从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善.
中文提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。
关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区别论，等同论
代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。
现今的中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、代理、广告代理、代理、出口代理、进口代理、代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。 这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。
代理制度在两大法系中的功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速经济流转、拓宽和贸易活动的范围。 然而，由于两大法系的背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义。
一、两大法系代理理论与立法状况 （一） 大陆法系代理法的立法理论：区别论
大陆法系代理法的立法理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同（mandate）与代理权限（authority）严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。
大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同。但德者拉邦德（Laband）《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1886年发表后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。 例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同（contract of mandate）、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受或者劳动法调整，而不属于代理法调整范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。
根据代理人以被代理人的名义，还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理。直接代理人通称为商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了被代理人的利益，则为间接代理。间接代理人又称行纪人。
在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的；尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而被代理人并不承担责任，除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。在国际商事实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的被代理人，代理往往是他们唯一的职业。 直接代理人通过他们的劳动，为被代理人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，往往就会终止代理活动，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理人支付的佣金这项开支。而间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它业务 .间接代理入与被代理人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提前通知及通知期限等，作出约定。
区别论是概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。相比较之下，英美法上将等同论作为代理的一般理论基础，有着强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。
（二） 英美法系代理法的立法理论：等同论 与大陆法系不同，英美法系不区分代理与委任合同，其立法基础是被代理人与代理人的等同论（the theory of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui facit per alterum facit per se）。 因为作为我的代理人（alter ego），他已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。
英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明。据施米托夫考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，两者都源于教会法。然而，由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使等同论的发展受到很大阻碍；这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接受，并发展起来，避免了对不同代理形式进行繁琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。
英美法系所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本
人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉及的是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订的责任。
在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分为以下三种情况：
1、显名代理。
即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名。
2、隐名代理。
即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订合同。
3、不公开被代理人身份的代理。
即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义作为合同当事人的一方，对外签订合同。
在上述三种分类中，前两种情况类似于大陆法系的直接代理，第三种情况类似于间接代理。
应该指出，第三种情况下被代理人的地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。 在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照英美法，不公开身份的被代理人一般也可以直接介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人起诉 .假如不公开身份的被代理人行使了介入权，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了被代理人的存在，他对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，在代理人与被代理人之间作出选择 .第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出请求权。
（三） 区别论与等同论的不同之处
区别论强调代理三方（被代理人、代理人、第三人）关系中的两个不同侧面的区别，即被代理人与代理人之间的内部关系；被代理人和代理人与第三人之间的外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同，由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。
等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性，那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性，所以与代理实践的冲突程度较小。
（四） 大陆法上的间接代理与英美法上不公开被代理人身份的代理的异同
由于英美法系不存在大陆法上直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人，能够依法直接介入代理人与第三人签订的合同当中，这在大陆法系的代理制度中是不可思议的。诚然，英美代理法虽然承认代理人有权在被代理人与第三人之间以自己的名义创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是十分重要的。例如，在不公开被代理人身份的代理中，代理人自己要对其所签合同负责；而在显明代理中，代理人一般要退出其所签合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓“合同上的相互关系”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理的原因所在。
《国际商事合同通则》(2004)中代理人权限的规定与我国立法之比较
第７卷第２期 ２００６年４月 郑州轻工业学院学报（社会科学版） ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＺＨＥＮＧＺＨＯＵ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ＯＦ ＬＩＧＨＴ ＩＮＤＵＳＴＲＹ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ） Ｖ０１．７ Ｎｏ．２ Ａｐｒ．２００６ ［文章编号］１００９—３７２９（２００６）０２—００７１—０４ 《国际商事合同通则》（２００４）中 代理人权限的规定与我国立法之比较 王 琼， 柳 磊 （郑州大学法学院，河南郑州４５０００１） ［摘 要］作为以国际重述形式对现有规则和惯例进行选择的《国际商事合同通则》，在２００４年修订 版中新增了关于代理人权限的规定，其规定在代理权的确定及其范围、显名代理与隐名代理、无权 代理与超越代理权等方面与我国代理法律制度存在着诸多差别。对两者的比较研究将有利于我国 立法的进一步完善。 ［关键词］代理制度；代理人权限；《国际商事合同通则》 ［中图分类号］Ｄ９９６．１ ［文献标识码］Ａ “代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律 效果直接归属于被代理人的行为”¨Ｊ。代理法律制 度的产生有着深刻的社会原因：一方面，商品经济不 断发展，商事关系日益复杂，人类个体在时间、空间、 精力和知识技能方面的局限日益凸显，这使得人们 不能对一切法律行为均自为自受，此时一种能够使 个体法律人格得以全面延伸的制度的创设便成为必 要；另一方面，“资本主义法律原则强调人与人之间 形式上的平等与独立，强调当事人意思自治，这就消 除了罗马法时代因实行家父制而使代理关系不发达 的因素，使委托他人进行法律活动有了法律依 据”［ ］【Ｐ＂）。代理制度在此背景下应运而生，并很快 突破国界限制，成为国际经贸领域中主体竞争的有 力工具。不过，这种制度虽然在弥补和扩张民事主 体的民事行为能力方面有着重要作用，但各个法系 关于代理制度的规定千差万别，而且正如施米托夫 所言，“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学 理论与商业现实之间的区别像代理这样大－［３ Ｊ，以至 于当人们面临纵横交错的代理制度规则和商事习惯 时显得茫然无措，矛盾和冲突屡有发生。在统一代 理制度相关规则和实践做法的迫切需求下，国际社 会开展了一系列统一国际代理法的活动。在诸多活 动中，最新一项具有国际意义的成果是在２００４年国 际统一私法协会修订１９９４年版《国际商事合同通 则》（以下简称《通则》）时关于代理人权限的新增规 定。鉴于《通则》是“以国际重述的形式详尽阐述了 合同法普遍通行的原则”［ ］【Ｐ¨，其关于代理的规定 是对世界范围内相关成熟做法的汇编，代表着世界 关于代理制度相关做法的先进水平。本文通过将 《通则》第二章第二节的这一规定与我国现行的代理 法律制度进行比较研究，分析我国相关法律与世界 通行做法存在的差异，以期有助于我国代理法律制 度的进一步发展和完善。 一、代理权的确定及其范围 《通则》第２．２．２条规定：（１）本人对代理人的授 权可以是明示的也可以是默示的。（２）代理人有权 根据情况采取一切必要行为，以达到此授权的目的。 《通则》注释还指出：除非本人在其授权委托书中另 有规定，代理人的代理权限不受明示条款的限制。 我国《民法通则》第６３—６５条是关于这一问题 的规定。根据我国法律，代理权依本人的书面或口 ［收稿日期］２００５—０８—２９ ［作者简介］ｌ王琼（１９８１一），女，河南省郑州市人，郑州大学硕士研究生，主要研究方向：国际法串。
表见代理制度
表见代理制度
（用心整理的精品word文档，可以编辑，欢迎下载）
作者：------------------------------------------
日期：------------------------------------------ 精品文档可以编辑！！放心下载！2 论表见代理制度
摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人的行为而使无权代理行为具有外表授权的特征，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代理发生相同的法律后果。表见代理制度是民法上的一个重要制度，我国《民法通则》并未确立表见代理制度。1999年10月起施行的《中华人民共和国合同法》在第49条才规定了表见代理制度。本文以《合同法》、《民法通则》的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义，我国《合同法》、《民法通则》的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出了相应的建议。
关键词：表见代理 构成要件 表现类型 立法完善
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前言
我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示 ，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题.
论我国间接代理制度之重构上
论我国间接代理制度之重构上
Ting Bao was revised on January 6, 20021 论我国间接代理制度之重构上
杨璐
摘要：本文通过对间接代理法律概念的重新认识和界定，以及与英美法隐名代理制度比较分析，得出中国虽然不存在欧洲中世纪的间接代理概念，但是存在今天意义上的间接代理的结论。但是我国的间接代理制度没有一个完整的理论框架，而且在理论和实践意义上还存在很多缺陷。基于以上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展社会经济为目的，我试图重构中国间接代理制度。
一、问题的提出
我国《民法通则》在第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然一定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，但是由于《合同法》并没有解释其制度根源，因此导致了一系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。
因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存在于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。
二、间接代理的法律界定
(一)间接代理概念的重新界定 间接代理的概念出现在欧洲中世纪。它的出现基于两个不容忽略的背景：其一，在罗马法早期，因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为”的法律原则，无论在普通民事领域还是商事领域，代理制度都受到严格否认。其二，欧洲中世纪，手工业分工的扩大和地区生产的专门化，使商品交换更加频繁，区域性的市场扩大，国际贸易进一步发展。正是在这样的背景之下，间接代理制度应运而生。间接代理制度以“债只能自为”的观点为基础，指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人的制度。并且，当时间接代理制度主要体现在行纪制度上，行纪人受他人的委托以办理商品购入、贩卖或者其他交易事务并收取一定佣金的。
国际商法两大法系的相同点与区别
法系 法律性质理论认识 法律结构 法律渊源 法院设置 法官
大陆法系 自然法理论 （1）公法:
保护国家利益,调整国家与公民之间，国家机关之间关系的法律(宪法.刑法。行政法、诉讼法……)
（2）私法:
保护个人利益,调整企业、公民之间关系的法律(民法、商法) 主要是成文法；
基本无法律效力的有：
习惯，无成文法时会参考)、判例(，影响立法)、学理（学者的研究，影响立法） 1.法院类别
普通法院、专门法院；
2.层次设置（3审终结）
第一审法院；上诉法院；最高法院。
1.经典/传统/形式主义/原旨主义理论
法官根据法律文本的形式推理判决。
纠问制（法官主导）-大陆法系
法官查明事实，研究法律和主持诉讼
英美法系 法律实证主义 （1）普通法common law
12世纪，通过国王及国王法院的判例逐步形成的一种英国全国普遍适用的法律。最基本的原则：遵循先例。
（2）衡平法equity
14世纪时为补充和匡正普通法的不足，由英国枢密大臣法院发展起来，不受普通法约束，按公平与正义原则作出判决的判例法。现:大法官分庭 判例法（主要）、成文法（少量）、习惯(极少，年代极其久远的)
1.英国
（1）普通法院
层次（ 3审终结 ）：
低级法院（郡法院：民事、治安法院：刑事）；
高等法院（大法官分庭（衡平），王座分庭，家庭分庭）；
联合王国最高法院（2009年10月1日取代了上议院）；
（2）专门法院：
军事法院、验尸法院、枢密院、司法委员会 2.现实主义/唯实主义理论
法官根据相关的社会和政治背景进行裁决。
对抗制（律师主导）-英美法系
律师对抗，法官（陪审团）是中立裁判者。
普通法 衡平法
救济方法 呆板、方法少：以金钱赔偿为主 救济方法更多、更灵活：实际履行、财产保全等
诉讼程序 口头答辩，必须设陪审团 可以书面或口头，可以不设陪审团
法院的组织系统 高等法院王座法庭 高等法院大法官分庭
法律术语 action;rights；judgement;damages. suit; interests; decree;compensation.
民商合一下的职务代理之反思r——从解释论视角看《民法总则》第170条
民商合一下的职务代理之反思r——从解释论视角看《民法总则》第170条
周晔
【摘 要】在大陆法系传统商法中,职务代理与代理商之代理合为广义的商事代理.《民法总则》第170条的职务代理制度基于中国特色"民商合一"之立法思想,致力于提取民事代理和商事代理的公因式,通过设置通用型条款,欲统一适用于民事代理和商事代理,造成第170条第1款的适用范围未得到合理限制,发生民事代理与商事代理的混合.而第170条第2款又属于商事代理规范,以致不合理地将商事代理规范适用于民事代理.自解释论而言,应就职务代理制度的法律适用对第170条进行目的性限缩.
【期刊名称】《湖南广播电视大学学报》
【年(卷),期】2018(000)003
【总页数】7页(P77-83)
【关键词】民事代理;商事代理;表见代理;职务代理;目的性限缩
【作 者】周晔
【作者单位】华东政法大学,上海长宁 200042
【正文语种】中 文
【中图分类】D923.99
一、引言
在民法和商法的关系及立法模式上，素有民商合一与民商分立之争议[1]P145。在比较法的立法例上，法国、德国、日本等国采用民商分立，瑞士、意大利等国采用民商合一，两种立法模式各有千秋，均能担负起合理调整民、商事法律关系的任务。我国《民法总则》制定之初，便确定以民商合一作为民法典制定的指导方针[2]P67。但在制定过程中却渐渐偏离了传统的“民商合一”注重“实质性商事规范”的立法思路，而着力于提取民法和商法的公因式，设置“通用型条款”，杂糅民事规范和商事规范的特征以统合民商事法律关系[3]P77。《民法总则》第170条的职务代理规范正是此种立法思想的典型。
《民法总则》出台后，基于《民法总则》第170条在统一调整民事代理和商事代理上存在的种种问题，有学者提出在《民法总则》之外另立《商事通则》的立法主张[4]P108。然纵观我国当前的立法计划，并无另立《商事通则》之意向。即使将来有制定《商事通则》之可能，亦是数年之后，于当前问题之解决无益。故本文从解释论的视角以法律解释及法律续造处理该问题，以有助于当前的法律适用。针对我国法律现状，先从历史解释入手，明确我国法律传统中职务代理的地位及其与民商合一或民商分立模式的关系，并结合比较法解释，探寻我国法律移植的过程中发生的有别于传统大陆法系职务代理制度的改造，以此明晰职务代理的应然性质和实然性质，为目的解释提供指向。再通过对第170条的文义解释，结合代理一章之体系解释，确定职务代理制度的实证法内容。最后，结合此前的解释结果进行目的解释，为民商合一下的代理制度提供一个合理的适用路径。
大陆法系和英美法系的联系与区别
英美法系和大陆法系的联系与区别
经贸院国贸1301 庄雅兰
学号：201321120114
关键词：两大法系定义 特点 联系 区别
一、定义：
1、大陆法系，又称为民法法系，是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马－德意志法系；主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。最早为公元前五世纪中叶颁布的《 十二表法》后逐渐完备充实至公元六世纪东罗马帝国又编成 《法学阶梯》、《学说汇篡》、《查氏丁尼法典》、《新律》等,十二世纪时合称《国法大全》是古代保护奴隶主私有制反映商品生产最完备最典型的法律)1 8 0 4年由拿破仑一世主持编制了《法国民法典》1 8 0 7年曾改称《拿破仑法典》
2、英美法系，又称普通法法系，以判例法为法的主要表现形式。普通法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。它来源于公元十一到十二世纪英王赋予法官的解决纷争的权力。随后,遵守 先例的原则,即按照过去的判例来判断现在的争端的办案原则,就在英国的法律思想中树立了牢固的地位。因此,英国的法律并不来自立法,而主要是法官在不断审判中所树立的先例。英国的殖民者入侵美洲时随着也把英国的法律原则和审判传统带进了美洲。美国独立后,虽然切断了英、美之间的政治联系,但并未破坏法律传统的连续性。以后基于情况的变化,美国法官对英国的法律规则作了些修改,各州立法机构也以成文的法规不断取代法官制定的先例，但美国的法律制度 在连续传统以及在遵守先例原则方面仍和英国一样。因此,美国法律 制度与英国法律制度统称为英美法系。
二、两大法系的特点
1、大陆法系特点：
(1)全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些
浅析我国专利权限制制度的完善的论文(合集20篇)-规章制度
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浅析我国专利权限制制度的完善的论文（合集20篇） - 规章制度
篇1：浅析我国专利权限制制度的完善的论文
浅析我国专利权限制制度的完善的论文
一、我国专利权限制制度存在的问题
（一）先用权制度定位不明确
所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。
1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一
我国《专利法》第63条第1款（二）将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，2
而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。
2、对先用权实施行为的范围的规定不明确
我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指： （1）实施人的数量，先用权只有先用权人本人才能享有，先用权人不得颁发许可证；让其他企业生产、销售享有先用权的产品，也不得将属于他本人的使用方式，通过合同关系分配给第三人。（2）原有的产业领域，先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造。（3）原有的实施方式，先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。
《合同法》402条和403条的性质
时代经贸 ２ Ｏ１１年３月中旬刊 总第１９９期
《合同法》４ｏ２条和４Ｏ３条的性质 胡 （华东政法大学， 豪 上海２０００４２） 【摘要】文章通过比较两大法系代理制度的历史发展；ｃ各自理论基础，结合对 合同法》制定过程考察，界定了 合同法旁４０２条和４Ｏ３条的性质，并指出这 一哭破可能导致的问题。 【关键词】代理制度；隐名代理；未公开本人的代理 我闺目前的代理制度是吸收与借鉴两大法系的精华的产物。 这…过程中必然要沿用两大法系各自代理制度中固宵的概念，因 此极易导致：不同概念的混用。要更好的理解我固目前的代理制度 的构建，特别是对合同法第４０２条和第４０３条性质的界定，对两大 法系代理制度进行令面的考察和对各自固有概念的加以厦清是十 分必要的。 一、大陆法系代理制度的历史发展和理论基础 大陆法系民法巾的各种主要制度都可以追溯到＿占罗码法。 然而由于商品经济的不发达，古罗马并没有形成代理制度。罗马 法＿卜的代理概念萌芽于查帝时期的万民法。在古希腊法律的影响 下，罗马法不得不承认代理人和店员的行为。经缓慢的发展，直 到格老秀斯时才在《战争与和平》一书中提出： “代理人的权利 直接来源于本人，他的薪给基于本人的委托。”＿１。 现代意义 的代理出现于１９ｆｉｔ纪初。ｌ９００年施行的德国民法典 把商事代理中具有普遍意义的部分从旧法典中抽出来，作为法律行 为来规范，同时保留有关商事代理的特别规定。随着现代经济的高 速发展，代理制度呈现出专业化和专门化的发张趋势，随着国际贸 易的发展，逐渐成为国际经济贸易领域的基本制度之一。 大陆法系的代理以“区别论”为理论基础，严格区分“委 任”和“授权”，将代理关系分成内部关系和外部关系的两个方 面。在内部，委托人与代理人基于委任契约，形成委任关系；在 外部的代理人与第三人间，为授权代理关系。在这种制度构建 下，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上不及于第三人； 代理人必须以被代理人的名义为代理行为。区别论的价值追求在 于维护第三人的利益。这种由德国法学家保罗・拉班德提出的学 说为大多数大陆法国家所接受。我国的现行代理制度立法，也是 以这一理论为出发点的。 与区别论的价值取向相适应，在代理的分类上坚持名义标准， 把以谁的名义同第三人进行交易视为重要问题。由此，将代理分为 直接代理和间接代理。所谓直接代理是指代理人为了委托人的利 益，在委托人授予的权限范围内，以委托人的名义同第三人实施的 法律行为。在直接代理中，代理行为的法律后果直接归属于被代理 人，代理人对第三人不承担责任。间接代理，是指代理人为了被代 理人的利益，以自己的名义与第三人订立合同，其法律效果直接 归属于代理人，并经由代理人转让权利义务而间接地归属于被代理 人。这里所谓的“间接”是指法律后果首先是在行为人那里产生， 然后通过债权让与、债务承担或者免除等行为将后果转移给他人。 基于上述理论，在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被代理 人的名义与第三人所为民事行为，即所谓显名代理或直接代理；而 隐名代理或者间接代理，不被视为严格意义上的代理。 二、英美法系代理制度的历史发展和理论基础 英美代理法起源于英国的判例，有关立法由一系列判例构成。 这其中，具有奠基性意义的是英格兰１３８９年的桑德维奇案，该案引 出了这一原则“店铺学徒为其主人购买或购买供其主人使用的物 品，则主人应当直接向卖方支付款项”。Ｉｓ－到１５世纪，从判例中发 展出了本人与第三人有着直接关系合同的原则，从而奠定了英美 法系代理理论的基础。１７世纪末到１８世纪初的王座法院的一系列判 决，扩大了代理法的适用范围，使得代理法从合同法中独立出来。 美国商事代理制度直接继承了英圈代理制度中的先例规则。 英美法的代理制度是建立在“等同论”的基础之上的。其 基本内涵是代理人使委托人和第三人之间建立合同关系，设定的 权利和义务，如同委托人亲自签订的一样。美国代理法重述规 定，代理是一种受信关系，其中一方同意在另・方的监督下为了 另一方的利益而实施一定的行为。鲍斯泰德认为“代理是存在于 两人之间的一种信任关系，其中一方明示或者默示地同意另由另 方代表自己实施某种法律行为，另一方也同意事实该种法律行 为”。 这种认识也决定了在英美法中，代理是一个含义极广的 概念，几乎无所不包。 从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员和独 立承揽人两种。这种分法基本上涵盖了所有的雇佣关系。企业内 部属员和不具有隶属关系的受雇人均可能充当代理人。这一点足 以表明在英美法中代理人含义的广泛性。几乎所有雇佣或委托他 人履行某种具有法律意义的行为都构成代理。［５ 其次，就代理人 以谁名义和披露本人与否，英美法通产将代理划分为三类： 第一，显名代理，即披露本人存在同时又公开其姓名的代 理。代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理 人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为之后果 自应由被代理人直接承受。第二，隐名代理，即代理人公开本人 的存在但未公开他的姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人 签约。此时，代理人行为之后果亦为被代理人承受。第三，未公 开本人的代理，即代理人没有披露本人的存在并以自己的名义为 法律行为。在这种情况下，只要被代理人真实存在，其代理后果 仍应直接归属于被代理人。 上述前两种情形，亦称之为“公开本人”的代理。当代理人 为代理行为时，公开本人的存在，无论是否公开本人的姓名，本 人直接被赋予合同所产生的权利和义务，代理人置身于本人与第 三人的合同关系之外。代理人不公开本人，以自己的名义为法律 行为时，一般情况下，代理人要对第三人负责。但是，当不公开 的本人行使了介入权，或者第三人发现本人存在后行使了对本人 的选择权时，则本人对第三人承担义务享有权利。 通过比较，我们可以看出，英美法发展了代理的整体概念， 避免了大陆法系中的典型的分割状态。相应地，代理的外延较大 陆法广泛得多。 三、 《合同法》４０２条与４０３条的性质 现代社会，随着交易的口益频繁和复杂，“非显名代理”运 用得越来越广泛，而大陆法严格的“显名主义”原则已渐难适应 地方政府应该根据自己当地经济发展的状况，有计划的安排农民 上楼，并且能够提供给农民相关工作和社会保障，真正造福广大 的农民群众。 注释： ①贾艳慧城乡二元土地制度所存在的问题及对筇碍：究Ⅱ］理论探讨 ￣ｌｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｍｉｎ ｃｎ／ｄｏｍｅｓｄｃ／ｇｎｋｂ／２０１０／１２／２７／８３３４３１９．ｈｔｍ１． 参考文献： 【１］鲍海君政策供给与制度安排：征地管制变迁的田野调查一——以浙江为铡 哪北京 经济管理出版社，２００８ １２】王克强，刘红梅．中国农村房地产市场研ｐ阅上海：上海财经大学出版社，２００３ 【３］陈瑞莲破除城乡二元结构：基于广东的二元分析［Ｍ］北京：社会科学文献出版 社，２００８． 【４１韩俊县域城乡一体化发展的诸城实践ｆＭ】，北京：人民出版社，２００９ 【５Ｉ孟勤国．中国农村土地流转问题研究【Ｍ】．北京：法律出版，２００９ ［６］卢新海，黄善林土地估价 ．上海：复旦大学出版社，２０１０． Ｉ７】朱守银．乡二元土地制度ｌＪ】．农村工作通讯，２００８
两大法系与我国刑事诉讼法关于不起诉制度的立法比较——兼论我国刑事不起诉制度的立法完善
两大法系与我国刑事诉讼法关于不起诉制度的立法比较——兼论我国刑事不起诉制度的立法完善
李中和;金伟
【摘 要】1996年刑事诉讼法对不起诉制度作了重大修改,但修改后的法律对不起诉制度的规定还不够完善.作为不起诉制度核心内容的不起诉裁量权,也存在着被滥用的危险.如何完善不起诉制度和防止不起诉裁量权被滥用,这是一个亟待研究和解决的问题.国外这方面的成功立法经验,对改革和完善我国的刑事诉讼不起诉制度具有一定的借鉴意义.
【期刊名称】《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2011(033)002
【总页数】5页(P40-44)
【关键词】不起诉制度;不起诉裁量权;刑事诉讼
【作 者】李中和;金伟
【作者单位】惠州学院思政部,广东惠州516007;惠州学院旅游系,广东惠州516007
【正文语种】中 文
【中图分类】D925.2
刑事不起诉制度是1996年刑事诉讼法重大修改的内容之一。它把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围之内，相应地赋予了检察机关对某些案件是否起诉的自由裁量权，从而扩大了不起诉制度的适用范围，顺应了世界各国法律普遍确立的起诉便宜主义和无罪推定原则的进步潮流。但是，检察机关的这种自由裁量权要受到特定条件的制约和限制，否则即意味着权力的滥用。目前，我国刑事诉讼法对不起诉制度的规定还不完善，还存在一些问题亟待研究和解决。司法实践中，检察机关如何运用自由裁量权决定具体案件是否被起诉，如何避免不起诉裁量权被滥用，这是一个必须面对的矛盾问题。上述问题的解决，可以借鉴国外这方面的立法经验，来改革和完善我国的刑事不起诉制度。
一、我国的刑事不起诉制度及其制约措施
刑事不起诉，是法律赋予检察机关专有的一项诉讼权利，是指人民检察院对公安机关侦查终结并移送起诉的案件，或者对自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人具有法定不予追究刑事责任的情形，或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或免除刑罚，或者经过补充侦查后仍不符合起诉条件，从而作出不将犯罪嫌疑人交付人民法院审判的处理决定。其实质是“人民检察院依法不追究刑事责任的诉讼处分，具有在起诉阶段终结诉讼的法律效力。”[1]
法学专业(开放本科)毕业论文-完善我国涉外商事仲裁制度的几点思考
中央广播电视大学
毕业论文
题目：完善我国涉外商事仲裁制度的几点思考
专 业 ____________
年 级 ____________
学 号 ____________
学生姓名 __ ____
指导教师 __ _某某某____
论文完成日期 年 月
毕业设计（论文，作业）课题审批表
教学单位(盖章) 专业 学生类别
课题名称 填报
时间 年 月 日
课
题
内
容
简
介
指导教师姓名 参加学生姓名
指导教师意见
市校
审核
意见
审核部门盖章： 年 月 日
完善我国涉外商事仲裁制度的几点思考
（南京电大高淳分校 法学专业 某某某 041200000）
【内容摘要】本文通过简要分析协商，调解，国际商事仲裁以及国际民商事诉讼这几种国际贸易争议解决方式，从外贸实践出发，重点探讨了我国涉外仲裁制度中关于不明确仲裁协议、临时仲裁以及仲裁中的保全措施的问题，提出了对于完善相关仲裁制度的几点建议。
【关 键 词】国际贸易争议 国际商事仲裁 不明确仲裁协议 临时仲裁 保全措施
目 录
—、完善不明确仲裁协议的认定制度，提高仲裁管辖的有效性------2
（一）不明确仲裁协议的产生原因及其后果---------------------2
（二）不明确仲裁协议的主要类型-----------------------------3
（三）完善我国《仲裁法》对不明确仲裁协议适用的有关制度-------3
二、增设临时仲裁机制，扩展仲裁的适用范围-------------------5
（一）临时仲裁由来已久，具有其他争议解决方法不具备的优势----5
（二）我国临时仲裁制度缺失，严重制约商事仲裁的适用---------6