[政策分析,事由,刑事]正当化事由的刑事政策分析
正当化事由的刑事政策分析
正当化事由，或者说违法阻却事由，无论在大陆法系还是我国传统的犯罪论体系中，都被置于构成要件之后，对符合构成要件的行为进行有无违法性的判断。进而对那些符合构成要件但无处罚必要性的行为予以出罪。在这一定义之下，就有一些问题需要进一步的思考，确立正当化事由的原则与标准何在；除了法定的正当化事由之外，哪些事由可以成为超法规的正当化事由；在运用正当化事由时，应该遵循什么原则进行解释等等。本文拟从正当化事由的发展历程出发，重点介绍罗克辛目的理性刑法体系中将刑事政策引入正当化事由的学说。同时，从中国实际出发，论证我国采用这一学说的合理性。
一、正当化事由的历史发展
正当化事由进入刑法体系的前提是犯罪论体系的构建。而这一建构是由李斯特完成的，他所创设的古典的犯罪论体系将整个刑法知识进行了体系化与系统化，而正当化事由也得以第一次体系性的出现，成为这一体系中违法性的重要部分。
为对抗肆意、专断的封建刑法及受到当时实证注义思潮的影响，李斯特的古典犯罪论体系强调对法律的实证化考察与形式上的遵循，主张对价值判断的排除。在违法论中，李斯特在其所坚持的客观违法论的基础之上提出了实质违法与形式违法这一对概念。李斯特认为：“这种违法行为的实体（反社会）的内容不取决于立法者的正确评价，该内容是前法学的，法律只能发现它，而不能制造它。形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开，我们不得推测行为的实体内容和对行为的积极的法律评价之间的这种矛盾，但这种矛盾并未被排除，它还是存在的。如果它存在，那么法官受法律的约束，现行法的修改超然于其任务范围”①可见古典犯罪论体系中，强调的是对违法性进行形式上的判断，实体违法并不能在违法性的判断中起到消极排除的作用，只是作为一种前法学的概念，指导立法者设置违法行为。具体到正当化事由上则是指只有法定事由才能在裁判中得到承认，不承认其他正当化事由。
然而，仅仅从法律出发，依靠法定的事由来进行正当化判断显然是不够的。首先，“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”②，刑法不断自我发展形成的这一完整的、封闭的自生型体系，难以避免与社会现实的脱节。其次，立法自身就存在缺陷，其立法语言自身的模糊与抽象容易导致理解的困难。这种情况下，严格的进行形式判断，仅仅运用法律条文进行判断是难以获得最佳效果的。再次，法律的解释也是由立法者、司法者的个体进行的，难以摆脱个人价值观的束缚，“刑法条文没有固定不变的含义，对成文刑法的解释不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的”③完全摆脱价值判断的法律解释是不可行也不可能的。所以，在李斯特理论的基础上，实质违法性这一侧面渐渐得到了后世的重视。
李斯特代表的古典派犯罪论体系之后，又先后出现过新古典派的犯罪论体系以及目的行为论的犯罪论体系，这二者都为对违法性的实质判断做出了重要贡献。
新古典派的犯罪论体系受到了被称为价值哲学的新康德主义哲学的影响。这一犯罪论体系在正当化事由这一领域的重大贡献便是对超法规正当化事由的引入，在形式违法性之外确立了实质违法性的体系地位。正当化事由不再拘泥于法律条文的规定，从而为解决刑法体系僵化与刑法条文不确定性可能带来的弊端提供了基本路径。对此德国学者许乃曼在论及新古典派犯罪论体系对违法性阶层的贡献时指出：“在此透过实质的违法性理论即发生了一个大转变。无论如何，在实质的违法性被定义为‘侵害社会的行为’并且对于阻却违法发展出‘目的手段相当原则’或‘利多于害原则’等调节公式之后，人们才可能开始对无数被立法者所忽视或未予解决的违法性的问题籍由体系处理寻求解决的方法”④。而在目的行为论的犯罪论体系中，则是进一步的试图建立刑法教义学与现实之间的联系，强调行为的目的性构成先于法律规范而存在，并将其作为刑法体系的基础。利用这种方式，进一步的将价值判断融入正当化事由之中。而随后罗克辛的目的理性刑法体系则将正当化事由的实质判断与价值判断提升到了一个高峰，通过刑事政策的引入来确立违法性的判断的标准与原则。
二、罗克辛目的理性刑法体系中刑事政策对正当化事由的改造
目的理性的刑法体系的根本标志就是刑事政策进入刑法体系，罗克辛指出：“实现刑事政策和刑法之间的体系性统一，在我看来是犯罪论的任务，也同样是我们今天的法律体系的任务。”⑤具体到违法性判断中则是指运用刑事政策对正当化事由的运用进行解释与充实。
首先，罗克辛对违法性的基本功能进行了改造，他指出：“在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时应该如何进行社会纠纷的处理，也就是在一般人格权与公民行为自由之间有矛盾时，是否有必要进行公权力的干预，以求得矛盾的消除。以及在现实的难以预见的紧急状态的情况下是否要求作出进行干预的决定。”⑥将违法性的功能从消极排除不具有实质违法性的行为转化为积极的解决社会冲突。
其次，罗克辛提出了一个与违法性的本质相关的重要概念，这就是干预权。干预权是指法律，指刑法对于个人行为的干预。如果干预，则意味着某种行为应当作为犯罪处理；如果不予干预，则该行为可以不作为犯罪处理。而是否干预就直接决定了犯罪的范围与特征。⑦这种干涉权在罗克辛看来，是可以从实在法的一般原则推导出来的，也并不需要用刑法法条来固定化。因此，不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法作出同步修改。⑧这种干预权的存在其依据也是刑事政策，基于刑事政策而得出的刑罚必要性与否直接决定着国家干涉存在的必要性。在不需要运用干预权的情况下，就可以认定存在正当化事由进而阻却违法。 此外，罗克辛还敏锐的观察到了现有教义学与刑法体系对违法性体系化抽象化与梳理工作的缺乏。由于现有刑法体系未能对违法性进行体系化的梳理，导致现有的违法性判断是通过各个正当化事由个别化的规则要点结合所有正当化事由而进行的全面分析，如正当防卫的指导原则就有自我保护原则、权利证明原则等，同时要结合实际情形，分别看待针对儿童实施的攻击的正当防卫、对无责任人实施的攻击的正当防卫、针对家庭成员实施的正当防卫、针对过失挑起的正当防卫等等。然而，缺乏体系性的教义学指导，只有空洞难以理解的原则、概念及纷繁复杂的现实，我们必然需要艰辛的在困难中摸索，才能取得一个满意地结果。
因此，导致了诸多互不一致的判决。在出现了诸多互不协调的判决之后，我们可以得出这样的一个印象，正当防卫法规没有被一致地贯彻；而我们这里提出的或许要以相应方式普遍地适用的方案，则有可能给各种各样的正当化事由提供坚实的轮廓架构。⑨为了弥合这种因为缺乏体系化的教义学指导而导致的混乱，罗克辛主张用刑事政策对违法性及正当化事由进行体系化的梳理，指导正当化事由的适用。
三、中国语境下正当化事由刑事政策改造的合理性分析
纵观中国的司法实践，正当化事由的运用也欠缺一个体系化的教义学指导与明确的适用标准，而且法律传统与法学素养的缺失导致我国现阶段同时陷于形式主义与实质主义的困境。一方面，刑法只将正当防卫与紧急避险确定为法定的正当化事由，而对于超法规的正当化事由没有明确的刑事立法或者司法解释予以支持，导致实务陷入了过于注重形式违法性而忽视实质违法性判断的形式主义泥潭；另一方面，我国传统的四要件是以社会危害性为其逻辑出发点，社会危害性是四要件犯罪构成体系的内容与实质，实际上只要满足于社会危害性则可以认定为犯罪。这一犯罪论体系被陈兴良等学者批评为没有构成要件的犯罪论体系，以社会危害性这一实质性的、价值性的判断完全取代了教义学体系的判断与束缚，其最终的结果就是国家威权对自由与人权的肆意践踏。这种情况下，正当化事由就完全沦为实质判断的工具，而难以具有出罪的功能，陷入了实质主义的泥潭。
在上述的危机之下，为正当化事由的适用确立一个体系化的指导标准就显得十分重要了。社会危害性这一概念虽然是一种体系化的价值判断标准，虽然与德国刑法中违法性价值化的趋势一致，但是如前文所述，社会危害性不是一种刑法教义学上的概念，更多的应该看做一种社会政治的概念，很容易虚化构成要件而使刑法体系陷入实质主义的泥潭，所以社会危害性这一概念难以成为这一体系化的指导标准。
而就近年来十分热门的法益这一概念来讲，虽然其是刑法教义学的一种概念，能够充分的融入刑法体系中，而且不至于脱离教义学体系的限制，但是我们也能清晰的看到其自身也存在很大的模糊性。同时，一个犯罪可能侵害多种法益，这时究竟以哪种法益为准进行判断、解释也是一个难题。如劳东燕教授的论述：一则，在很多情形中，法益本身即需依赖外在的政策因素才能确定；二则，在经历精神化、超个人化的发展历程之后，法益本身已经成为抽象、模糊的概念，精神化的、超个人化的法益概念；三则，现代刑事立法中，法益关联性的要求已有所弱化甚或丧失。进而得出了：“可以肯定的是，在刑法日益刑事政策化的今天，单纯地依靠法益来完成对构成要件的解释已不太可能的结论。”⑩
通过以上的论述，我认为，借鉴德国的理论，以刑事政策作为正当化事由适用上的教义学指导是十分可行的。首先，刑事政策是一定历史时期社会状况的反映，具有一定的稳定性，同时，能够反映这一历史时期刑法与社会政策所要达到的目的，能够有效地吸收不断出现的社会现实不断地进行改进。如我国现阶段宽严相济的刑事政策就是我国现有历史时期社会状况的反映，具有明确的内容，并且随着社会状况的不断变化不断的调整。这一特性可以克服刑法自身的僵化、封闭体系所带来的弊端，克服刑法条文自身的模糊与不明确，刑事政策可以成为沟通刑法与社会现实的桥梁。其次，刑事政策是刑法立法的指导原则，也是刑事司法的指导原则，可以说与刑法本身便是一种共生的关系，以其指导正当化事由的
适用，不会出现“水土不服”的状态。而且，刑事政策本身便是一种教义学的概念，能够受到教义学体系的制约，陈兴良教授就分析过罪刑法定原则对刑事政策的制约与边界作用，认为“在法有明文规定的行为出罪这一点上完全可以进行实质判断”11。所以，基于教义学体系的制约完全可以避免正当化事由的判断陷入实质主义的泥潭，从而合理的运用与解释正当化事由。
2022年司法考试刑法学核心考点背诵任务 第四天
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第四章 正当化事由
第一节 正当化事由概述
一、正当化事由的概念
正当化事由，是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。
二、非法定正当化事由
第一，依照法律的行为；
第二，执行命令的行为；
第三，正当业务的行为；
第四，经权利人承诺的行为；
第五，自救行为。
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念和成立条件
（一）正当防卫的概念
正当防卫，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
（二）正当防卫的成立条件
1.起因条件：有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。
2.时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。
3.对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。
4.主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。
5.限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
二、特别防卫
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
三、防卫过当及其刑事责任
防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。
防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念和成立条件
（一）紧急避险的概念
紧急避险，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已2
而釆取的损害另一较小合法利益的行为。
（二）紧急避险的成立条件
1.起因条件是，必须有危险发生。就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况，如自然灾害、动物侵袭、人的行为、生理或者病理原因等使合法利益面临着紧急的危险。
谈刑法的刑事政策化及其限度
谈刑法的刑事政策化及其限度
谈刑法的刑事政策化及其限度
刑事政策化将会有效保障社会发展的稳定，实现国家安定。那么，如何理解刑法的刑事政策化及其限度?
刑法的刑事政策化是刑法的⼀个动态的展现过程，能够推动刑法最终实施，维护司法的尊严。刑法与刑事政策化具有存在
的现实意义，同时在实施的过程中应该注意刑事政策化的限度，将刑法的公平公正原则与刑事政策化的⼈性化原则相结合，促
进刑法体系的⾛向健全。
⼀、刑法的刑事政策化的概念及其主要的环节
(⼀)刑法的刑事政策化的概念
刑法的刑事政策化是指在刑法的执⾏和使⽤的过程中需要综合考虑刑事政策的标准，引导刑法的制定和实施。在这个過程
中，刑法是刑事政策得到落实的⼀个⼯具。刑法是⼀种法律现象，是国家的⼀项司法内容之⼀，体现的是社会的⼈权保障与社
会保护的功能，是国家治理的⼀项必要的⼿段。⽽刑事政策是属于国家政策的范围内的，属于政治层⾯的内容。刑事政策属于
政治的层⾯，刑事政策的实施代表着国家权⼒的实施，是国家权⼒的结果[1]。因此刑法与刑事政策之间的关系应该是体现法
律与政治的关系，两者之间的`关系也体现国家的法制化、制度化的⽔平。
(⼆)刑法刑事政策化的环节
刑法的刑事政策化对刑法起到监督和指导的作⽤，刑法作为⼀种法律最重要的就是法律的制定和实施，⽽刑事政策化的作
⽤是它应该体现司法的公正并关注社会民⽣。因此刑法刑事政策化主要包含两个主要的环节，即⽴法的刑事政策化和司法的刑
事政策化。
刑法的⽴法刑事政策化是将刑事政策的主要内容融⼊道刑法的⽴法体系和过程之中，从刑法的法律条⽂中体现刑事政策的
内容和原则。简单来说，⽴法刑事政策化就是刑事政策依托于刑法⽴法的过程得到展现。
1979年《刑法》的颁布标志着中国刑法的⽴法刑事政策开始。在这个《刑法》中将刑法的制定的依据改为“惩办与宽⼤相
结合”并在刑法中得到体现[2]。如《刑法》规定多⼈犯罪的案件主犯从重、从犯从宽、⾃⾸⼈员给予宽⼤处理等内容体现了
刑法论文刑事政策的权力分析
刑法论文刑事政策的权力分析
刑法论文：刑事政策的权力分析
引言：
刑事政策是指国家对犯罪行为进行预防和惩治的一系列措施和政策。在刑事政策中，权力的分配和运用是非常重要的议题。本文将从权力的角度对刑事政策进行分析，探讨权力在刑事政策中的作用和影响。
一、权力的定义和特点
权力是指个人或组织对其他个人或组织行使控制、支配和影响的能力。在刑事政策中，权力体现为国家对犯罪行为的调查、审判和处罚等方面的控制和决策能力。权力具有以下几个特点：
1. 权力具有合法性：权力只有在法律框架下的行使才是合法的。在刑事政策中，权力必须遵循法律程序和原则，以确保公正和公平。
2. 权力具有专制性：权力的行使者拥有对他人的支配和控制能力。在刑事政策中，权力行使者即为执法机构和司法机关，他们有权对犯罪嫌疑人进行逮捕、审判和判决等。
3. 权力具有限制性：权力的行使应受到一定的限制和约束。在刑事政策中，权力行使者必须遵守法律规定和程序，不能滥用职权或侵犯人权。
二、权力在刑事政策中的作用
权力在刑事政策中发挥着重要的作用，主要体现在以下几个方面：
1. 犯罪预防：权力行使者通过制定和实施刑事政策，对潜在犯罪行为进行预防。例如，加强社会安全管理、提高警务水平等措施，可以有效减少犯罪发生的可能性。 2. 犯罪调查：权力行使者有权对犯罪行为进行调查，获取证据和线索。通过权力的行使，可以追踪犯罪嫌疑人、收集相关证据，为后续的审判和处罚提供依据。
3. 犯罪审判：权力行使者在犯罪审判中拥有决策和判决的权力。他们根据法律规定和证据，对犯罪嫌疑人进行审判，并作出相应的判决和处罚。
4. 犯罪惩治：权力行使者通过对犯罪嫌疑人的逮捕、起诉和判决等措施，对犯罪行为进行惩罚。这种惩罚不仅可以维护社会秩序和公共安全，还可以起到警示和震慑的作用。
三、权力在刑事政策中的影响
权力在刑事政策中的行使会产生一定的影响，主要表现在以下几个方面：
1. 权力滥用：权力行使者如果滥用职权，将会对公民的合法权益造成损害。例如，虚假指控、非法逮捕等行为都是权力滥用的表现，这种滥用会破坏司法公正和社会稳定。
我国刑法刑事政策化路径之反思
我国刑法刑事政策化路径之反思
摘要:刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。在不同历史时期，根据不同的法治要求，我国分别实行惩办与宽大相结合、严打社会治安综合治理和宽严相济的刑事政策。其中，宽严相济的刑事政策是我国刑事政策的理性回归。总的来说，我国刑事政策的应然走向是刑事政策的法治化、打击犯罪与保障人杈并重和增强刑事政策的科学性。本文对我国刑法刑事政策化进行了思考和研究。
关键词：刑法；刑事政策化；路径反思
一、刑法刑事政策化概念的展开
刑法刑事政策化的概念包含了两个不同的层面，一是司法层面，刑法刑事政策化表现为刑事政策司法化。它意味着在刑事司法过程中融合刑事.政策的过程，即通过刑事政策影响刑法的量刑活动，或以功能主义、机能主义的刑法观对刑法规范进行解释与适用，从而将刑事政策的精神与要求贯彻到刑法适用过程中;二是立法层面，它是指将刑事政策转化为刑事立法的过程，即刑事政策内容的立法化、规范化。需要指出的是，对于第二个向度的概念即立法层面的刑法刑事政策化又被称为刑事政策的刑法化。可见，刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化是包含与被包含的关系，而不应将这两个概念进行混淆，故有学者所说的“刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化，其实是一个问题、两种表述，只是视角稍有不同而已”的观点是不可取的。
二、刑法刑事政策化在中国语境下的具体考察
在晚近以来我国的刑法学研究中，刑法与刑事政策之间关系的话题正日益引起关注[1]，近些年来更是如此。我国正处于快速发展的阶段，社会的转型带来了大量的“失范”现象，个人的焦虑以及对行为规范的无视致使一些危害性大的犯罪屡屡出现，抢夺方向盘、高空抛物等危害行为就是其适例;另外，有一些新技术、新科技的发展也为犯罪提供了契机，一些新型犯罪不断冒出，传统的监管手段难以有效地对其进行遏制，传统的刑法体系在应对这些犯罪时也常常显得心有余而力不足。为了缓解现行刑法与犯罪现象之间的张力，同时又为了维护刑法规范的稳定性，许多刑事政策的文件被大量制定，从而在不修法的前提下通过刑事政策对刑法的适用进行指导，以刑事政策中的精神对刑法规范进行合目性地解释，从而更好地应对不断发展的社会现实。但如前所述，以机能主义、功能主义的角度出发，在刑法解释过程中融入刑事政策的价值与精神，是一种好的刑法刑事政策化的方法，但是也同时是具有局限性的。因而我国也在刑法修正案的制定过程中将刑事政策的内容立法化，使难以被原有刑法体系所接纳的法外价值通过立法的途径合理地融入到刑法规范中，从而在罪刑法定理念的指导下适用刑事政策的精神。在1979年颁行《刑法》之后，沿着这两种路径我国的刑法体系与刑事政策间的张力得到了一定的缓解。但正如陈兴良所言，我国刑事政策对刑法影响之大之深是其他国家难以比拟的，有必要对此种现象进行具体地描述，从而才能进行更好地反思和评判。
[正当性,刑事]刑事立法正当性依据
![[正当性,刑事]刑事立法正当性依据](https://360docs-1393072327.cos.ap-beijing.myqcloud.com/efa1198b804d2b160a4ec05b.webp)
刑事立法正当性依据
正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。[1]故，刑事立法的本质就是犯罪化和非犯罪化的过程。纵观我国刑事立法，从1979年刑法确立至今，个罪的总量不断增加，立法的过程主要是犯罪化的过程。一方面，将一些社会上常见的、社会性质恶劣的行为纳入到刑法之中，如危险驾驶罪与恶意欠薪罪；另一方面，把一些犯罪行为的帮助行为或者教唆行为单独规定为犯罪，确立独立的罪名，如资助恐怖活动罪，协助组织**罪等。根据共犯的从属性说，这类帮助行为或者教唆行为是要依赖于犯罪实行行为确立，如果实行行为不予处罚，那么帮助行为或者教唆行为也不予处罚。但是，将帮助行为和教唆行为单独如罪，则无论主犯实行行为是否予以处罚，帮助者与教唆者只要满足该罪的构成要件就应当受到刑罚处罚。因此，总体上看，我国的主要的刑事立法都是犯罪化的过程。然而，虽然我国刑法中规定了罪刑法定的基本原则，但却没有确立何种情况下或者满足什么样的条件的行为才能被立法者规定为犯罪，即入罪化的实质正当性的原则。
一、确立刑事立法正当性的意义
第一，实现司法公正首先要实现立法公正。法律体现的是统治阶级的意志，如果法律仅仅体现立法者的意志，却得不到公众的认同，那么在这样的法律体系下也不可能产生公正的法官。因为法律已经是自私自利为了个人私欲而产生，司法作为对法律的适用，即便是司法者秉承着公平正义所做的判决，也还是自私自利法律的体现。所以实现立法公正是实现司法公正的前提和基础。
第二，有利于实现刑法的谦抑性特点。实现刑法的谦抑性需要满足以下几个方面：首先，刑法不应成为政府实现管理职能的工具，动用刑法去解决政府的失职问题是对公权力的滥用，最终也不能根本解决社会管理问题。其次，在立法者将某种行为纳入到刑法范围之前，不仅要考虑该行为的社会危害性，还要综合考虑其他因素，即行为人的自身因素、社会因素、入刑后能否解决这一问题，适用的难度等因素。
刑事政策浅析论文
刑事政策浅析论文
刑事政策的内在属性一方面在于其公共性，另一方面其作为政策与刑事的交叉，必须是刑事法视角下的刑事政策。下面是店铺给大家推荐的刑事政策浅析论文，希望大家喜欢!
刑事政策浅析论文篇一
《刑事政策的概念解读》
【摘要】 刑事政策概念的准确定位，对于刑事政策研究在某种程度上具有逻辑起点和指引路径的意义。然而，中外学者对于这一概念的理解可谓纷繁驳杂、不一而足。鉴于此，本文意在整合各种概念的基础上提出个人的一些见解。
【关键词】 刑事政策 概念 政策研究
“一门社会科学学科是否成熟的重要标志，首先要看其是否已经根据该学科的特有属性和特殊的分析工具，建立起来一套完整的、共同的、无歧义的概念框架”。我们知道，法学首先是一门体系性很强的科学，概念的明确化以及概念间上下位关系的统合化对学科的建构和发展作用尤巨。“法学就是使用抽象方法从特殊现象中形成一般概念，并且从各个法领域中得到最高、最终的概念和概括性的基本原则”。而“误读刑事政策，即对刑事政策基本概念、基本含义、基本理念的错误解读，必然妨碍我们对刑事政策的科学认识以及正确运用，也阻碍我们对刑事政策学研究对象的确定和学科体系的建构”。可见，刑事政策概念的准确定位，对于刑事政策研究在某种程度上具有逻辑起点和指引路径的意义。
基于这种理念，中外刑事法学者们依据各自对刑事政策知识体系、作用界域的认识与界定，分别推出了自己的刑事政策概念，纷繁驳杂、叹为观止，“基本状况是，有多少刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。应当说，每一种刑事政策概念的提出，都倾注了研究者宝贵的心力，饱浸了研究者辛勤的汗水，均有可圈可点之处;而每一个相对成熟的刑事政策概念的提出，一般而言，均是奠基于对前贤既有的诸多概念进行分析考量之上。例如严励教授在归纳、梳理中外刑事法学者所提出的大量的刑事政策的概念的基础之上，以一般“两分法”说与特别“两分法”说为基本进路，对广义刑事政策概念与狭义刑事政策概念进行了述评考证，并结合刑事政策与相关范畴的区别，进而廓清了刑事政策的基本内涵，较为科学地提出了刑事政策的概念，即“刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则”。
刑法的刑事政策化及其限度
龙源期刊网
刑法的刑事政策化及其限度
作者：王炳尧
来源：《职工法律天地·下半月》2017年第05期
摘 要：刑法的刑事政策化表明刑法的主要目的就是为了预防社会犯罪而不是对犯罪行为进行定罪惩罚。刑法的刑事政策化是对刑事案件定罪执行的出发点，这也决定了刑法的刑事政策化限度的存在是十分必要的。刑事的刑事政策化就是在彰显其作用的同时保证刑事司法的公平性。基于此，本文将会对刑法的刑事政策化的概念及其主要的环节进行介绍，对刑法刑事政策化实施的现状和限度进行分析，从而推动中国法制化建设的进程的不断发展。
关键词：刑法；刑事政策；限度
刑法的刑事政策化是刑法的一个动态的展现过程，能够推动刑法最终实施，维护司法的尊严。刑法与刑事政策化具有存在的现实意义，同时在实施的过程中应该注意刑事政策化的限度，将刑法的公平公正原则与刑事政策化的人性化原则相结合，促进刑法体系的走向健全。
一、刑法的刑事政策化的概念及其主要的环节
（一）刑法的刑事政策化的概念
刑法的刑事政策化是指在刑法的执行和使用的过程中需要综合考虑刑事政策的标准，引导刑法的制定和实施。在这个过程中，刑法是刑事政策得到落实的一个工具。刑法是一种法律现象，是国家的一项司法内容之一，体现的是社会的人权保障与社会保护的功能，是国家治理的一项必要的手段。而刑事政策是属于国家政策的范围内的，属于政治层面的内容。刑事政策属于政治的层面，刑事政策的实施代表着国家权力的实施，是国家权力的结果[1]。因此刑法与刑事政策之间的关系应该是体现法律与政治的关系，两者之间的关系也体现国家的法制化、制度化的水平。
（二）刑法刑事政策化的环节
刑法的刑事政策化对刑法起到监督和指导的作用，刑法作为一种法律最重要的就是法律的制定和实施，而刑事政策化的作用是它应该体现司法的公正并关注社会民生。因此刑法刑事政策化主要包含两个主要的环节，即立法的刑事政策化和司法的刑事政策化。
论刑事诉讼法的刑事政策化
第３６卷 Ｖ０ｌ＿３６ 第５期 ＮＯ．５ 河南师范大学学报（哲学社会科学版） Ｊ０ＵＲＮＡＬ ｏＦ ＨＥＮＡＮ Ｎ０ＲＭＡＬ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ２００９年９月 Ｓｅｐ．２００９
论刑事诉讼法的刑事政策化
肖 晋
（中国浦东干部学院教学实验中心，上海２０１２０４）
摘 要：刑事诉讼法的刑事政策化，是指在实践层面上，刑事诉讼法的制定受到刑事政策的指导，刑事诉讼法的司 法实践也受到刑事政策的调节；反映到学术上，则意味着刑事诉讼法不只是适用刑事实体法的程序性规范，它同时 承载了一个国家和社会在一定历史时期的价值追求。这种现象在我国刑事诉讼法中也多有体现。为防止刑事政 策替代法律，架空法治，有必要实现刑事政策的法治化。 关键词：刑事诉讼；刑事诉讼法；刑事政策；刑罚民粹主义 中图分类号：Ｄ９１５．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００—２３５９（２００９）０５—００６９—０４
作者简介：肖晋（１９８０一）山东泰安人，中国浦东干部学院教学实验中心讲师，法学博士，研究方向：人权法，刑事司 法。
刑事诉讼法与刑事政策时常被认为是截然两分 的领域。实际上，它们已然并正在发生着越来越紧
密的联系。刑事诉讼法的刑事政策化，正是这种联 系的具体体现。认真研究其二者之问的关系，无论
对于学术的发展，还是对法治的稳步推进，都有着十 分重要的意义。
一、刑事诉讼法的刑事政策化：界说与表征 所谓刑事诉讼法的刑事政策化，是指在实践层 面上，不仅刑事诉讼法的制定受到刑事政策的指导，
而且刑事诉讼法的司法实践也受到刑事政策的调 节；反映到学术上，意味着刑事诉讼法不只是适用刑
事实体法的程序性规范，它同时也承载了一个国家 和社会在特定历史时期的价值追求。正是刑事政策
赋予了刑事诉讼法学以超越纯粹规范解释学的灵 魂。因而刑事司法程序不完全是规则的建筑物。此
外，刑事政策为刑事诉讼模式、刑事诉讼构造等基础 问题的研讨，为司法体制、机制和具体制度改革的合
刑法中正当化行为初论
刑法中正当化⾏为初论刑法中正當化⾏为，⼀直都是⼀个歧义众多的法律术语，⼀如“⼀张普罗透斯似的⾯孔，变幻⽆常、随时可呈不同形状，并具有极不相
同的⾯貌。”
逻辑学认为，要想深化研究某⼀理论，明确基本概念必不可少。所以，⾯对这个有着众多歧义，且⾄今还未形成统⼀的刑法概念——“正当化⾏为”，⾸先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，⽽这⽆疑对“深化刑法理论研究，完善正当化⾏为的刑事⽴
法，推动正当化⾏为的刑事司法实践”具有重⼤意义和价值。
1 正当化⾏为的理论界定
⼀般认为，⼤陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的⾏为，统称为违法阻却（性）事由，但⽇本有学者称
其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”；德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语；意⼤利多⽤“正当化原因”⼀词；俄罗斯
以“排除⾏为有罪性质的情节”来予以表述。⽽“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国⼤陆对于正当化⾏为的
称谓就更多了，学者们对此莫衷⼀是。
在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的⾏为、犯罪构成的⾮犯罪化、正当
化事由。
2 两种犯罪构成理论体系中的正当化⾏为
要在众多称谓中厘清正当化⾏为的确切内涵，我认为，⾸先⾄少必须要研究⼤陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体
系，并进⾏概念对⽐。
2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明
⼤陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性（核⼼）、（事实的评价）—违法性（法律的评价）—有责性（责任的评价）”这
样的三阶层评价系统。它将⼀个整体的⾏为，以不同的意义划分为不同的犯罪成⽴要件。⽽我国⼤陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构
成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充
为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪⾏为。
2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应
自动驾驶汽车编程者的刑事责任——以“困难境况”刑事正当化为中心的分析
２０２３年第９期(总第３３８期) 学 习 与 探 索Ｓｔｕｄｙ＆Ｅｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ Ｎｏ.９ꎬ２０２３ Ｓｅｒｉａｌ.Ｎｏ.３３８
法治文明与法律发展
自动驾驶汽车编程者的刑事责任
———以“困难境况”刑事正当化为中心的分析
焦孟頔ꎬ徐久生(中国政法大学刑事司法学院ꎬ北京１０２２４９)
摘 要:随着自动驾驶汽车的发展与普及ꎬ相关的刑法课题应运而生ꎬ其中最棘手的问题当属“困难境况”下编程者行为能否刑事正当化ꎮ当编程者在自动驾驶汽车使用者和路上第三者的生命法益之间进行选择时ꎬ存在成立故意杀人的可能性ꎮ当前ꎬ我国关于自动驾驶汽车的法律规范还不完善ꎬ被允许的危险理论无法全部适用ꎬ从我国刑法对于紧急避险的法律规定中也无法推导出编程者行为的阻却理由ꎬ由此排除了免责紧急避险的适用空间ꎮ由于编程者行为无法满足阻却违法紧急避险中的利益优越性条件ꎬ所以只能在生命危险的单纯转嫁情形中寻找解决路径ꎮ通过深入分析可知ꎬ既不存在期待可能性理论的适用空间ꎬ亦不具备防御性紧急避险的可能性ꎬ最终在义务冲突理论中得以成立违法性阻却事由ꎮ关键词:自动驾驶汽车ꎻ编程者ꎻ正当化事由ꎻ困难境况ꎻ紧急权中图分类号:Ｄ９２４ 文献标志码:Ａ 文章编号:１００２－４６２Ｘ(２０２３)０９－００７７－０７
① Ｌａｔ.ｄｉｌｅｍｍａ(Ｆａｎｇｓｃｈｌｕｓｓ)ꎬＳｙｎｏｎｙｍ:Ｚｗｉｃｋｍüｈｌｅ(ＫｌｕｇｅꎬＥｔｙｍｏｌｏｇｉｓｃｈｅｓＷöｒｔｅｒｂｕｃｈｄｅｒｄｅｕｔｓｃｈｅｎＳｐｒａｃｈｅꎬ２０１５ꎬＳ.１４４ꎬｈｉｅｒａｂｅｒａｌｓＺｗａｎｇｓｌａｇｅｂｅｚｅｉｃｈｎｅｔ).
作者简介:焦孟頔ꎬ中国政法大学刑事司法学院博士研究生ꎻ徐久生ꎬ中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师ꎮ 自动驾驶汽车的发展与普及ꎬ使得法律面临
规制难题ꎬ其中最棘手的问题当属“困难境况”下
编程者行为能否刑事正当化ꎮ这种“困难境况”(ＤｉｌｅｍｍａＳｉｔｕａｔｉｏｎ)①具体指自动驾驶汽车使用