……原则上 ， 凡不违反现行法 律规定、 财产权益归属清晰 、 风险能够有效控制、 可用于贷款 担保的各类 动产和不动产 ， 都可 以试 点用 于贷款担保 ”。由 此 ， 国展开了新一轮的农村金融试 点改革 ， 我 以破解农 民贷
款难 的难题。中国人 民银行 和中 国银行业 监督管理委 员会 最初 的想法是 ， 每个 省选 择 ２—３个 有条件 的县 （ ） 试 “ 市 ” 点。不过 ， 各省对于试 点的重视 和热情 ， 可能 出乎 中国人 民 银行 的意料 。河南省参 与试 点的就有 ｌ 县市 ， ８个 江西省亦
论农村土地承包经营权抵押
、
农 村 土 地 承 包 经 营权 抵押 ： 实诉 求 现
土地 问题 是三 农 问题 的核 心 ， 在坚 持 家 庭 承包
经 营制 的同时 ， 如何 缓解 人地 矛盾 ， 克服 当前农 业 小
规模 经 营的局 限性 ， 动农业 现代 化建 设 ， 推 实现农 民
ｌｎ ａ ｕ ｖ ｕ ｔ ｎ ｓ ｓｅ ．ｃ ｍｂ ｎ ｕ ａ ｎ ｎ ｅ ｇ ａ ａ ｔ ｅ ｗｉ ｈ ｅ ｓ ｎ ’ ｒ ｐ ｒｙ ｉ ａ ｄ ａ ｄ ｔｋ ｈ ｗ ｅ ｈ ｐ ｏ ｅ ｃ ｎ ｒ ｃｅ ａ ｍｉ ｇ ｌｎ ａ ｄ ｖ ｅ ｅ ａ ａｉ ｙ ｔ ｍ ｌ ｌ ｏ ｏ ｉｅ ｒ ｒ ｌｆ ａ ｃ ｕ ｎ ｅ ｔ ｔ ｅ ｐ ａ ａ ｔ Ｓｐ ｏ ｅ ｔ ｎ ｌ ｎ ａ ｅ ｔ ｅ ｏ ｎ ｒ ｉ ｔ ｏ ｔ ｔ ｄ ｆ ｒ ｎ ａ ｄ ｉ ｒ ｈ ｎ ｓ ｆ ｈ ａ ａ ｅ ｔｒｔ ｏ ｓｉ ｔ ｕ ａ ｏ ｐ ｒ ｔ ｅ ｆ ａ ｃ ａ ｙ ｔ ｒ ． ｓ ｃ ｎ ｅ ｃ ｎ ｔ ｕ ｅ ｒ ｒｌ ｃ ｏ ｅ ａｉ ｎ ｎ ｉｌｓ ｓ ｅｒ ｏ ｔ ｖ ｉ ￣
欧 阳 国
ＯＵＹＡＮＧ ｏ Ｇｕ
（ 南政 法 大 学 ， 庆 ４ ０ ３ ） 西 重 ０ ０ １ （ ｏｔｗｓ Ｕ ｉ ｒｔ ｏ ｔａ Ｓｉ ｃ ｎ ａ Ｃ ｏｇ ｉ ｈ ａ４０ ３ Ｓ ｕ ｅ ｎ ｅ ｉ ｏ ｌｉ ｌ ｃ ｎｅａｄＬ ｗ， ｈｎ ｑ ｇ Ｃ ｉ ０ ０ １） ｈ ｔ ｖ ｓｙ ｆＰ ｉｃ ｅ ｎ ｎ
［ 摘 要 ］土地承包经营权抵押实质上是农村土地的社会保障功能与融资功能能否有机结合的问题。现行的金融担
保体制使得土地承 包经营权的抵押 存在法律风险 、 贷风险 以及 土地 承 包经营权难 处置等诸 多困境 。应完善现 行立 法和土 信
农村集体土地承包经营权抵押合理性思考
主要 是考虑保 护耕 地 、 防止耕地的流失 ， 以保障农 民的基本 生存条件。 对此种行为笔者 归纳以下几种观点 ： １ 农民对集体土 （） 地只有经营权 ， 而土地 的所有权是集体。因此 ， 民无权利抵 农
Ｔｈｅｏｒ Ｒｅｓ ｙ ｅａｒ ｃｈ
学 酗嘲 啊 暇 理 黼嘲 酾潮 论
农材集傩土地承包经营权揖押合理性思考
孙 树 华 ， 晓 萱 谢
（ 首都 经济 贸易大学 法 学院 ， 京 １ ０ ７ 北 ０ ０ ０）
摘 要 ： 农村集体土地承包经 营权抵押性质上属于一种不动产的权利抵押 ， 具有 自身 的明显特点， 其与 当前热点 问
、
规 定
我 国物权法第 １４条关于 土地抵押 的法 律规定 ，１ 土 ８ （） 地所有权 ；２耕地 、 （） 宅基地 、 自留地 、 自留山等集体所有的土 地使用权 ， 但法律规定可 以抵押 的除外 ； 以上 两种权利不得 抵 押 。法 律通 过 禁 止性 规 范 对此 种 行 为 说 “ ” 但 法 律 并 没 不 。 有限制过死 ， 通过例外性 的规定有原则来允许此种行为。即 能设定抵押 只限制两类 ： 一类是 四荒 （ 荒地 、 荒沟 、 荒丘 、 荒 滩） 土地使用权 ， 另一类是乡镇 、 村集体企业 以厂房等建筑物 进行抵押的， 占用范围的土地使用权 。 其 第一种是秉着“ 变废
，
则， 而对耕地 、 自留地 、 宅基地等集体所有的土地使用权则在 的权利 ， 这是法学理论界公认的立法对物权 的确定部分脚 但 ； 般情形下禁止抵押 。我 国担保法和物权法是这样 规定 的： 笔者认为 ， 这一点原因有本末倒置 的嫌疑 ， 因为应 该是先 有 担保法第 ３ 、物权法第 】４条第 ２款立法者在制定法律 权利 的存在才能讨论其权利 性质问题然后才能将其划人那 ７条 ８
也论土地承包经营权抵押制度的架构
也论土地承包经营权抵押 制度的架构
黄 颖 ， 柏 璋 孙
（ 西安 理 工大 学 思 政部 ， 西 西 安 ７ ０５ ） 陕 １０４
摘 要 ： 管现行 法律对土地承 包经 营权抵押设定种种限制 ， 尽 但是土地承 包经营权抵押 已经成为农 民融资的重要方式之 一。为
了更 好 地 促 进 农 村 经 济发 展 ， 高农 民的 生 活 水 平 ， 国 立 法应 明确 规 定土 地 承 包经 营权 可 以抵 押 ， 提 我 并设 计相 应 的抵 押 配套 制
另外 ，农村土地承包法》 《 《 及 物权法》 对土地承
包 经 营权 流转 的规 定较 为模 糊 。这些 条 文 以概括 和
用权 。抵押 物是 债务 人 或者第 三人 提供 的作为 担保
的特定 财产 ，包 括法 律规 定 的予 以设定 抵押 权 的不
收 稿 日期 ：０ ０—１ —０ ２１ １ ９
度， 对农 村 土地 承 包经 营权 抵押 金 融 组 织模 式 进行 创新 。
关键词 ： 土地 承 包经 营权 抵 押 ； 困境 ； 制度 ； 融 模 式 金 中图 分 类 号 ：３ １ Ｆ ０ 文献 标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６ ２ １ １２ １ ）１ １ １ ４ １７ —９ ６ （０ １０ —０ ３ —０
势 在必 行 。
一
第 四 ，土地 承包 经 营权 抵押 是抵 押权 实 现时而 优 先受 偿 的物 权 。因为 土地 承包 经 营权抵 押 的物权 性 、 殊性 和现 实性 ， 先受偿 才 能充 分保 证抵 押权 特 优
人利 益 不受 到损 失 。 二 、 立土地 承 包经 营权 抵押 制度 的现 实 困境 设 （ ） 行 法律规 定 存在 缺 陷 一 现
土地承包经营权抵押可行性分析
承包 经 营权 具 有集 体 社 区 身份性 和 农 民 的生存 保 障 功能 ，不 得 转让 ，因 此亦 不得 抵 押 。但 国有 或 集体 所 有荒 山 、荒地 等 以拍 卖方 式 设立 的农地 使 用 权 除外 。 梁 彗星老 师在 多个 场合讲 到 ，土 地承 包 经营 权 的 问题 不是 一个 学 术 问题 ，而 是 政 治 问
探讨 土 地 承包 经 营 权 的性 质 是研 究 土地 承 包
经 营权 能 否抵 押 的 前提 ，关 于土 地 承包 经营 权 的 性质 ，目前 我 国学术 界存 在物 权说 、 权 说 、 权 债 物 兼 债权 说 、债 权兼 物权 说 、（ 合）所有 权 说 、 田 复 面权 说 （ 有 权 为 田底权 ）等几 种不 同的看 法 。但 所 主 要 的争 论集 中在 物权 说 与债 权 说 之 间 。债 权 说
Ｊ ｌ ．０ ６ ｕ ｙ２ ０
Ｖ １ ６ ＮＯ ４ ｂ 行性分析
上 静
（ 北大学 西 法 学 院 ， 陕西 西 安 ７ ０ ６ ） １０ ９
摘
要 ：土地承包 经营权是一种重要的 民事权利 ， 性质是新 型的用 益物权 ，作为农 民最重要 的民事权利， 其
的 首 要地 位 。 笔者 认 为草 案 的提 法 是科 学 的 。土
二 、土地承包经营权抵押 的可行性分析
关于 土 地 承包 经 营权 是 否可 以抵押 的 问题 ， 理 论与 实 务界 一直 争 议 很大 。专家 学 者们 围绕 这
一
问题 展 开 了激 烈 的讨 论 ，一种 观 点认 为 ，土地
的权利 ，这种 权 利 可 以排 除包 括 土 地所 有 人在 内 的任 何义 务 主体 的侵犯 ，在 土地 承 包经 营权 受 到 侵 犯 或者 落 入他 人 之手 的时候 ，土 地承 包 经营 权
农村土地承包经营权抵押：困境与出路
地资源的有效配置与合理利用将成为构建农村土地法律制度 的核 心课题， 而要达到财产权利配置的“ 效率”关键在于促进财产权利 ，
转移 ， 即须通 过“ 换” 能 达 到 资 源 配 置 的 “ 率 ” 交 才 效 结果 。由 此 看
耕地 、 宅基地、 自留地 、 自留山等集体所 有的土地使用权是不得抵
下及难处置的困难又使得金融机构对土地承包经营权抵押特别谨 慎 。因此 ， 农村土地承包经营权抵押 问题 ， 不仅是～个法律 问题 ， 也是一个经济问题、 社会问题。从法律角度而言， 需要运用利益平 衡之原理来分析各 自利益的利弊， 方可真正的解读此项制度。
一
发展融通资金 ， 能够解决农民普遍存在的资金缺乏难题， 也有利于 充分保障农民的土地承包经营权利 ， 实现农地的规模经营。 从实践来看 ， 尽管现行立法禁止土地承包经营权 的抵押， 但土 地承包经营权抵押的实践探索却 一直 没有停止 ， 如贵州省湄潭县 土地金融公司的土地使用权抵押试验 ， 宁夏平罗县 的土地信用合
作社形式的土地承包经营权抵押 ， 宁夏同心县、 国家开发银行重庆 试点的土地承包经营权人股抵押等等。实践 中的变通做法不仅表 明了土地承包经营权抵押确实是农村 经济 发展所必需， 这些尝试
、
农村 土地承包 经营权 抵押 ： 现实诉 求
土地问题是三农问题的核心， 在坚持家庭承包经营制的同时，
押的。《 农村土地承包法》 ３ 条 和《 第 ２ 物权法 》 １８ 第 ２ 条规定 ， 通过
二 、 村土地 承 包经营权 抵押 ： 农 制度 困境
１土地承 包经 营 权抵 押的 立法 规定 之 障碍 ．
人们所普遍接受 ， 物的利用也发展成为 了物权法的核 心思想。与
结合“土地承包经营权抵押贷款”探讨农户小额信贷新模式
（０ ０ ２ １ ）从 金融 体制 改 革 的角 度 出发 ，表 示 土地 不 能抵 押 至大 银 行 。但 是 也有 学 者 （ 马光 远 （０ ９ ）指 出 ，土地 承包 经营权 如 ２０） 抵 押贷 款难 以解 决 我 国农村 发展 的困境 。 当前 国 内对 于 我 国农 村 土地 承包 经营 权 抵 押 贷 款 的研 究 不 多 ，但 是成 果 斐 然 。其研 究 主要 是 针对 我 国 物 权法 》 中 “ 地 耕
文 献 综述
其 实 ，国 内外对 于 土地 金 融 的研 究 由来 已久 。 民 国三 十一 年
种毛竹 种柑橘
１ ４ ４
３． ５ １ １ １
６３ ４ ４０ ０
其他种养业
合计
４
４ ０
８８ ．
２７ ０
１ｏ ０
３８． ２８ ６
十二月 （９ ２ １４ 年）出版的 （Ｉ （－ －地金融问题》中详述了有关土地金
三ｉ ｃ ｏｅ ｔ Ｆ ａ ｅ
言扫， 结 合 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 贷 ， “ 探 讨农 户小 额 信 贷 新模 式
文／曾章蓉 王欢欢
当前 ，中国农村经济面临的主要矛盾已由增加供给转变为提
高 效 益 ， 以数量 扩 张 为主 的 传统 增 长方 式 受到 严 重挑 战 ，农 村和 农业 发展对 资金 要 素的 依赖 程 度 日趋 增 强 。农村 金 融 的 困境 —直
融 的各 方 面 问题 ，其 中对 土 地 金 融 资 金 放 贷 的 内容 、 限 度 、 价
格、利率作了较详细的分析 。近年 “ 三农”问题 日益成为了社会
的焦 点 ，农村 土地 流 转 的快 速 发展 引起 了社 会 的 高度 关注 ，与 土 地 流 转结 合起 来 的土 地 承包 经营 权抵 押 贷款 的农村 金 融创 新 试点 引发 了专 家学 者 的讨 论 。刘 贵珍 （０８ ２ ０ ）通 过 国 际 比较对 我 国推 行 农地 抵押 贷款 进行 了 可行性 分 析 ， 提 出我 国推 行农 村土 地 经营 权 抵 押 贷 款 的 必 要性 ，建 议 对 （ 权 法 和 《 保 法 》 进 行 修 （ 物 担
关于土地承包经营权抵押的法律思考
２０ ０ ８年中国共 产党十七 届三 中全 会通过 的关 于推进农 村改 革发展 若干重大问题 的决定提出完善土地承包经 营权 的权 能 ， 建立健全 土地承 包经 营权 流 转 市 场 。 土 地 承包 经 营 制 度 其 法 律 性 质 属 于 用 益 物 权 ， 我 但 国 ２０ ０７年通过的《 物权法》 没有规定 是否可 以转让 。本文 意在探讨 党 中 央关 于推进农村改革发展若 干重大 问题 的决定 发布 以后 的背景下 ， 国 我 农村以家庭承包 方式取得 的土地承包经营权是否可以抵押 以及如何抵 押
人 文法制
・２ ２ ３・
关 于 土 地 承 包 经 营 权 抵 院 北 京 海 淀 １０ ８ ） ０ ０ １
摘 要 ：根据 现 行 的农 村 土 地 立 法 制 度 ， 以家 庭 承 包 方 式取 得 的 土地 承 包 经 营权 不 允 许 抵 押 。 然 而 ， 着 农村 经 济体 制改 革 的 深入 ， 随 此 规 定 已经 阻碍 了我 国农 村 经 济 的 发 展 。 因此 ， 允许 以 家庭 承 包方 式取 得 的 土地 承 包 经 营 权 设 定 抵 押 ， 借 鉴 永 佃 权 制 度 对 我 国土 地 承 包 应 并 经 营 权 制 度进 行 改造 。 关 键 词 ：土地 承 包经 营权 ； 押 抵 中图分类号：９ ２ Ｄ ２ 文 献 标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ６— ２ Ｘ（０ １ ０ ０ ２ ０ １ ０ ０ ６ ２ １ ） ２— ２ ３— ２
１排 除 立 法 体 系矛 盾 的要 求 ．
土地承包 经营权是一项 民事财产 权 ， 权利人 可以据此取 得合法 的经 济利益 ， 实现拥有权利 的目的。土地承包 经营权 的实现可 以通 过对土地 的 利用 获 取 经 营 利 益 ， 可 以 通 过 土 地 承 包 经 营 权 的 流 转 获 得 流 转 利 也 益。 无论是 自己利用 ， 还是权利流转 给他人利用 ， 只要不违 背土地承包 经 营权 设 立 的 目的和 原 则 ， 利 于 土 地 利 用 效率 的 提高 ， 律 没 有 必 要 加 有 法 以 限制 。对 土 地 承 包 经 营 权设 定 抵 押 并 不妨 碍 承 包 经 营 权 人 对 土 地 的 利 用， 同时还能更充分有效地发挥土地 承包经 营权 的效益 。因此 ， 肯定土地 承 包 经 营 权 的 抵 押 ， 极 大 地 促进 土地 承包 经 营 制 度 的 完 善 ， 盘 活 农 村 将 为 庞大 的土地承包经营权流转市场， 促进农村 经济发展发挥推动作用。
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法制沙龙
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农村土地承包经营权抵押制度研究
白锡龙
（２０１３０６ 上海海事大学 上海）
摘要：农村土地承包经营权是指在我国农村土地集体所 有的情况下，农村土地所有权和经营权发生分离以后所产生的 一种特殊权利，是有关农村土地承包经营主体及其权利义务关 系等一系列规定。 关键词：土地承包经营权；土地承包经营权性质的界定； 法律法规 一、农村的土地承包经营权含义 农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在 法律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国家 所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的 占有、使用、收益和流转的权利。可见《农村土地承包法》确 立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋予了土地承 包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承 包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确 立，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源 的合理配置，都具有重大的意义。 土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时， 又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权 利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农 村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要 适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地 承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包 经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述 法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性 差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中 的若干问题进行探讨。 二、农村土地承包经营权性质的界定 土地承包经营权是一种用益物权，但这种权利和传统物权 法中的用益物权是有区别的。主要表现在两方面： 一方面是承包的土地。农民所承包的土地是集体经济组 织所有或国家所有归集体经济组织管理的，因此土地承包经营 权属于他物权，但农民是其所在的集体经济组织的成员，集体 的土地也是在农民所有的基础上经过农监合作化运动后过渡到 集体所有的，因此，在一定意义上说，承包土地的农民是在使 用自己所有或者说是在使用自己与其他集体经济组织内的农民 共同所有的土地，而不是一般意义上所称的使用他人之物。农 民能够享有承包经营权，其前提是基于他的集体经济组织成员 的身份。只有取得了这种身份权，才有进行土地承包经营的权 利。因此，土建承包经营较并不是一般意义上的用益物权，而 是一种特殊的用益物权。尽管在农地使用关系上，也存在着集 体经济组织以外的成员承包土地的情况，但是，与集体经济组 织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围上是有 区别的，因此，把集体经济组织以外成员取得土地使用权的方 式称为承包还不如改称为租赁更好。 另一方面，土地承包经营权作为特殊用益物权的特殊性还 表现在集体土地的特殊功能上。在中图大多数农村，土地除了 是一种重要的农业生产资料并被用以追求最大利润外，还被赋 予了生活保障的功能，是多数缝区农民谋生的基本手段。在广 大中西部地区，如果农民丧失了土地承包经营权，也就丧失了 生活的基本来源。即使在经济相对发达的东部地区，割裂农民 与土地的联系也同样是无法接受的。所以，将土地承包经营权 赋予特定的主体——以土地为基本生活手段的农民，是保证农 民有稳定收入来源的需要。因此，土地承包经营权是一种全新 的、特殊的用益物权。
三、我国现行法律关于农村土地承包经营权抵押的规定
及评析
我国现行法律关于农村土地承包经营权抵押的规定散见
于《担保法》、《农村土地承包经营法》及其相关解释和《物
权法》中。现行法律对农村土地承包经营权抵押采取了二元化
处理的基本立场。现行法律将以家庭承包方式取得的土地承包
经营权排除在抵押标的之外，同时允许通过招标、拍卖、公开
协商等方式承包荒地等农村土地的承包经营权进行抵押。“这
种二元化处理的内在逻辑是，农户以家庭承包方式取得的土地
（一般为耕地、林地、草地等）使用权被视为保障性土地权
利，而取得了相应物权证书的、通过招标、拍卖、公开协商等
方式取得的土地（一般为四荒地）使用权则被视为发展性的土
地权利，这部分土地使用权由于没有细化到家庭单位，也就谈
不上保障，故法律给予其成为抵押标的权利，用意在促进荒地
开发、盘活农村经济。”
四、家庭承包取得的土地承包经营权可抵押性
１．家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就
是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农
民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营
权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵
押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本
的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵
押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实
理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件
的结果。因为中国对土地实行用途管制制度，实现抵押权时，
土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也
可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立
法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的
优先承租权，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体
资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪
费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保
障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，目前实行的家庭承包制度，将土地按
人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻
碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成
规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另
一
方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权
关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的
土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许
其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合
适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入
承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平
和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允
许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土
地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和
劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规
模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业
在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年
时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发
达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事
农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，
２０１４年第７期 职工法律天地 －８３－