论诉的识别

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论诉的识别 作者：张欢 来源：《法制博览》2012年第11期

【摘要】一事不再理原则是现代民事诉讼法上重要原则。在贯彻落实该项原则时，在实践中经常会遇到对诉的识别问题。通过对诉的要素进行分析，从而识别不同的诉，尊重法律程序安定的价值理念，维护司法权威性。

【关键词】一事不再理；诉的要素；诉的识别 一、一事不再理原则概述 一事不再理原则是现代民事诉讼法一项非常重要原则，起源于罗马法的“一案不二讼”（bis de eadem ne sit action）制度。无论是大陆法系还是普通法系，一事不再理原则的基本内容和观念十分接近，它体现着这一古老罗马法原则在世界范围内具有的旺盛生命力。（一）一事不再理原则的基本内涵

根据“诉权消耗”理论，所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属，那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以实施既决案件的抗辩（exceptio res judicata）或者诉讼系属的抗辩（exceptio res in judicium deductae），使当事人的诉讼请求不至于诉讼系属。[1]起源于罗马法“一案不二讼”制度的一事不再理原则正是基于这一理论而产生的。

在古罗马时期，将诉讼过程非为法律审（in jure）和裁判审（apud judicium）[2]两个阶段。在法律审核裁判审之间，以“证讼”（litis contestation）作为衔接。一事不再理原则与证讼程序密切相关。证讼程序一经完成，原告的诉权即归于消灭，根据“一案不二讼”的原则，原告嗣后对该问题即不能再行起诉。“在法定审判（理）和有关权利的对人之诉中，争（证）讼程序具有完全消灭以前曾存在于当事人之间的关系即债的效力，并产生新的契约关系，即当事人必须接受审判；而从那时起，诉权当然地告终，人们再不能提起诉讼”。[3]与证讼程序为法律审的终点一样，判决为裁判审的终点。因此，一事不再理原则也与既决案件（res judicata）具有密切关系，即通常所说的案件终结后所有的既判力。

一般性，认为罗马法上的一事不再理原则（ne bis in idem）在两个层面发挥作用：一是基于证讼程序消灭原告诉权的效力，以“一案不二讼”原则阻却当事人在正讼程序完成后，于诉讼系属再次就同一案件提起诉讼；二是基于判决的既决案件效力，阻却前一诉讼的当事人在判决经宣告生效后，就同一诉讼标的和同一当事人再行提起诉讼。[4]（二）一事不再理原则的价值基础

1.程序安定 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn “人民的安全是最高的法律。”[5]程序安定是民事诉讼制度的基本价值取向，它包含程序规范的安定和程序运作的安定。其中，程序的终结性是程序安定的重要保障。程序的终结性是指民事诉讼程序通过产生一项最终的裁判而告终结。程序的终结性要求法院做出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这体现了国家裁判的公权性、强制性和权威性。程序的终结可以确保有关各方及时地摆脱诉累。“判决一旦做出，法官就不再是法官，”即“使法官从他处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来。”[6]“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”[7]在程序安定的价值基础中，需要强化案件的既判力。

一事不再理原则的功能之一就在于避免当事人就同一事件限于重复的讼争当中。同时，一事不再理原则所涵的既判力，就充分体现了程序的终结性的要求。

2.经济原则 所谓诉讼经济原则，是指诉讼主体以最低的诉讼成本，获取最大的法律效益，实现诉讼目的的原则。在有效的“生产正义的成本”基础之上，追求法律的公平正义，通过诉讼解决实体的法律争议。这种经济效益的获取也可表现在减少再次争讼的可能性，实现民事诉讼的整体功能。一事不再理原则有效防止当事人陷入诉累，减少当事人以及法院进行一些不必要的时间、精力的付出，并且避免司法资源的浪费。

3.司法权威 司法的权威性是法治社会的必然要求。司法权威“通过法院复核法治原则的审判过程，司法角色规范的司法行为等等方面向当事人和社会公众展示司法作为法律守护神的支配力、威望和令人信服的力量”。[8]“如果一种制度可以容忍同样的纠纷做出不同的裁判，或者允许同一项纠纷可以重复多次的裁判的话，则公权性、强制性解决纠纷的制度将不复存在。”[9]因此一事不再理原则在维护司法权威方面功不可没。否则，既判力不复存在，司法裁判的权威性受到不断挑战。二、一事不再理原则与诉的要素

在司法裁判过程，无法避免地需要对不同的诉进行认定，从而贯彻一事不再理原则这一重要民事诉讼法原则。因此一事不再理原则与诉的要素有着密切联系。（一）诉的要素

诉的要素是指构成一个诉必须要具备的内容。对于诉的要素，国内外学者见一直存在争议。原苏联的通说主张诉由诉讼标的和诉讼理由构成。日本的学者大都认为诉的要素为当事人、诉讼上请求（诉讼标的），而诉讼上请求则由请求旨意与请求原因确定。我国台湾地区的学者通常认为诉由当事人和诉讼标的构成，诉讼标的由诉之声明及请求原因事实加以特定。

我国民事诉讼法学界一般认为，诉是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。诉的要素包括诉的主体、诉的标的和诉的理由。诉的标的，是指当事人之间发龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 生争议，并要求人民法院作为裁判的民事法律关系。[10]诉的要素的功能体现在：第一，使诉成立并使诉特定化；第二，诉的要素的内容能够反映出一个民事案件的全貌。

诉的要素就是诉的构成要素，即诉的各种组成部分，这些部分决定了诉的内容，并且是诉与诉之间相互区别的依据，同时诉的要素也是法院审查诉的依据。在诉的要素中，诉讼标的和双方当事人尤为重要，以此为识别诉的单复异同的标准。[11]（二）诉讼标的理论

双方当事人的诉讼活动是以诉讼标的为基础，以诉讼标的为中心展开的。当事人证明、辩论都是以案件的诉讼标的为中心。关于诉讼标的的学说有旧实体法理论、新诉讼标的理论和新实体法理论。

旧实体法理论在无法合理解释请求权竞合问题而受到批判。根据赫尔维希的观点，诉讼标的就是指原告在诉的声明中所表明的具体的权利主张。一个法律构成要件产生一个请求权。而多少个请求权就有相应多的诉讼标的。如受害人先后被同一人侵权两次，受害人就有两个单独的侵权损害赔偿请求权，也就构成两个诉讼标的。受害人既可以分别起诉，也可以合并起诉；法院则合并审理作出判决。

根据请求权来识别诉讼标的，具有一定的合理性。但是在请求权竞合的情形中，该种识别方法却遇到了障碍。受害人买了新的家用电器然后发生爆炸，此时发生侵权损害赔偿与债务不履行产生的请求权。依照请求权识别诉的标的的理论，受害人有两个请求权，即存在两个不同的诉讼标的，分别要求对方承担责任。这种情形下，对方就要承担两次赔偿责任，显然不符合法律的公平正义。

新诉讼标的理论主张诉的识别不能以请求权为标准，而应当从诉讼法本身寻找识别诉讼标的的方法。即诉的声明与事实合并说，认为只能以原告陈述的事实理由和诉的声明为依据加以确认。但却不能解释杜宇同一给付目的的多数请求权问题，即被告为什么对于同一目的的给付应受不同的多数判决。

新实体法则认为同一事实关系发生以同一给付为目的而存在多个实体请求权时，不应在实体法上将其视为数个请求权竞合，而是请求权基础的竞合。但仍然无法揭示识别实体法上的请求权是否同一，并且适用有关时效消灭理论。（三）“一事”与诉的要素

“一事不再理”中的“一事”是指前后两个诉讼必须为同一事件。所谓同一事件，是指同一当事人，基于同一法律关系（同一事实）而提出的同一诉讼请求。同一当事人并不限于在前后两个诉讼中同处于原告或被告的诉讼地位，原告不得另行起诉，被告同样不得另行起诉；同一法律关系，指产生当事人争议的诉讼标的的法律关系（法律事实）；同一请求，是指当事人要求法院做出判决的内容相同。以上三个条件必须同时具备，才能称为同一事件，若三个条件有一个不同，就不是同一事件。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 同一事件，实质是诉的要素完全相同。诉的要素在原告提起诉讼的时候就已经确定，属于当事人处分权行使的对象。另外依据“标的恒定”原则，在以后的诉讼过程中，诉的标的是不允许被变更的，当事人如此，法官也概莫能外，只能在诉讼请求所依据的标的范围内进行裁判。[12]从实际操作中，程序的稳定性还要求诉的要素一旦确定，就不能再随意地变更。那种当事人在诉讼过程中随意地增加诉讼请求或变更诉讼请求，法官随意地依职权更换或追加当事人包括第三人的作法值得检讨。[13]“一事”的认定实际上就是对不同的诉的识别。三、诉的识别

最主要判断是否重复起诉的依据是诉讼标的是否同一。依前所述，无论哪种诉讼标的理论，都存在一定的权限，所以给诉的识别造成了不同的障碍。从民事诉讼过程的实际情况出发，对不同类型的诉分别采用不同的识别标准才较为合理。（一）给付之诉

给付之诉的诉讼标的应当是请求对方履行给付义务的诉讼请求。识别诉的依据应该是发生给付请求权的原因或事件。如请求对方给付不动产的情况下，无论是基于所有权关系还是借贷关系，诉讼标的都是请求对方给付不动产的诉讼请求。而基于的所有权关系或借贷关系，皆为请求的不同依据。

尤其是在违约之诉与侵权之诉竞合的情形下，其不同的请求权属于诉讼请求的理由。而诉的识别是依据一个行为或事件，从而使得该诉讼只有一个诉讼标的，避免了两个诉讼标的，两次支持受害人的诉讼请求，即第二次的不当得利。（二）确认之诉和变更之诉

由于确认之诉和变更之诉不存在请求权竞合的问题，二者的诉讼标的都能被同一界定。该诉讼标的应该是当事人请求法院确认或者变更的诉讼请求。识别确认之诉与变更制度的标准就是该诉讼的实体法律关系。基本上，确认之诉和变更之诉仍能适用旧实体法理论在识别不同的诉。四、结论

当事人不得就已经起诉的案件，在诉讼过程中再行起诉，即使起诉法院也不得受理。如何判断是否再行起诉的根据就是前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的是否同一。因此在判断是否符合一事不再理原则时，就要根据的诉的要素对诉进行识别，与此同时，诉的识别也决定了一事不再理的客观范围。

在界定“一事”的标准上，要把诉的要素理论作为重要依据。依据诉的不同类型，针对请求权竞合的问题，对诉的识别采取不同的识别标准。因为只有对诉正确的识别，才能更效地运用一事不再理原则来处理诉讼案件，从而更好地维护诉讼程序的安定性，有利于加强司法的权威性。