我国应立法确立不方便法院原则
我国应立法确立不方便法院原则作者：王祥修来源：《理论与现代化》2013年第01期摘要：不方便法院原则产生至今天，不仅被普通法系国家广为采用，也为少数大陆法系国家所借鉴。
不方便法院原则被一些国家所确认有其法理基础。
我国立法确立不方便法院原则也具有其必要性与可行性。
我国立法确立不方便法院原则应严格规定该原则适用的条件与程序。
关键词：不方便法院原则；法理基础；必要性；可行性；适用条件；适用程序中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－０091－06不方便法院原则是国际民商事诉讼中一项非常重要的管辖权制度。
该原则自17世纪从苏格兰发源到被英国、美国、澳大利亚等普通法系国家普遍承认和适用，经历了曲折的历程。
现在一些大陆法系国家对该原则也给予越来越多的关注，如日本、加拿大魁北克为代表的大陆法系传统的国家或区域也确立了本国的不方便法院原则。
我国目前虽然在立法上没有“不方便法院原则”的规定，但随着国际交往的深入与司法实践的逐步适用，在国际民商事管辖权上，有必要淡化以往过于强调的“国家主权色彩”，在《民事诉讼法》修订中规定不方便法院原则，以协调解决国际民商事诉讼中的管辖权冲突。
一、不方便法院原则的法理基础不方便法院原则（Doctrine of Forum Non-Conveniens），也称“非方便法院原则”或者“不便管辖原则”、“非便利法庭原则”等。
关于不方便法院原则的涵义，国内学术界有不同的主张。
一种主张认为，不方便法院原则是指“在涉外民事诉讼中，当原告向某国法院对被告提起诉讼以后，有时被告认为，他在该国应诉得不到公正对待，他就以该国法院为不方便法院（forum non-convenience）为理由，要求中止诉讼”。
[1]另一种主张认为，不方便法院原则“是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼”。
[2]就基本内容而言，这两种主张并无实质区别，都强调了受诉法院具有管辖权的情况下，考虑到司法的不便等因素可能会影响公正和造成当事人的困扰，而决定拒绝行使管辖权。
所不同的是，前者侧重于强调当事人就法院的受诉行为提出了异议，法院综合考量后，以不方便法院管辖而拒绝管辖，后者则从受诉法院的角度出发，尽管该法院对该案具有管辖权，但管辖会给诉讼带来种种不便，由此拒绝行使管辖权。
我们认为，不方便法院原则是指当事人一方对受诉法院的便利性或管辖权提出异议，该受诉法院确认存在诉讼极为不便且有更为方便的可替代法院，可以行使自由裁量权，决定是否中止或撤销诉讼的制度。
不方便法院原则之所以被一些国家所确认有其法理基础。
我们认为，不方便法院原则的法理基础是最密切联系原则。
最密切联系原则原本是国际私法中法律选择的一种新方法，是指某管辖法院在处理某一国际民商事案件时，不按原来单一、机械的联结因素决定应适用的法律，而综合分析与该国际民商事关系相关的各种因素，从中找出最本质的联系，并以此为标志去适用法律。
最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。
“本座”相当或接近于现代国际私法中的“最密切联系的”。
最密切联系原则作为一个系统的理论首先创立于美国。
美国发展了萨氏的学说，强调法律选择与国际民商事关系有最密切联系的关系。
美国在创立和发展最密切联系原则的过程中，十分重视对州际和政府利益的分析。
晚近，这个原则的应用扩展到了管辖权领域。
在管辖权领域，最密切联系原则强调的是案件和法院的联系程度，合理公正的管辖权无不强调案件和法院的实质联系，这种实质联系使管辖权的确立建立在一种理性的基础上，符合法律关系的特点。
在管辖权领域可以采用“管辖要素综合分析法”确定管辖法院和案件的联系程度，从而决定不方便法院原则是否适用。
从这个角度讲，不方便法院原则和最密切联系原则在解决管辖权冲突上具有统一性。
在管辖权冲突的情况下，哪一国法院和案件具有最密切的联系，哪一国法院就是方便法院，而另一个则是不方便法院。
[3]二、我国立法确立不方便法院原则的必要性关于不方便法院原则能否在我国适用，一直是学术界争议较大的问题。
对于在我国确立不方便法院原则，有学者持反对意见。
其理由如下：（1）我国的管辖权制度较为合理。
（2）我国的管辖权制度显然与英美普通法系国家不同的因素居多，相同的因素居少，这就决定了不宜移植不方便法院原则。
（3）不方便法院原则是具有较为广泛自由裁量性质的原则，而我国现阶段的法理就是要注重法律的确定性、一致性和可预见性，并兼顾国际管辖权冲突的协调。
因而，具有极为广泛的自由裁量性质的不方便法院原则在中国就没有多大的存在空间。
（4）我国目前法官整体素质较低，司法腐败现象相当严重，法律监督机制不完善。
（5）不方便法院原则的作用在中国不明显。
（6）不方便法院原则本身具有较多的缺陷。
[4]我们认为，我国有必要在《民事诉讼法》中确立不方便法院原则。
具体理由如下：1.国际管辖权冲突解决的必然要求总的说来，我国目前国际民商事诉讼管辖权制度较为合理，但也有部分管辖权规定并不太合理，存在比较严重的管辖权冲突，导致平行诉讼的存在。
平行诉讼最大的弊端便是判决不易被外国法院承认和执行，这不仅使当事人白白地花费了精力和财力，也严重浪费了珍贵的司法资源，不利于国际民商事纠纷的解决。
然而，由于各国在立法时都有争夺管辖权的倾向，我国立法时单方面进行管辖权避让于国于民都是不利的。
所以，这种规定不可能在近期废除或修改，唯有采取另一种制约机制予以修补才是比较现实的，而不方便法院原则便是这种机制之一。
如果我国能引入不方便法院原则，主动放弃不必要的管辖，将会有效消除平行诉讼带来的消极影响。
2.国际协调原则的必然要求各国经济往来的频繁与加深，促进了各国的多方面联系，世界一体化的趋势愈加明显，使得传统上各国在国际私法上表现出来的私法沙文主义越来越显得不合时宜。
和则两利，斗则两伤。
对于正处于经济高速发展中的中国，顺应国际潮流，融入国际社会的重要性是不言而喻的。
如果我们片面强调国际主权原则，一味扩大与争夺国际民商事诉讼的司法管辖权，而不注意与国际司法相协调，不仅无助于实现维护国家和本国当事人的利益，有时还会适得其反，使本国法院的判决遭到外国法院的拒绝。
而确立不方便法院原则，放弃一些与本国关联不大、耗时耗力而又难有结果的诉讼，不仅会节省本国珍贵的司法资源，还可以缓和与有关国家的管辖权冲突，与世界各国和谐发展。
因此，国际经济的交流和发展也迫切要求不方便法院原则的引入和建立。
3.司法公正与效率的必然要求不方便法院原则最本质的功能即实现司法公正与效率，是对原告挑选法院的限制，是对被告权利的保护，是对程序滥用的制止。
这与我国人民法院在21世纪所确立的公正与效率的主题是相一致的。
4.有效行使国家主权的必然要求不方便法院原则要求法院在诉讼便利、司法公正以及国家利益的基础上，自由裁量国际民商事诉讼管辖权的归属，主动放弃部分国际民商事管辖权，反映了国家独立自主处理自己事务的本质属性。
5.区际管辖权冲突解决的必然要求香港、澳门回归后，我国出现了“一国两制四法域”的局面。
由于我国长期以来将涉港澳台案件比照涉外案件处理，而目前还没有成熟的管辖权协调机制，导致管辖权冲突，争夺管辖权案件的事例频发，浪费了大量人力物力，并增加了当事人的负担，严重影响司法公正和效率。
而区域法院承认和执行对方判决的渠道不通畅，更加剧了这种后果的严重性。
通常管辖权冲突多源于主权的冲突，而我国各法域之间只有法律之别而无主权之争，断无争夺司法管辖权的必要。
但毕竟各法域法律体系各异，管辖权的冲突难以自动消除。
而不方便法院原则不仅能解决国与国之间民商事诉讼管辖权冲突，而且对于解决区际之间的民商事诉讼管辖权冲突同样具有重要作用。
三、我国立法确立不方便法院原则的可行性1.该原则确立的法律基础我国《民事诉讼法》所倡导的“两便”原则，为不方便法院原则的确立奠定了法律基础。
所谓“两便”，即民商事诉讼既要“便民”又要“便审”，这是我国《民事诉讼法》的基本立法精神。
而所谓“不方便法院原则”，便是在本国法院管辖时，如因某些因素既不“便民”又不“便审”，而外国存在一个更加方便法院的情形下，主动放弃本国法院的管辖，而建议当事人选择该外国法院的一种制度。
这种制度的核心价值就是为了“两便”。
因此，尽管我国立法上尚无不方便法院原则的任何规定，但该原则与我国民事诉讼立法精神非常一致。
那么，增加这一利国利民的不方便法院原则，在立法上不存在任何障碍。
2.该原则确立的实践基础司法实践的大胆探索，为不方便法院原则的确立奠定了实践基础。
我国立法虽然还没有确立不方便法院原则，而在司法实践中，我国法院却根据该原则的法律内涵，较为准确地把握了该原则的适用规则，妥善地解决了民商事管辖权冲突问题。
如1993年东亚银行案、[5]1995年佳华公司案、[6]1997年蔡文祥离婚案、[7]1998年住友银行案、[8]2003年郭叶律师行案[9]等。
同时，最高人民法院在有关涉外案件的文件中不断总结不方便法院原则的做法。
如2005年最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”）第11条规定：“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据‘不方便法院原则’裁定驳回原告的起诉。
‘不方便法院原则’的适用应符合下列条件：（1）被告提出适用‘不方便法院原则’的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用‘不方便法院原则’；（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。
”[10]3.该原则确立的理论基础学者们的积极探索及立法尝试，为不方便法院原则的确立奠定了理论基础。
2012年8月18日，我们在中国知网就篇名输入“不方便法院原则”、“非方便法院原则”、“不方便法院说”、“不方便法院制度”、“非方便法院理论”、“不方便法院理论”6个检索词进行检索，检出有关不方便法院原则的研究论文95篇。
另外，还有许多有关国际私法的专著、教材也对不方便法院原则进行了介绍。
特别值得一提的是集国际私法理论观点之大成的《中华人民共和国国际私法示范法》对不方便法院原则也作了规定。
该法第51条规定：“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。
论船舶扣押管辖权领域中的不方便法院原则
论船舶扣押管辖权领域中的不方便法院原则向明华关键词: 船舶扣押海事管辖权冲突不方便法院原则相关程序内容提要: 在海事诉讼领域，各国普遍地通过船舶扣押措施扩张其海事管辖权，导致海事管辖权冲突加剧。
在船舶扣押领域适用不方便法院原则有利于缓和海事管辖权的国际冲突、方便法院审理及当事人诉讼。
海事法院在适用不方便法院原则时，应权衡私益及公益保护等多方面因素，解决若干相关的程序衔接问题。
基于海运业的特殊重要性，包括我国在内的世界各国在海事诉讼领域普遍地采取一种扩张性的管辖权政策，希望借助船舶扣押措施，进一步扩展其海事实体管辖权。
但这种做法与国际经济“一体化”大背景下的国际司法协调理论相冲突，各国不仅因此易发生海事管辖权冲突，其他负面效应也比较明显，如这可能对当事人及扣船法院均构成不便;审判可能耗费大量公共资源，而法院地国家对此却无必要的公共利益等。
对我国而言，我国扣船法院即使清醒地认识到所面临的上述种种困难，也无权拒绝行使相应的管辖权。
本文主要以我国及有关国家的船舶扣押理论与实践为基点，以不方便法院原则为平台，反思我国的船舶扣押管辖权政策及立法，藉此为重构更合理的船舶扣押管辖权制度抛砖引玉。
一、管辖权的自我抑制——扣船法院适用不方便法院原则的法理学依据不方便法院原则(forum non convenience)起源于19世纪中期的苏格兰司法实践，是指当本国法院根据其国内法或相关国际条约的规定，对某一涉外民商事诉讼案件具有管辖权，但是，如果该法院认为由它对案件行使管辖权很不方便或不公平，并且存在其他更为方便审理该案的外国法院时，该法院可以拒绝行使管辖权。
适用不方便法院原则可增进司法公正与效率，避免国内或国际管辖权的冲突，抑制当事人择地行诉(forum shopping)的动机，被称为“文明司法体制的标志”。
[1]目前很多国家，如英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国家的法院，均承认不方便法院原则。
受案法院不仅可以适用该原则自行中止或终止其诉讼程序，也可以逆向适用，制止当事人在外国进行不方便的诉讼。
浅谈协议管辖制度
浅谈协议管辖制度作者：张昊天来源：《商品与质量·消费视点》2013年第10期摘要：协议管辖制度目前已发展成为国际民事诉讼中一项基本管辖权制度，并在近年来呈现出以下新的发展趋势：管辖协议形式要件的放宽；协议管辖适用范围的拓展；协议法院与案件联系因素的淡化。
为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度作出了必要的限制。
为顺应国际潮流，我国相对落后的协议管辖制度亟待进一步充实和完善。
关键词：国际民事诉讼；协议管辖；管辖协议协议管辖，亦称合意管辖，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。
协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，已为当今世界各国所普遍接受和采用。
一、协议管辖制度在国际上的发展协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定，但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。
不过，自20世纪中叶起，国际社会对协议管辖的态度开始发生变化。
可见，协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立，其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现，是一种历史发展的必然结果。
随着时代的进步，各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化，协议管辖原则在近年来也呈现出一些新的发展趋势，主要表现在以下几个方面：（一）管辖协议的形式要件日益放宽过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。
因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。
（二）协议管辖的适用范围日益拓展目前的发展趋势是，越来越多的国家开始打破陈规，逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。
（三）协议法院与案件之间的联系日遭淡化比如，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。
二、协议管辖制度运用的合理限制采用协议管辖原则，承认当事人协商选择管辖法院的权利，实际等于将各国的国际民事管辖权交由当事人重新进行分配。
最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话
最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2019.07.03•【分类】讲话论述正文在全国法院民商事审判工作会议上的讲话最高人民法院审委会专职委员刘贵祥（2019年7月3日）最高人民法院党组对这次全国法院民商事审判工作会议高度重视，周强院长刚才发表了重要讲话。
周强院长的重要讲话，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，紧紧围绕党中央的重大决策部署，全面总结了党的十八大以来民商事审判工作取得的成就、积累的经验，深入分析了新时代民商事审判工作面临的新形势新任务，深刻指明了新时代民商事审判工作的总体思路、工作重点，我们一定要认真学习，吃透精神，将工作真正落到实处。
下面，我就贯彻落实好周强院长讲话精神讲几点意见。
一、关于民商事审判中的几个政治原则性问题人民法院的民商事审判工作涉及经济社会生活的方方面面，经济社会发展过程中发生的各种社会矛盾往往最后聚焦到民商事审判环节，涉及的利益冲突尖锐激烈，面对的矛盾纠纷错综复杂。
这些矛盾纠纷能否正确妥善及时化解，往往关乎人民群众的根本利益，关乎重大风险的防范和化解,关乎社会稳定、国家安全以及经济社会发展大局。
人民法院是否能够履行好民商事审判的职责使命,关键在于是否能够坚持正确的政治方向。
人民法院作为政法机关，首先是政治机关，必须把政治建设摆在首位，旗帜鲜明讲政治。
（一）要坚持党的绝对领导党的领导是中国特色社会主义根本要求，是人民法院永远不变的根和魂，民商事审判工作当然也无任何例外的余地，对此要头脑十分清醒，立场十分坚定，行动十分坚决，要把党中央的各项决策部署在民商事审判中贯彻好、落实好，切实增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”。
要充分认识到，党的绝对领导是做好民商事审判工作的根本保证，是落实司法责任制等基础性司法改革的坚强政治保障。
从民商事审判中长期存在的短板弱项及发生的一系列问题看，更加需要强化政治建设的统领地位，夯实党的政治根基，涵养良好的政治生态。
民事证据制度存在的若干问题及对策措施(一)
民事证据制度存在的若干问题及对策措施(一)内容提要]：民事证据制度的确立和完善是审判方式改革的关键。
本文探讨了我国现行民事证据制度存在的若干问题及缺陷，对当事人举证与法院查证、庭前交换证据、举证时效、证人出庭作证、质证和认证、鉴定人出庭作证等问题提出了相应的对策和措施。
民事证据法律制度是一个国家各种民事法律法规中与证据有关的规定和规则的总称，亦称“民事证据制度”。
近年来，我国各级人民法院在审判方式改革中推行的“一步到庭”、“排期开庭”、“庭前交换证据”等等程序规则，已得到绝大多数法院的认同。
但是，由于民事证据立法尚在制定研讨之中，象当事人举证与法官查证、庭前交换证据、举证时效（或证据失权）、质证和认证，证人（或鉴定人）出庭作证以及专家证人等问题，对法学理论界和司法实践界来说，可以说是“仁者见仁，智者见智”。
本文拟就我国民事证据制度存在的若干问题及对策作进一步探讨。
一、民事证据制度存在的主要问题与缺陷随着1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的颁布实施，传统的审判方式在立法上被基本否定。
然而，作为民事证据法的重要组成部分，民事证据制度中的证据规则，如关于举证、质证、庭前交换证据等程序规则，除现行民诉法规定的诉讼程序规范和最高人民法院的司法解释以外，近几年各级人民法院根据以上程序规范和司法解释又出台了大量的内部文件规定。
在这种背景下形成的民事证据规则就难免不带有现行程序规则与实体规则存在的双重缺陷：既不能保持已有辩论式审判方式下的诉讼效率，又难以体现我国现有审判方式改革后所要求达到的司法公正目标。
表现之一：证据立法滞后，司法解释又囿于效力位阶的限制，而各法院之间的证据规则地方化、司法割据现象较为严重。
一般而言，民事证据制度和证据规则之间既有联系又有区别。
前者包括后者而且是后者的集中与概括；后者从属于前者而且是前者的组成部分和具体内容。
毋庸讳言，我国目前的民事证据制度还很不完善，主要表现在以下三个方面：一是民事证据立法滞后。
最高院权威解读：执行异议和复议新规
最高院权威解读：执行异议和复议新规【按语】2015年5月5日，最高人民法院发布《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，同时最高法院执行局副局长张根大、最高法院执行局复议监督室主任范向阳审判长向媒体介绍了该规定的制定背景与过程、遵循的原则，并对主要内容进行解读（包括被执行人唯一房产的执行问题）。
为方便大家对照学习，公众号『法律讲坛』对上述解读研读后，将相关内容与各具体条文相对应，供各位参考。
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法释【2015】10号（2014年12月29日最高人民法院审判委员会第1638次会议通过）为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定。
【解读】《异议复议规定》从三个方面确保相关利益在执行程序中达到合理的优化平衡状态：一是申请执行人与被执行人之间的利益平衡；二是申请执行人与案外人之间的利益平衡；三是当事人、案外人与执行标的受让人之间的利益平衡。
第一条异议人提出执行异议或者复议申请人申请复议，应当向人民法院提交申请书。
申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容，并附下列材料：（一）异议人或者复议申请人的身份证明；（二）相关证据材料；（三）送达地址和联系方式。
第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。
不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。
执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。
异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。
人民法院对“让与担保”效力的认定规则
人民法院对“让与担保"效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人,于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式.通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保;第三,让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。
由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的,所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡,因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。
当被担保债权被清偿时,该担保权随之消灭,所有权亦必须返还。
虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言,让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。
作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。
在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼,以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。
目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议"的有效性,尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。
”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下:1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨,且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。
美国法律不方便法院原则阐述
２０００ 年教育内容发展的全球展望》中关于 新旧三级层次的比较也许能给我们一些启 示。该文认为，传统的三级层次是：传授知 识、训练实用技术、培养情感，态度和技能； 而新三级层次则是：培养情感，态度和技 能、训练实用技术、传授知识。
从上述排列顺序可知，传统的三级层 次认为传授知识是教育的首要目标而忽略 了技能和情感的培养。而新三级层次把 培养情感、态度和技能提到了前所未有的 高度，并认为创新能力才是社会发展的基 本动力。更多地强调以能力和情感、态度 的培养来适应学习和更新自己的专业及文 化知识。而对待知识的能力和情感直接影 响到知识的获取，依靠这种能力有助于我 们应用知识去探索未知的领域，进而学 会生存。
制度建设 System Reform
美国法律不方便法院原则阐述
■ 乔 煜（兰州理工大学法学系 兰州 ７３００５０） ◆ 中图分类号：Ｄ Ｆ９ ７ 文献标识码：Ａ
Hale Waihona Puke 内 容 摘 要： 本文主要介绍美国法律中 不方便法院原则的主要内容、理论基 础、判断标准及发展演变的历史，并对 该制度的价值取向和存在的缺陷等问 题进行了研究。 关键词：管辖权 不方便法院 英美法
利益平衡分析。根据最高法院在吉尔 伯特案中所作的判决，法院在适用不方便 原则时，必须对私人利益和公共利益的平 衡予以分析，表现为以下内容：
私人利益，确定管辖权时应考虑的且 应最强调的利益之一是当事人的私人利益。 包括要考虑取得证据来源的相对便利；强 制不愿出庭者到庭程序的可获得性；愿意 出庭者及证人的出庭费用；判决作出后的 可执行性以及其它使案件审理简便、迅速、 费用低廉的实际因素。
９ ２ 商业时代 （原名 《商业经济研究》） ２０１０ 年 １０ 期
必须综合考虑并衡量私人权益和公共利 益，只有在这两类因素衡量的结果有力的 支持被告时，才能对原告的法院选择作出 干预。
美国不方便法院原则的典型判例评析
了联邦 普通 法 的不 方 便 法 院原 则 ， 使 得 布 莱 尔 的 也
建 议得 到 了美 国官方 的 承认 。
（ ） 件 的事 实 一 案本 案 涉 及 到 吉 尔 伯 特 海 湾 石 油 储 藏 运 输 公 司
学者对 于 方 便法 院原则确 切 的起 源是不 太肯
行案 。 等 。２ ０ 。 ０ ５年 １ １月 １ 日最 高人 民法 院《 外 ５ 涉
定的， 但普 遍认 为其 首先 出 现 在 １ 纪 时 的苏 格 ９世 兰¨ 。不方便 法 院原 则 最 初 被 贴 上 了不 管 辖 法 院 的标 签 。到 了 １ 纪 中期 ， ９世 苏格 兰法 院才使 用不 方
明确规 定不方便 法 院原 则 ， 在 司法 实 践 中却 频 频 但 使用不 方便法 院原则处 理案件 ， 例如 １９ ９ ３年东 亚银
中在 不方便 法 院原 则 。１２ ９ ９年 ， 国学者 布莱 尔 在 美 《 哥伦 比亚法 律评论 》 发表 了名 为 《 美 法 中 的不 上 英 方 便法 院原 则 》 的著 名 文 章 ， 述 了起 源 于 苏格 论
法院原则 。我 们挑选 了具 有典 型性 的不 方便 法院原 则 判例进 行较 为详 细 的分 析 ， 以期 对 我 国 的司法 实 践 以及未来 不 方便法 院条款 的制定 有所 裨益 。
一
、
美国不 方便法 院原则 确立 的判例
１ ９世纪末 、０世 纪初 ， 国 的 国 内社 会 情 况 发 ２ 美 生 了实质性 的变化 ： 口急剧 的增 长 、 人 中产 阶级 的兴 起 、 业革命 的深 化 、 场 经济 的发 展 、 工 市 交通 工 具 的 变 革 ， 些变 化必然 会 引起 大量 的经济 、 这 贸易 以及消
对“包头空难”所涉国际私法问题的分析及思考
对“包头空难”所涉国际私法问题的分析及思考【摘要】包头空难案是美国律师事务所代理的第一起中国的空难事故，本文通过对该案案情的介绍，对美国法院据以管辖作出中止审理裁决的依据“长臂管辖权”和“不方便法院”原则进行分析和阐述，旨在结合案情和我国具体国情，探寻对我国相关立法和法制建设的启示。
【关键词】涉外诉讼长臂管辖权不方便原则2004年11月21日8时21分，中国东方航空云南公司一架从包头飞往上海的mu5210航班飞机起飞后，不到一分钟即爆炸起火，坠入距离机场不远的南海公园，机上47名乘客、6名机组成员全部遇难。
此后遇难者家属在美国对该案提起诉讼，使得该案转化为涉外特殊侵权案件，随后又转回国内，几近周折，于2012年10月9日在北京市第二中级人民法院开庭审理。
一、对该案所涉国际私法问题的分析（一）美国法院对该案的管辖权。
包头空难是中国东方航空公司发生在国内航线上的一起空难事故，从航班航线、遇难者国籍、发生空难的航空公司等各方面来看，似乎和美国是没有任何关联的，但美国法院基于长臂管辖权行使了管辖。
1.“长臂管辖权”的定义长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念，萌生于1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案。
但是美国的法律词典中并没有长臂管辖权这一概念，对其也并无严格的界定。
通常认为，当被告住所不在法院所在的州，但和该州有某种最低联系，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。
2.“长臂管辖权”在该案中的适用“长臂管辖权”起源于美国1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案的，在当时就其适用就已确立了“最低联系、公平对待和实质正义的要求”原则。
所谓“最低联系”，美国的联邦最高法院并未下过确切的定义。
在实践中，法院对于最低联系有很大的自由裁量权。
结合本案来说，发生空难的飞机安装的是通用电气公司生产的发动机，该飞机是由加拿大庞巴迪航天公司组装的，事故发生不能排除发动机故障的可能性，据此受害者家属以产品设计缺陷为由在美国起诉通用电气公司。
《民事诉讼法》第二十八章 跨国民
（一） 明示协议管辖 根据我国民事诉讼法的规定，跨国民事诉讼明示管辖应当
（三） 跨国财产保全的措施 （四） 跨国财产保全的监督和费用负担 （五） 跨国财产保全的解除 （六） 申请人的责任
第四节 跨国民事诉讼中的司法协助
一、 司法协助的概念 司法协助，是指不同国家的法院之间，根
据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠 关系，彼此相互协助，为对方代为一定的 诉讼行为。 二、 一般司法协助 （一） 代为送达文书 （二） 代为调查取证
三、 特殊司法协助
（一） 特殊司法协助概述或参加的国际条约，或者按 照互惠原则，相互接受对方法院的委托， 承认并且执行对方法院的判决、裁定。
特殊司法协助包括承认和执行两个方面。
（二） 我国法院的裁判在外国的承认和执行
我国人民法院的判决、裁定请求外国法院承认和执行的， 必须具备以下条件：
三、 财产保全 （一） 跨国财产保全概念 跨国民事诉讼中的财产保全，是指在可能因跨国
民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因，使将 来法院的判决不能执行或者难以执行时，人民法 院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或 者扣押财产的一种制度。 （二） 财产保全的种类 据我国民事诉讼法的相关规定，跨国民事诉讼财 产保全包括诉讼中的财产保全和诉前财产保全两 种。
适当的代理； （5） 我国人民法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已作
出了发生法律效力的判决，或正在进行审理，且这一审理是在向作出 需予承认的判决的法院提起诉讼之前开始的； （6） 判决的承认与执行有损于中国的主权、安全或公共秩序。