张明楷：论三角诈骗
张明楷：论三角诈骗
一、三角诈骗概说
各国刑法分则对诈骗罪的描述繁简不一，但都没有完整规定诈骗罪的全部构成要件要素。例如，德国刑法第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处5年以下自由刑或者罚金。”据此，诈骗罪的成立，除了主观上必须具有不法所有的意图外，客观上必须实施虚构事实、歪曲或隐瞒真相的欺骗行为，导致对方产生或者继续维持认识错误，造成被害人的财产损失。日本刑法第246条的规定较为简单：“欺骗他人使之交付财物的，处10年以下惩役。”我国刑法第266条将诈骗罪的罪状表述为 “诈骗公私财产，数额较大”。
但是，各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。”对诈骗罪的客观要件做出如此解释，显然不是任意的。
体系解释是一项非常重要的解释方法。法谚云：“使法律之间相协调是最好的解释方法（Concordare leges legibus est optimus
interpretandi modus）”。成文刑法应当是正义的文字表述；而正义的基本要求之一是，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理。如果解释者不顾及刑法分则条文之间的关系，就可能将原本属于另一条款规定的重罪解释为此一条款规定的轻罪，或者相反，这种解释结论必然有损刑法的正义性。所以，要实现刑法的正义性，就必须使刑法条文之间保持协调关系。从解释论上言，首先，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。” 同样，只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又依赖于对刑法整体的理解。其次，解释者对某个用语或条文提出某种解释结论时，常常会心存疑虑，在这种情况下，如果解释结论能够得到其他条文的印证，解释者便会解消疑虑。因为“对一个文本某一部分的诠释如果为同一文本的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能，是应舍弃。”再次，在许多场合，面对一个孤立的条文时，解释者难以确定其含义，但只要与其他条文相联系来考虑，就会得出妥当的结论。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了”。对诈骗罪的客观要件得出上述解释结论，正是将刑法关于诈骗罪的规定与关于其他财产罪的规定予以比较，进行体系解释的结果。 侵犯财产罪分为两种类型：取得财产的犯罪（取得罪）与毁损财产的犯罪（毁弃罪）；取得财产的犯罪又可以分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪属于前者；诈骗罪、敲诈勒索罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，A打电话欺骗给在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪，因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，日本学者平野龙一正确地指出：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。”
明确了诈骗罪的基本构造，便可以进一步讨论诈骗罪的具体表现形式。通常的诈骗表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人产生认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性（以下简称二者间诈骗）。但是，在诈骗罪中，也存在受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗（Dreieckbetrug），也叫三者间的诈骗，其中的受骗人可谓第三人。例如，丙作为乙的代理人，就乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货物，从而导致乙遭受财产损失。丙是受骗人，也是财产处分人，被害人却是乙。但甲的行为仍然成立诈骗罪（以下简称代理案）。再如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走（以下简称保姆案）。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。 可是，各国刑法均没有明文规定三角诈骗。那么，刑法理论与审判实践何以肯定三角诈骗行为构成诈骗罪呢？联系我国的刑法规定、刑法理论与司法实践，可以从以下几个方面做出回答：
首先，从实质上分析。三角诈骗与二者间诈骗对法益的侵害没有任何区别。在二者间诈骗的情况下，通常是被害人直接处分自己占有的财产（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有两种情况），处分财产的原因是行为人的欺骗行为；处分财产的结果是使自己的财产遭受损失，具体表现为将自己的财产转移为行为人或者第三者占有。同样，在三角诈骗的场合，虽然被害人没有处分财产，也没有产生认识错误，而是由受骗人处分财产，但受骗人处分财产的原因仍然是行为人的欺骗行为，处分财产的结果是使被害人的财产遭受损失，具体表现为将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有。诈骗罪的本质是侵犯财产，刑法规定诈骗罪的目的是为了保护财产，而三角诈骗与二者间诈骗一样，本质上都侵犯了公私财产，被侵犯的财产都受到刑法的保护；不可能因为受骗人与被害人没有同一性，而否认三角诈骗侵犯了公私财产；也不能因为受骗人处分财产，而对被害人的财产不予刑法上的保护。
其次，从构成要件符合性上分析。在三角诈骗的场合，行为人主观上明显具有故意和非法占有的目的（不法所有的目的），所以，关键是要说明三角诈骗行为完全符合诈骗罪的客观要件。下面按照前述几个环节来分析。（1）行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。如在保姆案中，甲虚构了自己受乙之托取走西服的事实。（2）虽然被害人没有产生认识错误，而是处分财产的受骗人产生了认识错误，但是，刑法条文并没有规定只能由被害人产生认识错误。因为在现实生活中，财产处分人既不必然是财产的所有人，也非必须是财产的占有人（如代理案），所以，只要具有财产处分权限或者地位的人产生认识错误进而处分财产即可。（3）虽然被害人没有处分财产，但受骗人处分了财产。刑法同样没有将诈骗罪中的财产处分人限定为被害人。因为，一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。所以，不要求财产处分人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。另一方面，在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。（4）受骗人基于认识错误处分财产的行为，使得行为人或者第三者获取了财产。（5）表面上由于受骗人基于认识错误处分财产的行为，导致被害人遭受财产损失，但受骗人与行为人并非共犯，故被害人的财产损失应归责于行为人的诈骗行为。既然三角诈骗行为完全符合诈骗罪的主客观要件，司法机关就没有理由将其排除在诈骗罪之外。
最后，从刑法的相关规定上分析。显而易见的是，刑法分则关于金融诈骗罪的规定，事实上包含了三角诈骗的情形。例如，刑法第194条将“冒用他人的汇票、本票、支票”规定为票据诈骗罪的一种情形。在此，行为人所冒用的汇票、本票、支票具有真实性，而不是指使用伪造、变造的汇票、本票、支票。行为人甲冒用己的汇票、本票、支票通过银行职员丙取得现金时，丙是被骗人，乙是被害人，但甲的行为依然成立票据诈骗罪。再如，刑法第196条将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪的一种表现形式，行为人甲冒用乙的信用卡时，特约商户（加盟店）或者银行职员丙是被骗人，但遭受财产损失的是乙，尽管如此，仍然成立信用卡诈骗罪。票据诈骗罪与信用卡诈骗罪，都是诈骗罪的特殊表现形式，在刑法没有将票据诈骗、信用卡诈骗规定为独立犯罪时，司法实践就一直将这种行为认定为普通诈骗罪，理论上也没有任何异议。这说明，普通诈骗罪原本包括三角诈骗。在票据诈骗罪与信用卡诈骗罪从诈骗罪中分离出来之后，规定票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的条文与规定普通诈骗罪的条文形成特别法条与普通法条的关系。可以肯定的是，凡是符合特别法条的行为，都必然符合普通法条。既然如此，冒用他人汇票、本票、支票与冒用他人信用卡的行为，就不仅符合票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的构成要件，而且符合普通诈骗罪的构成要件（只是依据特别法条优于普通法条的原则而不以普通诈骗罪论处而已）。概言之，冒用他人汇票、本票、支票与冒用他人信用卡的三角诈骗行为，仍然符合普通诈骗罪的构成要件，因此，诈骗罪包含了三角诈骗的情形。
由上可见，三角诈骗的三角是指行为人、受骗人（第三人）与被害人。问题是，在三角诈骗中，财产处分人应当是谁？是必须由受骗人处分财产才成立诈骗罪，还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪？国外的少数观点认为，财产处分人必须是被害人。但如前所述，诈骗罪的最基本特征之一是，行为人实施欺骗行为，使受骗人基于认识错误而处分财产。既然财产处分人必须基于认识错误，而产生认识错误的人为受骗人，那么，只有当受骗人处分财产时，才符合诈骗罪的构成要件。如果受骗人没有处分财产，而是由未受骗的人处分财产，则不可能成立诈骗罪。因此，在三角诈骗中，财产处分人只能是受骗人，或者说，三角诈骗的受骗人必须同时是财产处分人。但应说明的是：在二者间诈骗中，被害人处分的是自己占有的财产；而在三角诈骗中，受骗人处分的既可能是自己占有的财产，也可能是自己没有占有的财产；之所以如此，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位。
张明楷侵犯财产罪系列文章
1 张明楷就侵犯财产罪中的疑难问题文章（一）
清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷
【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。
侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。
但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。
第三方支付方式侵财行为的定性
第三方支付方式侵财行为的定性
作者：李芬
来源：《法制博览》2019年第07期
摘 要：第三方支付作为新型支付方式已成大势所趋，由此相关犯罪也不断出现。对这类行为进行定性时，应从第三方支付的性质出发，不可都认定为盗窃罪，而应区分对待，认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪。
关键词：第三方支付;三角诈骗;信用卡诈骗
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0240-01
作者简介：李芬（1980-），女，汉族，海南海口人，研究生，海南广播电视大学，讲师，研究方向：刑法学。
第三方支付，指一些和产品所在国家以及国内外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供交易支持的平台。目前，国内第三方支付平台数量众多，但阿里巴巴旗下的产品支付宝和腾讯旗下财付通中的微信钱包最受广大消费者青睐。下面主要围绕支付宝和微信支付这两种第三方支付平台进行论述。
案例一：2017年5月份，吴某与杨某分手后，吴某要回其为杨某购买的手机后，杨某同意后，吴某通过其所知的杨某的手机密码及支付宝密码、工资卡，将已经解绑的杨某的工资卡，绑定在楊某的支付宝账户上，将工资卡内的2300余元专转至自己的支付宝账户内;又通过与淘宝卖家虚假交易的方式，以蚂蚁花呗的支付方式，由卖家扣款后将钱打入自己支付宝账户;又以杨某的名义通过与工资卡关联的小额贷款公司一键申请小额贷款，将到账的贷款4800余元转至自己的支付宝账户。
对于案例一，有人认为对于吴某的行为应当分别看待：（1）吴某利用被害人杨某的个人信息，利用支付宝将被害人杨某工资卡内的财产转移到自己支付宝账户之内的行为应当以盗窃罪认定，因为此举与窃取他人保险柜钥匙后窃取保险柜内金钱的行为无异;（2）吴某以虚假交易的方式使用被害人的蚂蚁花呗进行“退现”的行为成立盗窃罪，其行为本质属于将本属于被害人的退款秘密转移至自己占有;（3）吴某冒用杨某的名义使用杨某的工资卡进行贷款，构成信用卡诈骗罪。
张明楷教授侵犯财产型犯罪之解题思路
张明楷教授侵犯财产型犯罪之解题思路
（根据张明楷刑法学第三版，构成要件由传统的四要件说，变成两要件，即客观构成要件和主观构成要件）
一 、侵犯财产罪
（一）抢劫罪
1、概念：以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为
2、构成要件：
（1）客观要件：
○1当场
○2.使用暴力、胁迫或其他强制方法
○3强取公私财物
（2）主观要件：
○1故意
○2非法占有为目的
【分析】：
○1抢劫vs故意杀人
A.为继承遗产而杀害被继承人或其他继承人的，定故意杀人罪。
B.抢财后，为灭口而杀人的，抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚。
C.由于其他原因故意杀人后，产生非法占有财产意图，进而取财的，故意杀人罪与侵占罪数罪并罚。
（获取死人的财产，张明楷认为和获取遗忘物、埋藏物的性质相同）
D.以非法占有为目的，当场使用暴力杀害被害人再夺取财物的，成立抢劫罪。
（以非法占有为目的，杀人后取财——抢劫罪）
○2抢劫vs 绑架
A.只向第三者勒索财物的，绑架。
B.直接迫使被绑架人交付财物，抢劫。
C.绑架过程中又另起抢劫之意而当场取财的，张的观点是数罪并罚，司法实践是择一重罪。
○3抢劫vs 抢夺
A.直接对物实施暴力，抢夺
B.直接对人实施暴力，但该暴力不足以压制被害人反抗，抢夺。
C. “飞车抢夺”转化成抢劫的情形：
（a） 逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除反抗，乘机夺财的。
（b） 因被害人不放手，而强拉硬拽夺财的。
（c）
明知会造成他人伤亡后果，而仍然强行夺财，并造成轻伤以上后果。
3、抢劫既遂条件：获取财物或造成他人轻伤以上后果
4、抢劫罪处罚注意事项：
（1）入户抢劫”是指，抢劫他人居住的与外界相对隔离的住所。
（2）“抢劫银行或者其他金融机构”是指，抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。
（3）多次抢劫”指三次以上抢劫。以下情形，一般认定为一次犯罪：
○1行为人在同一地点同时对在场多人抢劫；
张明楷：侵犯财产罪的客体
张明楷：侵犯财产罪的客体
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入侵财富罪的客体
财富犯罪不单发案率高，并且危害严重。可是，因为对财富犯罪组成要件的认识不一，关于相同的财富犯罪，不一样的人民法院可能做出不一样的裁决，这一现象常常会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就入侵财富罪中的若干疑难问题发布专题文章，以供司法机关办理财富犯罪案件时参照。详细内容包含：
怎样理解入侵财富罪的客体，怎样理解刑法中的 “以非法据有为目的 ”，怎样办理打劫罪中的疑难问题，怎样理解和认定 “携带凶器强抢 ”，怎样划分偷窃罪与诈骗罪，怎样理解侵犯罪中的疑难问题，怎样划分偷窃罪与侵犯罪。本版
将连续刊载，敬请关注。
入侵财富罪分为两大类：
破坏财物的犯罪（毁弃罪）与获得财物的犯罪（取冒犯）。依据能否转移据有，又能够将获得财物的犯罪分为转移据有的犯罪（如打劫、强抢、偷窃、诈骗）与不转移据有的犯罪（如侵犯）。很显然，成心破坏财物罪与侵犯罪入侵的也是财富所有权。问题在于：
偷窃、诈骗、强抢等财富犯罪所入侵的客体（法益）是什么？这是认定财富犯罪一定明确的问题。
因为刑法的目的是保护法益，犯罪的实质是入侵罪益，对详细犯罪的客体理解不一样，对组成要件的理解就会产生差别。入侵财富罪的很多问题，都与怎样理解客体相关。外国刑法理论与审讯实践的通说以为，偷窃罪等罪入侵的是别人对财富的据有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说以为，偷窃等罪的客体是财富的所有权整体（以下简称所有权说）。
可是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权能够分为自物权与他物权；自物权是指权益人依法对自有物享有的物权，他物权是指权益人依据法律或合同的详细规定，对别人所有之物享有的物权；所有权是唯一的自物权种类，即自物权就是所有权。依据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。但是，他物权的内容比所有权丰富，应该遇到刑法的保护。比如，债务人或许第三人偷窃质权人所留置的质物的，损害了质权人的对证物的据有与收
论盗窃财产性利益行为-最新文档资料
论盗窃财产性利益行为
一、 问题的提出 盗窃财产性利益行为在刑法中的评价是一个有理论意义和 现实意义的问题。 问题缘起对一个案件的思考， 该案的基本事实 为，犯罪嫌疑人王洋在某小区当保安期间，发现本小区 17
号楼 17单元 101 室长时间没有住户，在更换门锁后，以王群的名字
冒充 17号楼 17单元 101室户主刘明强，于2012年 6月14日与
到本小区租房的王小龙签订租房合同， 将租金 10 万元占为己有。
后被查获归案。
二、 争议问题
需要讨论的是王某行为的性质， 即是否构成犯罪和构成什么 犯罪。首先讨论是否构成诈骗罪、侵占罪、非法侵入住宅罪，以 及是否成立不当得利。
就是否成立诈骗罪而言， 诈骗罪的构成要件需要特定的因果 流程，即行为人虚构事实或者隐瞒真相， 使被骗人陷入错误认识， 被骗人基于错误认识处分财产， 行为人取得利益， 被害人受有损 失。本案中，第一，对于房屋所有人刘明强的损失而言，由于被 骗人租户王小龙并无对刘明强所有房子的处分权， 不符合构成要 件中处分财产的要求， 不成立诈骗罪。 显然这也不是三角诈骗的 情形，三角诈骗是指被骗人与受到损失的被害人不为同一人的情 景，典型为诉讼诈骗，要求被骗人有对被害人财产的处分权，这
也是某些场景中诈骗罪与盗窃罪的区分， 例如欺骗保姆交出主人 家中财物，由于保姆对主人财物没有处分权， 可能成立盗窃罪而
不构成诈骗罪。本案中被骗人租户王小龙并无对刘明强所有房子 的处分权，其居住于被害人刘明强家中行为并非处分财产行为， 三角诈骗同样需要符合诈骗罪的因果流程， 本案并非三角诈骗情
形。第二，对于租户王小龙租金而言，其交付租金但同时获得了 居住利益，并未有财产损失，不符合诈骗罪因果流程，同样不成 立诈骗罪。
对于侵占罪，侵占罪是对委托占有物或无人占有物的侵害， 本案中房屋为所有权人刘明强事实占有或可推定的事实占有， 非
无人占有物，不涉及侵占罪问题。对于非法侵入住宅罪，保安王 洋更换门锁进入他人住宅行为可能符合该罪构成要件， 但是，该
张明楷：结合25个案例谈共同犯罪
张明楷：结合25个案例谈共同犯罪
【中文摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果〔包括危险〕时，只要参与人的行为对该结果做出了奉献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和答复“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。
一、传统认定方法的缺陷
按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。
〔一〕混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。
1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件
例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有到达责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。
对诈骗罪交付行为的相关思考
对诈骗罪交付行为的相关思考 马辰雪 摘要诈骗罪的交付行为是刑法理论上亟待探讨的问题，本文认为交付行为是诈骗罪必备的构成要素，文中从交付意思、 交付权限、交付举动三个方面对诈骗罪的交付行为进行了若干研究。 关键词诈骗罪交付意思交付举动 中图分类号：Ｄ９２４．３ 文献标识码：Ａ 根据我国‘刑法》第２６６条规定和刑法理论界的通说，诈骗罪客观 方面的基本构造表现为：行为人实施诈骗行为一使他人陷入错误一他 人实施交付行为一财物转移。本文所探讨的问题就是上述基本构造 中“他人实施交付行为”这一环节，即他人因被骗而陷入认识错误的前 提下“自愿地 交付财物使行为人取得财物占有权的行为。笔者认为 交付行为可以包含两层含义，即交付意思和交付主体。 一、何为交付行为 针对诈骗罪我们主要探讨的是所谓的财产交付，即“是指被害人 基于认识上的错觉而‘自愿地’交付财物，行为人由此取得财物的占有 权。”在我国犯罪构成理论上，一般只考虑犯罪人的主观方面，而不考 虑被害人的主观意思，那么诈骗罪为什么要引入被害人（受骗人）的主 观方面的内容呢？那么在客观方面是不是有引入被害人（受骗人）意 思表示的必要昵？关于交付意思是否必要的问题，国外主要有如下三 种不同的观点： （一）必要说 即意识性处分行为说。认为交付行为的成立，不仅要在客观方面 有交付财产的事实，主观方面还必须要有交付财产的意思。例如：用 诈骗手段取得无行为能力的幼儿或精神病患者的财物的行为应认为 是盗窃行为，由于他对其行为的意义缺乏理解，没有交付的意思，不是 一种交付行为，因而不构成诈骗罪。 （二）不必要说 即无意识性处分行为说 认为处分行为的内容是转移财物的占 有，只要有事实上的转移占有的行为即可，不需对此有认识。交付（处 分）行为并非是诈骗罪的独立要件。 （三）折衷说 此说又被称为缓和说。认为交付行为通常要有交付的意思，但在 特殊场合可能发生无意思的交付现象，可以通过缓和交付意思内容的 途径，将其解释为有交付行为存在，认定诈骗罪成立。当然，理论上的 通说是必要说。 二、何为交付意思 交付意思是指对转移财产占有或财产性利益及其所引起的结果 有认识，对完全没有处分能力的幼儿、高度精神病人实施欺诈行为，取 得财物的，构成盗窃罪而不构成诈骗罪。交付意思要求被骗者必须认 识到转移财产是本人“自由”意思的决定，这才是诈骗罪成立的关键。 交付意思是交付行为的前提和基础，没有交付意思，交付行为就不成 立，自然也就不构成诈骗罪。 关于交付意思的内容，在大陆法系国家，有的学者主张严格界定， 即交付者除了有将财产的占有转移给对方的认识之外，还必须对交付 的内容（包括交付的对象、数量、价值等）有全面的认识。但也有学者 主张，对交付意思的内容应放宽认定，至少被欺骗者只是对交付财物 作者简介：马辰雪，南京师范大学法学院． １ｌ４ 文章编号：１００９．０５９２（２００９）０７．１ １４．０１ 的价值有误认时，应该认定有交付意思，肯定交付行为的成立。 相比而言，笔者倾向于支持后者的观点，即对交付的财物只需有 数量上的大体认识即可，价值可以作为诈骗的内容而不必须加以考 虑。 三、何为交付权限 正如前文所述，交付行为包括交付意思、交付权限和交付举动。 其中交付权限问题便是至关重要的。一般认为，转移被害人财产的权 限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也应包括事实上的权限或 地位。只要受骗人拥有法律上或者事实上的权限或地位，就应当认定 其可以成为交付主体。财产处分者的范围与资格一般情况下是无争 议的，因为财产交付者本人便是财产所有者或是占有者。但是存在特 殊情况，尤其是在三角诈骗中即财产交付人与被害人不是同一人的现 象。前述之例也恰说明了受骗人是否具有处分被害人财产的权限或 地位，成为区分诈骗罪和盗窃罪间接正犯的一个关键。这也给我们提 供一个视角来解析财产交付的交付权限问题，使我们更加明确交付权 限于交付行为乃至诈骗罪的重要作用。 四、何为交付举动 在诈骗罪的财产交付行为中存在着被害人（受骗人）的意思表示。 效力意思，即上文所述的交付意思；而表示行为就是这里所要论述的 交付举动，即被害人（受骗人）将财物转移给行为人或第三人占有。在 司法实务中出现了一些关于骗取他人财物的特殊问题，如骗取他人放 弃之财物。这一特殊问题在日本刑法理论界研究得比较深入，主要有 盗窃罪说，侵占脱离占有物说，诈骗罪说三种学说。盗窃说立足于交 付行为与诈骗罪的必要性立场。第二种侵占脱离占有物说则是以被 放弃之物己为失去占有之物，故不可能构成盗窃罪、诈骗罪这类侵犯 占有的犯罪。对第三种观点，我国学者张明楷教授是赞同的。笔者对 这一观点也是持赞同态度的。根据马克思的辩证唯物主义，我们应该 联系、全面地看问题，把行为人利用诈骗手段取得财物作为统一的整 体来考虑。由于被害人（受骗人）放弃财物是行为人的诈骗行为所致， 放弃财物本身就是一种交付行为，行为人又因此取得了财物，两者之 间具有因果关系，所以行为人的行为实质上是骗取行为，应当构成诈 骗罪。 因此我们在考虑财产交付行为这一过程时，应当将行为人利用欺 诈手段取得财物作为一个统一的整体来考虑，并且抓住交付行为的实 质内涵。我们对骗取他人放弃之财物的特殊性的探讨，也从另一个角 度验证了交付行为对于诈骗罪构成的必要性的这一基本观点。 参考文献： 【１】陈兴良主编．刑法学．复 大学出版杜．２００３年版． 【２】张明楷．刑法学．法律出版社，２００７年版． 【３】刘明样．论诈骗罪罪中的交付财产行为．法学评论．２００１（２）
张明楷：金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析
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张明楷：金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析
正文
金融诈骗罪的罪数关系，是司法实践中经常遇到的问题。刑法总论对罪数问题的分歧观点，也明显存在于金融诈骗罪之中。因此，对金融诈骗罪的罪数展开研究，不仅有利于认定金融诈骗罪的罪数，而且有利于完善和丰富刑法总论的罪数理论。本文不讨论罪数区分的一般标准，仅对金融诈骗罪经常涉及罪数区分的几种情形阐述一点看法。
一、伪造、变造金融票证并使用的情形
行为人伪造、变造金融票证后，使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，应当如何处理？这是刑法理论激烈争论的问题。第一种观点认为，对这种情形应实行数罪并罚。如有人指出，伪造信用卡并使用的，是两种独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。[1]第二种观点认为，对这种情形应认定为牵连犯，其中又存在不同的处罚意见：有人认为，对于牵连犯应从一重处罚，但在两罪的法定刑相同的情况下，应以结果行为即金融诈骗罪定罪量刑（如行为人伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，但由于两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为或目的行为即信用卡诈骗罪论处）。[2]也有人认为，在两罪的法定刑相同的情况下，应认定为伪造、变造金融票证罪。因为尽管两罪的法定刑一致，但伪造、变造金融票证罪是行为犯，信用卡诈骗罪是结果犯，如果将伪造信用卡并使用的行为按信用卡诈骗罪处罚，就会形成对骗取财物没达到数额较大程度的伪造信用卡并使用的行为不能定罪的尴尬局面。[3]还有人认为，对这种牵连犯应以金融诈骗罪论处。[4]有人则认为，对这种牵连犯原则上应以伪造、变造金融票证罪论处，只有在极其特殊的场合，即骗取财物既遂，并且数额特别巨大或者具备其他特别严重情节，需要适用死刑时，才认定为金融诈骗罪。[5]第三种观点认为，伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如2
果骗取财物数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚。[6]
上述不同观点不仅涉及对牵连犯的理解、认定和处罚原则，以及对犯罪轻重的认识问题，而且涉及刑法的价值取向。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。关于牵连关系，在理论上有四种主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。[7]笔者认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。伪造、变造并使用金融凭证骗取财物的行为，具有类型性的牵连关系，理当属于牵连犯。[8]
张明楷：结合25个案例谈共同犯罪 2
张明楷：结合25个案例谈共同犯罪
【中文摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件.认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化“共同犯罪"概念。
一、传统认定方法的缺陷
按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件:第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”;第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”;第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。
(一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪,而且先判断责任,再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。
1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件
例1:15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄,故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是,这种结论不能被人接受.既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处,那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为,对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时,也存在完全相同的问题。
侵财类刑事案件被害人的确定
侵财类刑事案件被害人的确定
摘 要 被害人在刑事诉讼中具有重要的地位，在侵财类犯罪中，确定被害人有着形式和实体上的双重意义。本文在理论研究的基础上，通过对几个典型案例的分析，阐释了笔者的观点：因犯罪行为直接遭受损失的当事方有权主张权利，即可以成为案件的被害人，而在刑民交叉的案件中，谁有权主张权利涉及到民法上的认定，厘清民事法律关系是不容忽视的。
关键词 被害人确定 侵财类犯罪 财产权益 民事关系
作者简介：程晓璐，北京市海淀区人民检察院未成年人检察处副处长；闫莉，北京市海淀区人民检察院公诉二处。
中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-101-02
西方有句谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济”。刑事案件中的被害人，一方面可以反映犯罪行为侵害的是谁的哪方面合法权益，另一方面，其有权要求得到赔偿或涉案物品的发还，或提起附带民事诉讼，并且有告诉权、申诉权和申请抗诉等权利，在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位。近年来，被害人的权利保障问题受到越来越多的关注，而被害人的确定则是其权利得到保障的前提。
一、问题的提出及意义
下面试举三个案例，说明被害人确定中存在的争议。
案例一：李某原系某乳品公司送奶工人，2010年8月辞职。三
天后，李某又以该公司乳品站的名义，使用该公司未收回的收据，收取十余名客户当月奶费共计人民币三千余元。本案中的被害人是客户还是该乳品公司？
案例二：张某从于某处借来一台价值人民币八千余元的笔记本电脑。在张某使用期间，笔记本电脑被冯某窃得。张某为了表示对于某的歉意，向于某补偿人民币八千元。案发后冯某以盗窃罪被起诉。本案中的被害人为张某还是于某？
案例三：柳某办理了一张信用卡后正常使用，某日不慎丢失被魏某拾得，魏某持卡大量透支不还，发卡行联系不上柳某遂报案。柳某立刻将信用卡欠款还清。后魏某被以信用卡诈骗罪起诉。本案中的被害人是柳某还是发卡银行？