利益的层次结构与利益衡量的展开

利益的层次结构

与利益衡量的展开

———兼评加藤一郎的利益衡量论

梁上上Ξ

内容提要:日本学者加藤一郎提出的利益衡量理论揭示了法官运用法律进行判案的

过程就是利益衡量的过程,有积极意义。但是也有其缺点,最根本的是它没有科学

的规则体系,容易导致恣意。利益存在层次结构:当事人的具体利益、群体利益、制

度利益和社会公共利益,在实践中应当区分不同的类型进行仔细地剖析和论证。

关键词:利益　层次结构　利益衡量　制度利益

利益衡量理论60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后,在日本民法解释学理论

界长期占据主导地位,影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。20世纪90年

代,我国梁慧星教授把利益衡量理论介绍了进来,在我国民法理论界和实务界引起了很大的

反响,有的持赞成意见,有的持反对意见。但仔细分析会发现:一方面,利益衡量理论本身存

在问题,极易导致恣意,另一方面,我国对利益衡量理论还有一些误解。本文试对这些问题作

些探讨。

一、利益衡量在日本的兴起及其意义

与我国一样,日本原先并没有以个人本位为核心的民法。日本的民法是19世纪末从法、

德两国引进的。民法学理论也是从法、德两国输入的。而在19世纪的欧洲,占据支配地位的

民法思想也为“概念法学”①。概念法学源于德国的潘克吞法学和法国的注释法学派,但到19世纪后期,已经成为大陆法系国家的共同现象,对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。

到了20世纪初,概念法学占据了支配地位。概念法学的主要特征可概括如下:其一,在民法

的法源问题上,独尊国家制定的成文法,特别是民法,以成文法为唯一法源,排斥习惯法和判

例。其二,关于法律是否存在漏洞,强调法律体系具有逻辑自足性,即认为社会生活中无论发

·25

·Ξ①[日]北川善太郎:《日本民法体系》,科学出版社1995年版,第101页以下。浙江大学法学院讲师。生什么案件,均可依逻辑方法从成文法中获得解决,不承认法律有漏洞。其三,关于法律解

释,概念法学注重形式逻辑的操作,即强调文义解释和体系解释,排斥解释者对具体案件的利

益衡量。其四,关于法官的作用,概念法学否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机

械,只对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作,遇有疑义时强调应探求立法者的意思,并

以立法者的意思为准,否定法官的司法活动有造法功能。概念法学使民法思想陷于僵化保

守,丧失了创造性,无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。同样,日本民法学界占

支配地位的学说是概念法学,概念法学的思维方式渗透到理论界和实务界的各个方面。

应该说,以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法和以概念法学为代表的民法

理论基本适应了19世纪的社会经济生活需要。从制定《法国民法典》和《德国民法典》的背景

看,他们经过资产阶级革命,各方面都获得了解放,经济上,资本主义商品经济平稳发展,政治

上相对稳定,要求法律秩序的稳定,要求确保法的安定性,使市场参加者可以进行计划,预见

自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的是,20世纪恰好是一个极度动荡、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不

穷的极不稳定的世纪。例如,出现了30年代席卷全球的空前的经济危机,二次世界大战,科

学技术突飞猛进,规模浩大的民主运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动等。在这种背

景下,法院面临许许多多的新的问题和新型案件,对于这些案件或者缺乏法律规定,或者象过

去那样机械地适用法律就无法解决问题,迫使法官、学者和立法者改变法学思想,探索解决问

题的途径。这些变化最终促进了民法制度和民法思想的变迁,由近代民法发展演变为现代民

法。

民法被引进日本后,获得了长足的发展。同样地,这种概念法学的思维方式很难适应日

本社会经济生活发生的巨大变化。特别是,第二次世界大战以后,日本民法学界活跃起来,展

开了各种论争,一时流派纷呈,获得了许多成果。其中主要的成果之一是,注重社会效果的法

社会学方法论被普遍接受②。到20世纪60年代,加藤一郎作为民法学者也接受了这些争论

的洗礼。1962—1963年,加藤一郎第一次留学美国,更是身受现实主义法学的熏陶。照他自

己的话说,“自己身上的概念法学的痕迹受到很大冲击”。③1966年,发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文,在批判概念法学的各种弊病的基础上,提出了“利益衡量”的民法解释观。

但差不多与此同时,星野英一教授也提出了自己的“利益考量论”。④两者观点基本相同(当

然也有一些差异),所以,日本学界一致认为,利益衡量(本文不区分利益衡量和利益考量)的

首倡者是这两位教授。⑤利益衡量论于60年代提出后,一直在日本民法学界占据主导地

位。⑥

利益衡量论认为,法院进行法的解释时,不可能不进行利益衡量,强调民法解释取决于利

益衡量的思考方法,即关于某问题如果有A、B两种解释的情形,解释者究竟选择哪一种解

释,只能依据利益衡量决定,并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。⑦利益

衡量的实质是一种法院判案的思考方法。这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。

概念法学的思考方法是依据形式的三段论方法进行判断,即以法律规定作为大前提,以具体

·35·利益的层次结构与利益衡量的展开

②③④⑤⑥⑦前引③,梁慧星书,第316页。前引②,段匡文,第403页以下。前引③。前引②,段匡文,第395页。梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第317页。段匡:《日本的民法解释学》,载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷,法律出版社1995年版,第368页以下。的事实作为小前提,然后依三段论法引出机械的、形式的结论。这正如自动售货机,从上面投

入事实,在其中运用预先设定的所谓法律规定,然后从下面自动出来结论。概念法学的思考

方式就是这样的装置。这样的形式的论理,所起的作用就是自动售货机那样,自动引出结论,而且是唯一的、正确的结论。利益衡量方法,实际上是先有结论后找法律条文根据,以便使结

论正当化或合理化,追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的

最后判决依据的不是法律条文,而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。可

见,这种思考方法和概念法学的思考方法正好相反。这有利于改变概念法学僵化的思考模

式,从技术的侧面提供了价值判断的方法论,使日本民法解释学前进了一大步。应该说,这种

思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的,也与20世纪社会、经济、政治全面

发展在民法理论上的一种回应基本吻合,是可取的。但是,这种思考方法得出的结论是否科

学、客观呢?

二、利益衡量可能导致恣意:以“骈居妻”为例

“利益衡量”作为法学思考方法,60年代在日本兴起后,成为一种流行的方法。利益衡量

论以价值相对主义为基础,注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎

教授指出,“对于具体情形,究竟应注重甲的利益,或是应注重乙的利益,进行各种各样细致的

利益衡量以后,作为综合判断可能会认定甲获胜。”⑧

如何在具体的案子中进行利益衡量,作出妥当的判决?加藤先生举了许多精当的案例加

以说明。但其中的“姘居妻”的案例,又使笔者迷惑不解,以致产生对利益衡量的迷惑。这个

案例是这样的:在交通事故等场合,处于重婚关系中的姘居的妻,即“二号妻”可否与配偶一样

请求慰谢金?加藤一郎先生进行了利益衡量,“无论是正式的妻,或是姘居的妻,作为实质的

利益状况并无不同,姘居的妻对于夫的死有同样的悲伤、痛苦,难道不应与正式的妻同样对待

吗?”并认为,“认可两人(即两妻)的请求将使赔偿额过高,于加害人不利。因此,最好在慰谢

金的计算上作适当调整,由两方分享,结果使姘居的妻的慰谢金请求也得到认可。这也是一

种利益衡量”。⑨

我对加藤先生就这个案件所进行的利益衡量感到疑问:11如果正妻获得的赔偿额一定,在有正妻、姘居的妻的场合,加害人所要支付的赔偿额相对于只有一妻的场合为高,对于加害

人是否公平呢?21如果加害人所能赔偿的赔偿额一定,正妻又把有限的本可属于自己的赔

偿额分给所谓的“二号妻”、“三号妻”,对正妻是否公平?31最根本的是,婚姻系采法律婚主

义,只有登记才成为合法的夫妻。不经登记为非法同居,如果认可对姘居妻的赔偿,是否是对

法律的践踏?这是否与一夫一妻制相违背?这种在刑法中加以禁止的重婚现象是否可以在

民法中加以保护?对本案感到惊异和疑问的同时,我想到了我国台湾省对与此相类似案件的判决。几十年

来,我国台湾地区“最高法院”在审理第三者插足干扰夫妻关系的案件中,采取的基本立场是:被害人就其所受之非财产上损害,可向侵害人请求相当金额的赔偿(财产损害可获赔偿自不

必说)。当然,关于干扰他人婚姻关系所侵害的法益经常产生变更,有时认为是侵害一般法

·45·法学研究 2002年第1期

⑧

⑨同上文,第84页以下。加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1995年版,第78页,第64页以下。益,有时认为是侵害夫或妻的自由权,有时认为是侵害夫妻共同生活圆满、安全及幸福的权

利。󰁠λυ

那么,是不是日本与我国大陆、台湾的社会观念和法律制度有着根本的不同呢?不是。

从社会伦理观念上看,日本一向比较注重婚姻关系的稳固,反对离婚,更是反对第三者干扰婚

姻关系󰁠λϖ。从日本的婚姻法律制度看,日本民法第739条明确规定,实行法律婚主义,正式夫

妻关系须登记。同法第732条规定,已有配偶者,不得重婚。日本刑法第183条规定,有配偶

者重婚的,处二年以下徒刑。可见,加藤一郎先生对本案所作的利益衡量远远背离了日本社

会的伦理观念和婚姻法律制度,不能不说利益衡量存在很大的恣意。

那么,为什么会造成这种恣意呢?说到底,这是因为利益衡量是一种主观行为。因为:11

从本质上看,利益衡量论主张法律解释应当更自由、更具弹性,解释时应当考虑具体案件当事

人的实际利益,解释所强调的正是基于解释者个人的价值判断。在利益衡量论者看来,法的

解释,直接了当地说,应当依个人的价值判断。价值判断本身显然是一种主观行为。21民法

当事人之间的平等互换性地位,造成了利益衡量的艰难,增加了利益衡量的主观性。如房屋

出租人和承租人双方应保护谁?由于双方的平等地位,体现在双方当事人的具体利益上往往

难分仲伯。31从作用领域看,一般地说,利益衡量的作用领域在于:依利益衡量弥补不确定

概念和一般条款;依利益衡量排除反对解释;依利益衡量来弥补法律漏洞。一句话,利益衡量

的作用在于弥补法律漏洞。正由于存在法律漏洞,没有现存的法律可适用。这实际意味着需

要建立一种新的法律制度来重新平衡当事人双方的关系,或者需要打破立法业已确立的关系

平衡,重新建立新的平衡关系。这种从法律空白到法律的创设,极易造成主观上的恣意。41

从学术渊源上看,加藤先生深受来栖三郎的影响,是在来栖三郎和尾部朝雄的主观说的基础

上发展而来的。󰁠λω51加藤先生自己也认为,“利益衡量论中,有不少过分任意的或可能是过分任意的判断”。󰁠λξ总之,利益衡量是一种主观性极强的行为。

可以说,利益衡量的主观性本质极易造成法解释的恣意。那么,如何避免这种恣意,寻求

尽可能地妥当呢?加藤先生的答案是:分清利益衡量的界限,考虑“节制的必要性”、“实用的

可能性”以及“应与法律条文结合”。󰁠λψ透过加藤先生所举的例子,可以看出这些是极其空泛

合集下载

简述民法中的利益衡量(一)

论文关键词:民法利益衡量类型规则

论文摘要:利益衡量又称利益平衡,它和价值衡量密切相关,可分为法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量,民法即是一门利益衡量的艺术和学问,其目标指向正义。同时,民法中的利益衡量又须遵循相应规则,以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。

所谓利益衡量或利益平衡(balanceofinterest),是指在相互冲突的权利和利益之间调和,以达到利益的平衡,实现公平正义。对于利益衡量,学界主要在司法和法律解释学层面理解1]。笔者认为,利益衡量应包括两种类型,即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。

一、法律制度层面的利益衡量

不仅司法层面有利益衡量,法律制度层面同样存在利益衡量。对此,似乎属当然之理,因而学者很少强调,甚至被忽视。但也有学者提出:“根据利益法学派的看法,法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”2]对于法律制度层面的利益衡量,笔者仅以民法原则和主要制度为例进行简要的实证分析、解读。

诚实信用原则和公序良俗原则。现代民法为矫正近代民法过于偏护个人自由、侵害他人和社会利益的弊端,规定了诚实信用原则和公序良俗原则,以兼顾他人和社会利益,实现实质正义。诚实信用原则主要是从市民社会成员内部相互对待关系上达到利益平衡,它要求当事人行使权利、履行义务应诚实、善意无欺。行使权利、履行义务违反诚实信用原则时分别构成权利滥用和不发生履行效力并负民事责任。公序良俗原则主要是从市民社会成员与整个社会和国家的相互关系上达到利益平衡,它要求当事人行使权利、履行义务时应兼顾国家的一般利益和社会一般道德准则。

民事行为的效力判断。笔者赞成学者主张的“两步走”步骤,即首先衡量私人利益和社会公共利益。民事行为如不带有强烈反社会内容即为有效,其次是对较为纯粹的私人利益的衡量。应从利益方面理性地立论,而非道德立论进行判断。欺诈、胁迫的民事行为并非当然无效3]。这样即可实现私人利益之间和与社会公共利益之间的平衡。

利益衡量的含义

利益衡量是指与19世纪德意志盛行的概念法学，20世纪英美国家形式论者（分析法学）相对称的法学思考方法，与概念法学逻辑三段论思维模式相异，认为法律不可能完备，主张实质判断，关于其概念、是否构成独立的方法，有不同观点。

加藤一郎教授说：我并没有把利益衡量论说成是一种特定的方法论的意思，利益衡量只是揭示了思考方法的途径，自已也不使用“利益衡量论”这样的用语。把强调利益衝量的思考方法是否称为“利益衡量论”，只是便宜上的问题。但多数学者仍将利益衡量论作为一种方法论看待。笔者试图从法解释三阶段和常见法学方法关系考察，得出利益衡量概念含义。

在法律解释阶段，无论是法律限缩还是法律扩张方法，目的论都发挥着根本作用，法律目的判断，其解释主体不可避免价值判断，也就是说，法律解释主体在法律目的的判断过程中，探寻法律的目的，决定了解释主体的价值取向，价值取向外化于各种方法。

然而，法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之亊，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。此意谓：如果是首度或偏离之前解释的情形，则法院单纯的法律解释已经是一种法的续造，虽然法院多未意识及此；另一方面，超越解释界限之法官的法的续造，广义而言亦运用“解释性”的方法。 1比如，法内续造阶段，目的性的扩张与目的性的限缩与法律解释阶段的扩张解释与限缩解释有很大的相似性，只是它们的界限在立法者计划，目的范围内，法官在此范围内从亊法的续造，必然有造法的目的，有目的则一定带有价值判断，这些价值判断渗透表现于各种外在方法。

至于法外续造，首先，基于交易安全而进行的法外造法，主要是为了满足法律交易上迫切的需要；鉴于亊物的本质从亊法外续造，也主要是“相同亊物作相同处理，不同亊物作不同处理”的正义要求；而法伦理原则本身具有宪法的价值位阶，具有指示国人行为方向作用，基于此等优越地位，自然可洐生各种各样实现其价值的方法。

基于上述，我们可清楚地发现，尽管法官在解释的不同阶段，其运用的法学方法可能不同，距离立法计划、目的远近可截然不等，但他们都包含了法官的主观目的、价值判断以及由此而运用的法学方法。因此，笔者认为，利益衡量就是法解释主体在从亊法之解释时（包含上述三阶段），基于价值判断，广泛使用各种法学方法的法之庚续活动。

论立法过程中的利益衡量

龙源期刊网

论立法过程中的利益衡量

作者：潘宏薇

来源：《西部论丛》2020年第08期

摘要：随着社会经济的发展，社会分层和多元化必然导致社会各阶层谋取对其自身有帮助的各种利益，最直接的体现就是在立法上谋求自身利益，如何化解在利益的谋求过程产生的利益冲突对于一个国家的稳定起着十分重要的作用，由此可见立法的利益的衡量是非常重要的。利益衡量指的是的不同的利益主体在表达了自己的立法意见，也就是他们的利益诉求之后，国家的统治阶级依据一定的价值判断标准和准则，按照特定的程序机制，对自己的利益，其他阶级的利益进行分析、比较、权衡，以此做出利益识别，进而进行利益的取舍和整合以实现各个不同利益主体利益平衡的一种理论。我们总结上述措施为三个过程：一个是分析和鉴定的过程，二是利益的选择，三是利益一体化。立法者根据社会基础提出进行利益识别的过程中，它必须整合多方的利益，最后根据统治阶级的利益得失综合考究，制定完整合理的法律规则。作为一种事前行为，利益平衡的目的是避免根本利益冲突的可能性。

關键词：立法;利益衡量;理论基础;重要性

一、利益衡量的理论基础

（一）利益表达。利益表达是一个诉求的过程，一般来说他是利益表达的主体按照一定的方式，通过特定的程序或者方法向利益表达的对象诉求某种自己认为是合理正当的要求。在我国，公民的政治诉求主要体现在以下几个方面：一是会议机制，如全国人大和政协会议，这是高度政治化，制度化，并由政府控制或主导。他们是高度集权的系统内的表达方式;二是由官方承认的社团组织，比如共青团，妇联，学联，作协等等;三是由不同的行业协会产生和合法授权的专业协会。他们的利益诉求有很明显的集团性和组织性。其四则是中国近年来慢慢兴起的听证制度。主要对于特定群体利益时展开的利益表达途径。

（二）利益识别。利益识别是指利益识别主体，根据某些方式和方法，全面收集各种不同利益的信息，然后做出对多元化利益初步考虑和权衡。利益识别主体通常只需要对目前收集的利益诉求信息的客观性，相关性和合法性作出初步判断。在利益识别过程中，重点关注利益识别主体的分析过程，利益识别的判断的利益，诉求主体诉求内容的全面性。

上市公司股东代理权征集的利益衡量与制度设计

[摘要]本文的主旨在于对上市公司的股东代理权征集进行利益衡量。先对上市公司股东代理权征集制度的产生进行讨论，然后介绍利益衡量分析方法，并分析其在证券市场领域所具有的特点，最后，采用利益衡量的方法对市公司的股东代理权征集进行分析，并试图在分析的基础上提出制度设计方案。

[关键词]代理权征集；股东表决权；利益衡量；利益层次

一、上市公司股东代理权征集制度的产生

在现代社会中，公司是最为普遍而有效的经济组织形式，尤其上市公司以分散的投资人的有限责任，灵活的股权转让方式以及独立的法律人格而深受市场和投资者的欢迎，可以在市场中吸纳大量资金，促进自身的发展和社会的进步。

对于股东来说，其最重要的权利是利润分配请求权和公司的经营权。通过股东大会来实现对公司的控制是股东的基本手段，从这个角度看，股东表决权显得尤为重要。股份公司的股东表决权是指股东基于股东地位而享有的，就股东大会的议案作出一定意思表示的权利，是股东拥有的最高权利，通过对表决权的行使，股东可以将内在的意志转化为具有法律效果的意思表示，而众多股东的意思表示可以变成公司的意思表示即股东大会的决议，股东进行表决的事项基本上都涉及到股东的切身利益。

公司股东行使表决权遵循的是一股一权原则和资本多数决原则。一股一权原则确定了股东对公司投资越多，拥有的股份越多，所承担的风险越大，对公司事务的话语权就越大，体现了公司决策形式公平性。资本多数决原则的确立与发展对平衡股东之间的利益冲突，促使公司有效形成决策有重要意义。这两个原则结合起来使得公司股东平等地行使表决权，并有效地形成公司的决策，是现代公司制度有效运行的基础。然而，一股一权所确定的股东形式平等极易被异化，拥有公司大比例股份的股东容易利用自己的控股股东地位，按照资本多数决原则做出有利于自己的决策，而罔顾中小股东的利益，甚至损害中小股东的利益，这种情况下，中小股东实际上是丧失了表决权的。这种中小股东表决权陷于虚设的情况在上市公司中更为常见，因为上市公司股本大，股东人数众多。其中小股东，尤其是个人股东所持有的股份更小，小到百亿甚至千亿分之一，按资本多数决原则根本不能发挥作用。而上市公司一旦发生大股东滥用其控股地位伤害中小股东利益的事件，其后果往往更为严重，因为上市公司面向社会公众发行股票，其股东人数遍布全社会，影响巨大。

公共政策制定中的利益分析模型构建

摘要：本文在对公共政策制定中的利益分析相关文献进行综述的基础上，建立了关于公共政策制定的利益分析模型。通过文献研究，笔者发现关于公共政策的利益分析存在以利益群体分析为切口，以利益博弈为工具和以利益均衡为目的的特点。在此基础上，从利益搜索、利益衡量和利益分配三个维度构建公共政策制定中的利益分析模型。这其中包括公共决策部门利益搜索模型和公共政策规划决策树模型。以期通过对利益分析模型的构建达到对公共政策制定实质与内核的把握。

关键词：公共政策政策制定利益分析

一、引言

所谓利益，就是基于一定生产基础上获得了社会内容和特性的需要。利益起源于人的需要，反映着一定阶段上人们的生产能力和生产水平，并反映特定历史阶段上人与人之间的社会关系。马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[1]在当前的社会转型期，我国社会结构发生了巨大变化，各利益主体的利益关系变得更为复杂，利益矛盾也日益凸显，这就必然会给公共政策的制定带来挑战。因此，构建公共政策制定的利益分析模型，考虑各个利益相关主体的价值取向，探究不同利益阶层对公共政策制定的影响就很有必要。

二、文献研究回顾

“利益群体”概念出现于20世纪80年代，《当代中国社会利益群体分析》一书中，将之定义为“在社会利益体系中，具有相同的利益地位，有着共同的利害与需求，共同的境遇和命运的群体。”[2]随着大众传媒和网络的发展，各种利益群体影响政府政策制定的空间逐渐加大，对社会和民主政治发展产生了巨大影响。政策不是针对一个人的，而是针对社会全体成员，或是针对一类人、一群人（某一社会阶级、阶层、集团、群体等）。然而，社会却没有完全一致的价值和利益存在，只有团体与个人的价值和利益存在。一种政策是否得到有效的支持，取决于它对于不同利益群体的损益状况[3]。由此可见，在转型期的中国，利益群体概念更具有实操性和代表性，以其为分析的切入口，更能把握问题的本质。与此同时，我们也发现，利益群体的发展并不平衡，代表社会弱势群体利益的利益群体比较薄弱，而通过获得合法性而存在的利益群体，甚至是利益集团已经占据了社会话语权的主要渠道。无可避免，不同的利益群体之间存在着对抗性以及非对抗性的矛盾，而且矛盾对抗性有增强趋势，更有甚者是那些非法利益集团借合法外壳寄生在合法组织之中，从而占据了其他利益群体本应享有的利益分配，这进而导致的不公也是当前转型期矛盾突出的重要原因之一。

论利益衡量在民事举证责任分配中的适用

２００６年６月　第２期　连云港师范高等专科学校学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌｉａｎｙｕｎｇａｎｇ　Ｔｅａｃｈｅｒｓ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　Ｊｕｎｅ，２Ｏ０６　Ｎｏ．２　

文章编号：１００９—７７４０（２００６）０２—００Ｏ９—０４　

论利益衡量在民事举证责任分配中的适用　

朱晓冬　２，翟广绪　

（１．苏州大学王健法学院，江苏苏州２１５００６；２．连云港职业技术学院商学院，江苏连云港２２２０Ｏ６）　

摘要：通过一个侵权案例的分析揭示在民事诉讼举证责任分配中利益衡量规则的适用问题。主张将当事人的　具体利益设置在制度利益、社会公共利益的层次结构中予以考量，以利益衡量来弥补法律要件分类说在具体个素举　证责任分配中的缺陷，以追求个素中一种实质公正的分配结果。　关键词：利益衡量；民事诉讼；举证责任；分配　中豳分类号：Ｄ９２３　文献标识码：Ａ　

关于民事举证责任的分配问题，法学家们曾提　

出“当事人地位说”（由原告举证或被告举证），“待证　

事实分类说”（主张积极事实者负担举证责任，主张　

消极事实者不负举证责任），“法律要件分类说”（当　

事人就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）　等十余种学说ｎＪ８～，这些学说在一定范围内能够使　

当事人之间的举证责任分配符合公平正义的要求，　

然而，每一种学说所确立的形式标准都存在一定的　

局限性，在纷繁复杂的具体案件中有时会显得苍白　无力，甚至会得出背离公平正义的分配结果。也正　

是由于无法找到一个普适性的举证责任分配规则。　立法者对于一些特殊类型的案件设置了举证责任倒　

置的例外，同时也对法官自由裁量决定举证责任分　

配作为补充性方法作了肯定，本文则试图从一起侵　

权案件的举证责任分配来阐述利益衡量理论在法官　

裁量分配举证责任中的重要作用，通过对案件中各　

种利益的考量来弥补法律要件分类说在具体个案中　的缺陷，以追求个案中一种实质公正的分配结果。　

一、案件的事实及争议焦点　

某厂将土地使用权转让，要求退休工人董某拆　

转型时期中国政府利益的双维结构分析

[内容摘要]政府利益结构是影响政府发展的最深层次的因素。本文从两个维度分析了转型时期中国政府利益结构，指出政府的经济利益在政府利益结构中占主导地位，起着决定作用。同时，阐述了政府利益结构对政府的权力结构、组织结构厦政府信用的影响。

[关键词]转型时期；政府利益；结构。

[作者简介]王颖，管理学博士，东北大学文法学院公共管理系讲师，主要从事公共行政理论和比较政治制度研究．

作为一种组织，政府有着复杂的结构，从纵向来说，一国政府都是层级结构，无论是联邦制还是单一制国家，政府结构都是从中央政府到各级地方政府。与之相应，官僚体系也是一个层级结构，即马克斯？韦伯(Max Weber)所说的官僚“科层制”；从横向来说，政府根据其职能的不同．由政府各组织部门或同一政府机关内部的不同部门所掌握。既然政府是一个复杂的组织，政府利益也会由于组织的复杂性而受到影响。作为利益的一种表现形式，政府利益也有其内在结构。因此，本文从政府组织以及政府利益的双维视角分析政府利益结构，这有助于我们深刻理解转型时期中国政府利益问题。

一、转型时期政府组织间的利益结构

l纵向政府利益结构。纵向政府利益结构，主要是指中央政府和地方政府以及地方政府和地方政府之间的利益关系。在计划经济体制下，中央与地方实行的是高度中央集权型的关系模式，这种建立在中央高度集权基础之上的利益关系格局，强化了中央政府的利益主导地位，淡化了地方政府的利益主体意识，模糊了客观存在的中央政府与地方政府以及地方政府之间的利益差别。所以，在计划经济体制下，尽管中央和地方对各自实现目标的具体措施或对策有所不同，但地方政府最基本的选择是按照中央政府赋予的权力去实现国家的整体利益。随着社会主义市场经济体制的建立，中央与地方的关系重新调整，实现了适度的分权。中央政府与地方政府之间的纵向权力得到不断调整，地方政府获得的财权和事权不断扩大，地方政府的利益主体意识不断增强，利益主体地位进一步强化，使地方政府具备了相应的同中央政府讨价还价甚至公开叫板的实力和冲动。在实践中，一方面表现出中央政府与地方政府利益之争。比如中央与地方政府在投资方面的博弈：当中央政府鼓励对投资规模的控制时，地方政府就赶紧上项目：中央准备压缩投资规模了，只要中央检查组还没有到，就赶着施工，甚至日夜加班加点；中央三令五申，动真格压缩基建规模了，就以技术改造的名义继续搞基建投资。另一方面，地方政府之间的利益之争。比如几年前的羊毛大战、啤酒大战等。

转型时期中国政府利益的双维结构分析 2

政法・社会　

转型时期中国政府利益的双维结构分析　

口王颖　

［内容摘要】政府利益结构是影响政府发展的最深层次的因素。本文从两个维度分析了　转型时期中国政府利益结构．指出政府的经济利益在政府利益结构中占主导地位，起着　决定作用。同时，阐述了政府利益结构对政府的权力结构、组织结构及政府信用的影响。　［关键词】转型时期；政府利益；结构。　［作者简介】王　颖，管理学博士，东北大学文法学院公共管理系讲师，主要从事公　共行政理论和比较政治制度研究。　

作为一种组织，政府有着复杂的结构，　从纵向来说。一国政府都是层级结构，无论　是联邦制还是单一制国家，政府结构都是　从中央政府到各级地方政府。与之相应，官　僚体系也是一个层级结构，即马克斯？韦伯　（Ｍａｘ　Ｗｅｂｅｒ）所说的官僚“科层制”：从横向　来说．政府根据其职能的不同，由政府各组　织部门或同一政府机关内部的不同部门　所掌握。既然政府是一个复杂的组织，政　府利益也会由于组织的复杂性而受到影　响。作为利益的一种表现形式，政府利益　也有其内在结构。因此。本文从政府组织　以及政府利益的双维视角分析政府利益　结构．这有助于我们深刻理解转型时期中　国政府利益问题。　

一、转型时期政府组织间的利益结构　１．纵向政府利益结构。纵向政府利益　结构．主要是指中央政府和地方政府以及　地方政府和地方政府之间的利益关系。在　计划经济体制下。中央与地方实行的是高　度中央集权型的关系模式，这种建立在中　央高度集权基础之上的利益关系格局，强　化了中央政府的利益主导地位，淡化了地　方政府的利益主体意识，模糊了客观存在　的中央政府与地方政府以及地方政府之间　的利益差别。所以，在计划经济体制下，尽　管中央和地方对各自实现目标的具体措施　或对策有所不同，但地方政府最基本的选　择是按照中央政府赋予的权力去实现国家　的整体利益。随着社会主义市场经济体制　的建立，中央与地方的关系重新调整，实现　了适度的分权。中央政府与地方政府之间　的纵向权力得到不断调整。地方政府获得　的财权和事权不断扩大．地方政府的利益　主体意识不断增强，利益主体地位进一步　强化．使地方政府具备了相应的同中央政　府讨价还价甚至公开叫板的实力和冲动。　在实践中，一方面表现出中央政府与地方　政府利益之争。比如中央与地方政府在投　一社会科学论坛Ｉ　２９　

利益衡量中利益的探析

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　

｛｝；Ｊ占缸会　２　０　０　９．１　２（　）　

利益衡量中利益的探析　

袁中红　

摘要利益衡量的目的是获得公正的结果，要想保证利益衡量结果的公正首先要对利益有一个明确的了解，本文通过对　

利益的定义、分类和序位的分析，以期为实践提供有益指导。　

关键词利益利益衡量序位　

中图分类号：Ｄ０８　文献标识码：Ａ　文童编号：１００９．０５９２（２００９）１２．３７７．Ｏ１　

利益衡量方法已成为法律实践中解决疑难问题的“黄金方　

法”，利益衡量的目的是保证立法机关所制定的法律符合广大人　

民的根本利益，保证司法公正。要想实现这一目的就必须对利益　

有一个明确的界定。　

一、利益的定义　

利益是法的价值中最主要的因素，也是利益衡量的主要衡量　

对象，关于利益的定义不同的学者有不同的观点，比较有说服力　

的主要有以下几种：法国著名思想家霍尔巴赫认为：“所谓的利　

益，就是每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托早　

那上面的那个对象，由此可见，利益就是我们每个人看作是对自　

己的幸福所不可缺少的东西。”美国著名法学家庞德认为：“所谓　

利益，即人类个别的或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或　

要求。”还有人认为：“利益是主客体之间的一种关系，表现为社会　

发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，　

反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积　

极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成了人们行为的　

内在动力。”如果以上学者关于利益的定义不是作为利益衡量中　

利益的定义的话那么它们都具有权威性。但是如果作为利益衡　

量中利益的定义我觉得有点欠妥当，因为以上观点中的利益不仪　

包括合法利益也包括非法利益，而利益衡量的基础是几种合法利　

益发生冲突，法律只保护合法利益。　

二、利益的分类　

关于利益的分类也有许多种，如整体利益与局部利益，物质　

利益与非物质利益，但是这些分类对使用利益衡量所起的作用很　

1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。

利益的层次结构与利益衡量的展开

最新-利益衡量的基础问题 精品

简述民法中的利益衡量(一)

利益衡量的含义

论立法过程中的利益衡量

上市公司股东代理权征集的利益衡量与制度设计

公共政策制定中的利益分析模型构建

论利益衡量在民事举证责任分配中的适用

转型时期中国政府利益的双维结构分析

转型时期中国政府利益的双维结构分析 2

利益衡量中利益的探析

最新-利益衡量的基础问题精品